Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

 

… el egoísmo no representa el mismo papel en la asociación que en el contrato de cambio. En el contrato de cambio, los dos contratantes tienen intereses diametralmente opuestos; si la venta es favorable para el comprador, lo es en detrimento del vendedor y viceversa. Su daño, mi beneficio es la divisa de cada contratante. Ninguno de ellos puede reprochar al otro porque vele exclusivamente por sus intereses… en la asociación, el interés particular (de cada socio) y el de otro marchan de acuerdo. Si uno de los asociados sufre un perjuicio, el otro lo experimenta igual: la ventaja del uno es la del otro… Si uno de los asociados, en vez de perseguir la ventaja común busca sólo su propio interés, destruye la esencia misma de la institución… un asociado infiel es un traidor; según el Derecho Romano, incurría en infamia, pena que no se aplicaba jamás al engaño en el cambio”

Ihering, El fin en el Derecho

 

Está bien establecido que uno de los socios no puede, directa o indirectamente, utilizar los activos de la sociedad para su propio beneficio; que no puede, al llevar a cabo las actividades de una sociedad, obtener clandestinamente beneficios para sí mismo; que no puede llevar a cabo las actividades de la sociedad para su propio beneficio; que no puede llevar a cabo otra actividad en competencia o rivalidad con la de la empresa, privándola así del beneficio de su tiempo, habilidad y fidelidad, sin rendir cuentas a sus copartícipes por los beneficios que puedan derivarse de ella; que no se le puede permitir obtener para sí mismo lo que es su deber obtener, si es que lo hace, para la compañía de la que es miembro; tampoco puede hacer uso de conocimientos o información que puedan considerarse propiedad de la sociedad, en el sentido de que están a disposición o son útiles para la empresa para cualquier propósito dentro del ámbito de la actividad de la sociedad 

Latta v. Kilbourn, 150 U.S. 524, 543–44 (1893) 

 

¿Cuándo tiene un socio un deber fiduciario?

 

Se denomina deber fiduciario al deber de anteponer el interés de un tercero al propio cuando se ejerce discreción de juicio. No me detendré en explicar detalladamente esta definición porque lo he hecho ya en otras ocasiones. La clave de una posición fiduciaria es que, dado que el sujeto ha de anteponer el interés de otro cuando enjuicia o toma una decisión aplicando discreción de juicio, hemos de garantizar que actúa libre de conflictos de interés por cuenta propia (conflicto entre su propio interés y el del tercero que ha de atender) o por cuenta ajena (conflicto entre deberes hacia dos terceros o principales). Lo que interesa ahora es señalar las diferencias entre el deber de buena fe del socio y su deber de lealtad o deber fiduciario porque son muy relevantes en el enjuiciamiento de la conducta de los socios y de los administradores de una sociedad.

En el caso de los socios, la confusión deriva, a veces, de que los socios sean, a la vez, administradores. En tal caso, (v., p. ej., art. 190 LSC), hay que delimitar a qué título estaba actuando el socio/administrador porque el estándar de enjuiciamiento de su conducta será distinto. Si actuó como socio, se le prohibirá perseguir ventajas particulares pero estará ejercitando un derecho, no descargando una obligación. Si actuó como administrador, se le prohibirá actuar en conflicto de interés. Deberá abstenerse de participar en la decisión.

La distinción entre el deber de actuar de conformidad con la buena fe y el deber fiduciario de lealtad es enormemente relevante. Piénsese en la discusión acerca de si los administradores sociales tienen deberes fiduciarios hacia los acreedores sociales. Desde la perspectiva aquí expuesta, la respuesta es rotundamente negativa: el administrador social no cambia de “principal” porque la sociedad se encuentre próxima a la insolvencia. Y ha de seguir anteponiendo el interés de los socios a su interés personal ¡o el de cualquier tercero incluidos los acreedores! Afirmar que el administrador tiene deberes fiduciarios frente a los acreedores implica colocarle en una posición imposible: en un conflicto estructural de deberes (o sea, en una posición permanente de conflicto de interés por cuenta ajena según he explicado más arriba) lo que le conduciría a la parálisis. A no poder actuar. A tener que abstenerse puesto que esa es la consecuencia prevista para los administradores sociales que se enfrentan a un conflicto de deberes (art. 230 LSC). Ahora bien, en la medida en que la sociedad tiene un contrato con esos acreedores, los administradores, como “actuantes” y ejecutores de tales contratos por parte de la sociedad han de asegurarse que ésta – la sociedad – ejecuta el contrato de conformidad con la buena fe (art. 1258 CC) y debe aceptar la integración del contrato también de acuerdo con las exigencias de la buena fe (también recogida en el art. 1258 CC) y asegurarse, en general, que la sociedad cumple con todos sus deberes legales y el administrador podrá incurrir en responsabilidad frente a los socios y frente a los acreedores por infracción de su deber de diligencia si no tiene el cuidado debido en la ejecución de tal contrato (por ejemplo, contrae la deuda cuando sabe que la sociedad no podrá pagarla a su vencimiento) y su falta de diligencia daña a los acreedores (que se lo reclamarán en ejercicio de la llamada acción individual, art. 241 LSC) o a la sociedad (que se lo reclamará en ejercicio de la acción social art. 236 LSC). En el caso de que la insolvencia aceche a la sociedad, la obligación de solicitar la declaración del concurso es la medida prevista por el legislador para proteger a los acreedores.

