Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

A propósito de la SJM Oviedo de 27 de septiembre de 2017 y la SAP Asturias de 25 de septiembre de 2018

 

Introducción

 

Si, como José María Miquel repite, la labor del jurista es la de “distinguir, distinguir, distinguir” o, si como quiere Rosenkrantz, ” la capacidad analítica es la capacidad para distinguir una situación de otra”, para resolver adecuadamente los casos una vez hechas las distinciones oportunas, es fundamental calificar adecuadamente las relaciones entre las partes del pleito. Si calificamos un pacto sinalagmático como de sociedad y le aplicamos la prohibición de los pactos leoninos, la solución será incorrecta, infractora de los derechos de los particulares y, seguramente, injusta. Si calificamos un acuerdo social como contrato o un derecho de veto como una exigencia de unanimidad limitaremos injustificadamente la libertad de los particulares para regular sus relaciones como mejor les acomode. Y si no calificamos adecuadamente un contrato del que resulta que uno se somete a la voluntad de otro, estaremos tentados de considerarlo contrario al orden público. Lo más difícil de aplicar el Derecho no está en interpretar la norma, sino en analizar adecuadamente los hechos.

Pues bien, en el caso que comento a continuación, la solución que a mí me parece correcta – la del Juzgado – no se ha aceptado por la Audiencia, probablemente, porque el juzgado ha inducido a error a la Audiencia al configurar el asunto como un caso de Derecho de Grupos en lugar de centrarse, como se verá al final de este comentario, en la relación que unía a los tres individuos que eran socios y administradores de las sociedades implicadas en la transacción que constituye el origen del pleito. El caso no es fácil por lo que vaya por delante que puedo estar equivocado. Pero la sensación de cualquier espectador imparcial es que la desestimación de la demanda era la solución “justa” y cuando los argumentos jurídicos no conducen a la solución “justa”, es probable que los argumentos sean mejorables.

Los hechos

 

En la sentencia de 27 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo, revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de septiembre de 2018, se ventiló una demanda de responsabilidad interpuesta por un socio que había avalado a la sociedad, contra los administradores sociales. En pocas palabras, los administradores de CODYCO habían prestado dinero a otra sociedad llamada IPEZSA lo que había restado liquidez a la primera. Esta falta de liquidez impidió a CODYCO pagar una deuda con Hacienda, lo que provocó que Hacienda ejecutara los avales de dos entidades bancarias que, a su vez, se dirigieron contra los socios que figuraban como contraavalistas. Uno de estos socios es el demandante.

El Juzgado entendió que los administradores de CODYCO – la matriz del grupo de sociedades – no habían actuado de forma reprochable al conceder el préstamo a la filial y, por tanto, que el daño sufrido por el socio no les era imputable: “el resultado probatorio nos permite afirmar que la actuación de los administradores no es censurable o, al menos, no lo es desde la perspectiva del demandante, que no es un vulgar acreedor”. Para justificar tal afirmación, el magistrado se lanza a dar una extensa explicación de la doctrina del Derecho de Grupos informándonos tanto de la evolución en otros derechos europeos como en España. Al llegar a la recepción de la doctrina de las “ventajas compensatorias” reconoce que ésta no ha sido acogida por nuestra jurisprudencia societaria – a salvo de una declaración obiter dictum del Supremo en la sentencia Alphaspray de 11 de diciembre de 2015 – pero sí que lo ha sido en el ámbito del Derecho concursal

En el ámbito judicial, la recepción de la teoría de las ventajas compensatorias es muy reciente, pero se ha extendido con cierta rapidez, curiosamente en un terreno distinto de aquel que la vio nacer; si tiene su germen en el derecho societario, es el campo concursal donde tiene lugar su florecimiento, mas no en el enjuiciamiento de la responsabilidad de los administradores, sino en sede rescisoria, como enervante del perjuicio concursal. Son casi legión las resoluciones que se hacen eco, de forma expresa, de sus postulados: SAP de Pontevedra, Sección 1.ª, de 5 de febrero de 2013 (JUR 2013, 87063) y 5 de mayo de 2016 (JUR 2016, 107050); SJM n.º 1 de Oviedo de 13 de enero de 2014 (AC 2014, 420); SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 4 de abril de 2014 (JUR 2014, 126801); SAP de Badajoz, Sección 3.ª, de 25 de marzo de 2014 (JUR 2014, 111855); SSAP de Baleares, Sección 5.ª, de 17 de abril de 2013 (JUR 2013, 184037) y 21 de enero de 2014 (JUR 2014, 48540); SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 9 de octubre de 2015 (JUR 2015, 278927); SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 19 de marzo de 2015 (JUR 2015, 115680), en materia de salida fraudulenta de bienes; SSAP de Murcia, Sección 4.ª, de 18 de febrero de 2016 (JUR 2016, 64854) y las que en ella se citan de la misma Sección; SAP de Burgos, Sección 3.ª, de 9 de febrero de 2015 (JUR 2015, 88573); SJM n.º 3 de Pontevedra de 19 de julio de 2013 (AC 2013, 1821); SJM n.º 1 de Murcia de 18 de marzo de 2014 (JUR 2015, 277518); SJM n.º 9 de Barcelona de 9 de julio de 2015 (AC 2015, 1348); SJM n.º 1 de Alicante de 16 de octubre de 2015 (JUR 2015, 257214).

