Por Diego Langa García

 

El llamado soft law ha salpicado a todos los sectores del ordenamiento jurídico y, sorprendentemente, también el penal. Cada vez es más frecuente que una recomendación, un informe, un acuerdo… inspire la actuación del legislador penal lo que plantea numerosas cuestiones no fáciles de resolver: ¿puede crearse o modificarse un tipo penal con base en los instrumentos mencionados? ¿ha sido superado el tradicional sistema de fuentes del Derecho en el ámbito penal? ¿dónde queda el principio de legalidad?

 

Sistema de fuentes en el Derecho Penal, ¿ecos del pasado?

Como es sabido, se deriva del principio de legalidad penal (arts. 25.1, 9.3 CE y arts. 1, 2, 4 y 10 del CP) la reserva del Derecho Penal a la Ley. No hablamos de cualquier ley o norma con rango legal, sino que, debido a la afectación a los derechos fundamentales que implican las normas penales, estas deben ser aprobadas mediante leyes orgánicas.

Dejaré en este momento viejos debates acerca de la influencia de la normativa internacional sobre el Derecho Penal, la posibilidad de considerar a la costumbre y los principios generales como fuente del Derecho Penal o las particularidades que plantean las normas penales en blanco. Me limitaré a los efectos puede producir el soft law en la regulación penal porque fueron instrumentos de soft law los que inspiraron las reformas que tuvieron lugar a lo largo del 2022.

 

Las reformas del Código Penal y la influencia del soft law.

Varias de las leyes orgánicas a través de las cuales se han modificado las disposiciones del CP, hacen referencia en sus Preámbulos a instrumentos de soft law. Cronológicamente,

a) La Ley LO 4/2022 añadió al Código el artículo 172 quater para castigar el acoso a aquellas mujeres que pretendan interrumpir voluntariamente su embarazo. El Preámbulo de la misma se refiere a la Recomendación General nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; a diferentes recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud en relación con la señalización discreta de la ubicación de los servicios de aborto, así como a un informe elaborado en 2018 por la Asociación de Clínicas Acreditadas para la interrupción del embarazo (ACAI), donde se recogen entrevistas a 300 mujeres que acudieron a abortar a varias clínicas de toda España.

b) Mediante la LO 10/2022 se reformó la regulación de los delitos contra la libertad sexual. Esta reforma es la que más menciones a instrumentos de soft law contiene. En primer lugar, el Preámbulo trae a colación las recomendaciones de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre violencia contra las mujeres, sus causas y sus consecuencias, en las que se incluye el homicidio de mujeres vinculado a la violencia sexual, o feminicidio sexual. Además de hacer referencia a obligaciones internacionales en la materia asumidas por España se señalan las recomendaciones llevadas a cabo por el Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) o el Grupo de trabajo sobre discriminación contra la mujer en la legislación. El legislador también se remite a las recomendaciones del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, así como las sugerencias del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. En esta línea, se recoge la Recomendación General nº 35 del CEDAW de 2017 sobre la violencia por razón de género contra la mujer a través de la cual se desarrolla el alcance de las obligaciones de los Estados frente a todas las formas de violencia contra las mujeres y las niñas causadas por agentes estatales o particulares. En último lugar, se mencionan las conclusiones alcanzadas por el Grupo de Expertos en Acción contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (GREVIO) del Consejo de Europa con ocasión de la realización del primer informe de evaluación de la aplicación por parte de España del Convenio de Estambul.

c) Mediante la LO 14/2022 se reformaron los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. Como sabemos, la LO 14/2022 ha provocado, entre otras modificaciones, la polémica eliminación del delito de sedición y una profunda revisión de los desórdenes públicos. En su Preámbulo se explica que aquella se ha producido siguiendo diversas recomendaciones y tendencias internacionales y europeas, entre las que destacan la de Naciones Unidas a través de la Convención contra la Corrupción del año 2003, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20 de noviembre de 2008, relativa a la creación de un delito que penalizase la posesión de bienes injustificados para luchar contra la criminalidad organizada, así como el anuncio de la presidenta de la Comisión Europea en el año 2022 de la intención de reforzar la lucha contra la corrupción en materia de enriquecimiento ilícito.

Como puede observarse, la utilización del soft law en el ámbito penal es una realidad. Informes, recomendaciones, comunicaciones con origen en organismos de diversa naturaleza inspiran el Derecho Penal. Organismos pertenecientes a organizaciones internacionales como pueden ser los Comités adscritos a Naciones Unidas, el GREVIO del Consejo de Europa o la OMS, pero también se admiten actos provenientes de asociaciones de carácter privado, por ejemplo, el informe redactado por ACAI. En unos casos, el soft law sirve como argumento para respaldar las modificaciones que se introducen en el Código Penal. Los organismos e instituciones que mencionados demandan a los Estados que legislen en un sentido determinado; identifican cuestiones o problemas a los que hay que dar respuesta… En definitiva, orientan al legislador penal. Pero en el caso de las LLOO 4/2022 y 14/2022 el soft law ha servido de base para crear nuevos tipos penales.

 

¿Cuál es el problema?

El primero es de legitimidad. Los instrumentos a los que hemos aludido, en ocasiones, provienen de órganos técnicos como Comités o Grupos de Expertos que, si bien se incardinan en organizaciones internacionales como Naciones Unidas, no se configuran como poder público. Asimismo, es preciso tener en cuenta que en el seno de las organizaciones internacionales concurren numerosos intereses políticos, económicos, geoestratégicos, etc., los cuales podrían determinar las propuestas que hacen estas ‘Comisiones’ o ‘grupos de trabajo’ o ‘relatores’.

Es más, en algunos casos se hace referencia por el legislador a propuestas o documentos de asociaciones privadas que defienden intereses igualmente particulares. El caso de ACAI, por ejemplo, es evidente. Si las mujeres españolas cuentan con la seguridad de que no van a ser acosadas cuando intentan acceder a clínicas para interrumpir voluntariamente su embarazo, el número de abortos podría aumentar y, con él, los ingresos de las clínicas asociadas.

Es muy peligroso, sobre todo en el Derecho Penal porque están afectados los derechos fundamentales de los individuos, que el legislador acepte acríticamente propuestas que, bajo la cobertura que proporciona cualquier organización internacional, reduzcan las garantías penales o alejen al Derecho Penal de los valores constitucionales. De lo contrario, estaríamos permitiendo a instancias ajenas al poder público que, entre otras cuestiones, no son elegidas democráticamente y cuyas actuaciones no cuentan con un procedimiento reglado, incidir en el ordenamiento jurídico penal.

Si bien el principio de legalidad no cuenta con la relevancia que tuvo antaño, algunos apelan al mismo como límite a los efectos del soft law. Plantean que se descarte la invocación de aquel cuando se trata de aplicar las normas penales vigentes. De permitirlo, se estarían generando restricciones a la libertad individual por la puerta trasera.

El problema, realmente, no es que el Derecho Penal se vea influenciado por el soft law y este se expanda en la medida en que sea estrictamente necesario, sino que el legislador pierda el control o el poder sobre lo que se introduce en el ordenamiento y lo modifique sin realizar ningún tipo de análisis previo. En este sentido, recordemos que el soft law al no tener por sí mismo efectos normativos, no obliga a los Estados. Estos tienen la capacidad para fijar los términos en los que el contenido del instrumento en cuestión se va a adoptar, debiendo así garantizar el respeto a los principios más básicos y elementales de un Derecho penal acorde a las exigencias del Estado de Derecho.

Foto: JJBOSE