Esto es absolutamente cierto. Pero creo que la doctrina de las ventajas compensatorias aplicada en el ámbito del Derecho Concursal no tiene mucho que ver con su función en el marco del Derecho de Sociedades. En el marco de las acciones rescisorias, se trata de determinar si la sociedad que ha realizado una disposición patrimonial a favor de otra ha sufrido un perjuicio. Y es que es esa la única función que puede desempeñar una doctrina semejante: ¿está compensado el desplazamiento patrimonial de un sujeto a otro? ¿se han equilibrado los dos patrimonios tras haberse realizado la transferencia patrimonial cuya validez se discute? Pero en Derecho de Sociedades – de grupos – se trata de determinar si la indemnización del eventual daño que pueda sufrir una sociedad del grupo es suficiente para legitimar la decisión del socio mayoritario de dicha sociedad de llevar a cabo un negocio jurídico perjudicial para la misma, esto es, contrario al interés social. Si el interés del grupo y la atribución de una ventaja que compense a la decisión perjudicial permite mantener la validez de tales transacciones y eximen de responsabilidad a los administradores que las llevan a cabo.

Pero la cuestión es más grave. El Derecho de grupos, probablemente, no tiene nada que ver con el asunto. Codyco y Ipezsa estaban participadas por las mismas personas físicas, así que no hay una sociedad matriz, ni siquiera meramente holding. Y, de hecho, la argumentación del magistrado no tiene nada que ver con el Derecho de Grupos. Lo que viene a decir es que la conducta de los administradores de Codyco no fue antijurídica, esto es, no infringieron ningún deber que el ordenamiento hubiera puesto a su cargo para proteger los intereses del socio demandante, el cual, demanda, no propiamente en su condición de socio, sino en su condición de contraavalista de los bancos que se vieron forzados a pagar a Hacienda porque Codyco carecía de liquidez. Dice el Magistrado

En el momento de la concesión de los dos préstamos las deudas con la AEAT son vencidas, líquidas y exigibles, pero no ha mediado aún requerimiento de pago, que aún tardaría tres meses. Además, siendo garante IPEZSA del pasivo financiero de CODYCO, inyectarle liquidez de forma transitoria -sin la cual no habría podido obtener el cobro de 1’1 millones de euros- no parece una actuación censurable, máxime desde la óptica de conjunto que los tres administradores presentaron a los acreedores de ambas. Tampoco parece censurable que se hayan preterido unas deudas con la AEAT que, precisamente, estaban avaladas por los socios-administradores; de haber abonado esas deudas con carácter preferente a otras no avaladas posiblemente les estaríamos imputando un pago selectivo en su propio beneficio. El demandante, como socio de IPEZSA, ha visto incrementado el valor de su participación.

En suma, no podemos reprochar un actuar negligente de los administradores demandados, que de forma solidaria con el actor han absorbido el perjuicio de la operación, a la que han quedado inmunes tanto CODYCO como sus acreedores. Lo que no es posible es analizar y compartimentar la actuación de los administradores ex post facto, en un escenario de absoluta asepsia o insularidad societaria, obviando el escenario grupal que los tres administradores y socios habían dibujado ante los acreedores. En la tensión entre el perjuicio a los socios y a los acreedores parece obvio el interés a sacrificar.

Por si la Sección 1ª de las Ilma. A.P. de Asturias no compartiere la inexistencia de un actuar negligente, se estima necesario un último apunte sobre el alcance cuantitativo del daño, que el actor cifra en 45.907’61 €, por entender que CODYCO venía obligada a pagar no sólo el crédito privilegiado, sino el 28% del ordinario, daño hipotético que a juicio de este juzgador habría de quedar rebajado a 35.907’61 €, pues así como el crédito privilegiado era exigible desde luego, no así el ordinario, que estaba aplazado en su exigibilidad con la sola excepción del anticipo previsto en la “mejora”; en el momento de la concesión de los préstamos ni la AEAT ni, por subrogación, las entidades bancarias, tenían derecho al anticipo del 28%, pues su percepción estaba vinculada a unos fondos que al tiempo de la concesión de los préstamos ya se habían agotado (los últimos pagos derivados de la devolución de la AEAT datan de Enero de 2014, vid. Hechos probados 8 y 9), haciendo inexigible su abono, que estaba diferido al 5º año.

La Audiencia de Asturias dice que

“la realidad sigue siendo que Codyco, de no haber mediado la concesión del préstamo, estaría en condiciones de abonar a la AEAT la totalidad del crédito privilegiado y el 28 % del ordinario una vez deducida la quita conforme el contenido del convenio aprobado judicialmente… siendo irrelevante… que… no hubiera mediado el requerimiento de pago por parte de la AEAT, pues… los administradores de Codyco ya debían conocer necesariamente que el crédito había dejado de ser contingente y que… tenía que ser abonado. Por tanto, la decisión de los administradores de conceder un préstamo a Ipezsa, por más que pudiera obedecer a una decisión estratégica adoptada en el seno del grupo, supuso una infracción de los prioritarios deberes fiduciarios frente a los socios de Codyco que originó un daño patrimonial al demandante Don David en la medida en que la ejecución de los avales bancarios de los que respondía personalmente le condujo a afrontar un sobrecoste de 35.907,61 euros

Se condena a los dos administradores a pagar al socio y también administrador esa cantidad y en un complemento de sentencia, la Audiencia rebaja la cifra a 25 mil euros para tener en cuenta que el demandante “era administrador junto con los demandados” por lo que modera la indemnización ex art. 1103 CC (moderación de la responsabilidad por negligencia).

¿Quién tiene razón?

 

Si uno recuerda el origen de la deuda con Hacienda, tiende a dar la razón al juzgado de lo mercantil

Los avales de los que deriva esta reclamación se prestaron para garantizar unas deudas tributarias, nacidas de una inspección de Hacienda en la que entre otros hechos se determinó: – Que D. Daniel había dado como gasto de IPEZSA su recibo de socio del Real Madrid C.F. – Que D. Daniel había dado como gasto de CODYCO los gastos de su vehículo particular, que utilizaba para su uso privado exclusivo. – Que D. Daniel incluso se cargaba a las cuentas de IPEZSA los gastos de hotel para su disfrute vacacional. – Que D. Daniel, encargado de la gestión contable y fiscal del grupo de empresas, había dado como gasto de CODYCO los gastos de una vivienda no afecta a la actividad de la empresa, vivienda que posteriormente CODYCO S.L. tuvo que comprar a una sociedad de D. Daniel porque el mismo tenía dificultades para su financiación. -Que D. Daniel dejó de emitir facturas de CODYCO S.L. a IPEZSA por trabajos efectivamente realizados, lo que suponía que se debía incrementar la base imponible de la primera. – Que D. Daniel facturaba a los llamados “moduleros”, quienes emitían facturas sobrevaloradas, devolviendo el exceso cobrado y generando con ello el llamado dinero “b”. – Que D. Daniel, a través de su sociedad MIMOSA del SUR S.A. había comprado un barco y que se lo alquilaba a CODYCO S.L., lo que la Inspección determinó que era totalmente incierto…

Los aquí litigantes son socios también de la sociedad SECRETO A VOCES S.L. En el año 2012 D. Daniel era Administrador Solidario de la misma. Esta sociedad tenía una deuda de 58.118,43 € con CODYCO S.L. Reclamada esa deuda por la Administración Concursal de CODYCO S.L., se remite una carta por D. Daniel, en su calidad de Administrador Solidario de SECRETO A VOCES S.L, en el que le indica que reconoce la deuda, pero que en este momento no tienen liquidez, manifestándole que están pendientes de recibir de la agencia tributaria una devolución por importe de más de 100.000 € y que cuando se abone la misma se pagará a CODYCO S.L. lo que se le adeuda. Pues bien, pagada la cantidad por la Agencia Tributaria, D. Daniel no paga a CODYCO S.L., sino que aplica el dinero recibido a saldar un crédito que el ostentaba contra la sociedad SECRETO A VOCES S.L..

Añádase que el demandante era también administrador de Codyco.

Es decir, que la intuición nos sugiere que la reclamación de Don Daniel contra sus coadministradores y consocios parece abusiva. Y, parece igualmente, que la concesión de los préstamos no causó daño a Codyco. Al contrario, gracias a esa inyección de liquidez, Ipezsa logró cobrar finalmente una deuda de un tercero de más de un millón de euros con lo que pudo devolver, con pingües intereses, los préstamos recibidos.

En fecha 22 de Diciembre de 2014 se concede el primer préstamo por importe de 17.500 €. El préstamo por importe de 265.000 € se concede en fecha 29 de diciembre de 2014. El motivo de estos préstamos es dotar de circulante a IPEZSA de cara a abonar determinados gastos que tenía pendientes. Así, IPEZSA tenía que abonar unas costas judiciales por un pleito que había interpuesto para liquidar los trabajos realizados en el HUCA. La demanda interpuesta había sido desestimada por entender que no se había cumplido el hito temporal para realizar la oportuna liquidación. El importe de estas costas ascendió a más de 105.000 €, sin incluir los gastos de su propia defensa. Igualmente, IPEZSA hubo que atender a indemnizaciones laborales fijadas en reclamaciones judiciales ante los Juzgados de lo Social de León, casi 40.000 €, así como tasas judiciales, gastos de abogados, procuradores y peritos para afrontar una nueva reclamación para liquidar el contrato de ejecución de obras del HUCA. Ambos préstamos estaban remunerados al tipo de Euribor + 4,25%. Se liquidaron los intereses trimestralmente, por lo que CODYCO obtuvo una rentabilidad total durante la vida del préstamo de 18.590 €, haciendo las oportunas retenciones. Los préstamos fueron devueltos en fecha 20 de Julio de 2016, al haberse dictado Sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por IPEZSA y haber obtenido por esta vía la cantidad de 1.161.069,13 €

Podría oponerse que Don Daniel no reclama en ejercicio de la acción social de responsabilidad – demanda  que habría sido con toda seguridad desestimada ya que que la actuación de los administradores de Codyco estaría amparada con seguridad por la business judgment rule – sino en ejercicio de la llamada acción individual, esto es, en su condición de “tercero” respecto de Codyco, eso sí, socio. Y aquí es donde estriba el error de la Audiencia. Los administradores de Codyco soportan deberes fiduciarios frente a Codyco, no frente a los socios de Codyco individualmente considerados. Por tanto, deben diligencia y lealtad a los socios considerados sólo uti universi, como queda reflejado en la idea de que los administradores deben servir al interés social entendido como interés común de los socios. Frente a los socios considerados como terceros, los administradores sólo tienen los deberes generales que el ordenamiento impone a cualquiera: neminem laedere. En el caso del pleito, Don Daniel no reclama el daño sufrido ni siquiera en su condición de socio, sino en su condición de fiador de la sociedad que se ha visto obligado a pagar una deuda de ésta. Por tanto, en principio, tendría acción sólo contra Codyco. Para hacer responsables, además de a Codyco, a los administradores de Codyco, habría que haber establecido un título de imputación objetiva del daño, no sólo la relación de causalidad entre el préstamo y la falta de pago de la deuda a Hacienda. A este respecto, puede excluirse el dolo. Los administradores no realizaron el préstamo en la conciencia de que no se podría pagar a Hacienda y que eso haría saltar los avales bancarios y, por tanto, la contrafianza a cargo de los socios. Pero creo que este tipo de análisis, como el basado en el Derecho de Grupos no permite resolver adecuadamente el caso.

La naturaleza jurídica de la relación entre los socios comunes a varias sociedades

 

A la vista de todas las circunstancias y las relaciones entre demandante y demandados, su condición de administradores y su participación idéntica en la sociedad prestamista y prestataria, puede concluirse que el demandante tenía que “soportar el daño” derivado de tener que hacer frente al aval, por usar una expresión frecuentemente utilizada en el Derecho de Daños. Y, por tanto, que tiene razón el Juzgado de lo Mercantil, aunque no por las razones que aduce el magistrado.

En realidad, habría que “olvidarse” de Codyco y de Ipezsa y atender a la relación entre los tres socios y administradores de ambas sociedades (al parecer, también de otras). Y caben pocas dudas de que aunque Codyco e Ipezsa no formaban grupo de sociedades porque los tres socios comunes no habían constituido una sociedad cabecera a la que pertenecieran las acciones o participaciones de ambas (v., art. 42 C de c), entre los tres socios-administradores hay una suerte de contrato de sociedad civil interna, esto es, un acuerdo para gestionar y dirigir las sociedades en las que eran socios por partes iguales y de las que eran también administradores. No se quiere decir con ello que siempre que varios individuos compartan sociedades exista un contrato de sociedad entre ellos, pero es lo más probable.

Así las cosas, la conducta de los demandados puede considerarse, ex ante, adoptada en el mejor interés de todos los socios de esa sociedad civil interna y meramente obligatoria (o sea, de los tres). Que, ex post facto, uno de los socios pretenda que no le afecten las consecuencias negativas pero quiera aprovecharse de las positivas que tuvo la decisión de los administradores, no es un comportamiento conforme con la buena fe (y ello pasando por alto si se opuso o no a los préstamos).

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