Para que se entienda cómo funciona la buena fe como mecanismo de integración de los contratos, puede ponerse el siguiente ejemplo: la buena fe exige al que explota una estación de esquí y presta servicios de remonte que advierta a los esquiadores de que las pistas no están esquiables antes de subir. Aunque no se haya pactado, es ésta una obligación que deriva de la buena fe porque evita gastos inútiles a muy bajo coste, de manera que, contratantes sensatos y civiles la habrían incluido en el contrato si se hubieran puesto a pensar en ello. La entrada de José María Miquel sobre la buena fe objetiva recoge toda la doctrina al respecto y aquí y en la Voz “Integración del contrato” de la EJB me he ocupado ampliamente de esta cuestión.

La existencia de un deber fiduciario no puede suponerse alegremente. Recuérdese que implica que el sujeto a tal deber ha de anteponer los intereses de un tercero a los propios lo que es contrario – estoy por decir – a la naturaleza humana. Sólo en las relaciones en virtud de las cuales alguien pone su patrimonio en manos de otro para que este otro lo gestione discrecionalmente puede ser imprescindible imponer al que lo gestiona un deber fiduciario para reducir y hacer manejables los riesgos que, para el principal, se derivan. Porque sólo en estos casos el titular del patrimonio no está en condiciones de proteger sus intereses vía la prestación o denegación de su consentimiento.

¿Significa eso que el socio no tiene un deber fiduciario frente a sus consocios? Para contestar a esta pregunta hay que examinar el contexto en el que se produce la actuación del socio. Cuando el socio ejercita sus derechos como socio sólo está sometido a los deberes de cualquier contratante (ejecución del contrato de acuerdo con las exigencias de la buena fe e integración del mismo de acuerdo con lo que los socios habrían pactado si hubieran previsto la cuestión art. 1258 CC). Pero cuando el socio está en una posición de decidir discrecionalmente sobre el patrimonio de sus consocios, esto es, cuando es decisivo en las decisiones sobre el patrimonio común (sobre el gobierno de dicho patrimonio para el que se le atribuye el derecho de voto), ha de tener en cuenta los intereses de los demás socios. Tiene, respecto de ellos, un deber fiduciario.

Habría pues, que separar, por un lado, el deber del socio de ejecutar el contrato de sociedad de buena fe que es especialmente amplio en su contenido por el carácter incompleto del contrato de sociedad. Es la concreción del deber propio de cualquier contratante de ejecutar el contrato celebrado de buena fe. Como señala Paz-Ares, “opera en relación a lo que la sociedad tiene de estructura de intercambio o distribución, esto es, a las relaciones entre el socio y la sociedad y entre la sociedad y el socio, tales como el régimen de las aportaciones, de los derechos de suscripción preferente, de los dividendos, derechos de separación o prestaciones accesorias”. La relación aquí es semejante a la que se establece entre los contratantes en un contrato de intercambio. Sucede que en el marco de un contrato de sociedad, dado que las relaciones entre los socios entre sí no son “directas” sino a través de la organización puesta en marcha por el contrato de sociedad, los deberes accesorios en la ejecución de las prestaciones y en el ejercicio de los derechos derivados del contrato no se aprecian con tanta claridad como en un contrato sinalagmático.

Por otro lado, el deber de lealtad en sentido estricto – como deber fiduciario – que obliga al socio a anteponer otro interés al propio cuando adopta decisiones discrecionales, se despliega cuando su voluntad es decisiva para determinar lo que harán o no harán los órganos sociales. En los términos de Paz-Ares, el deber fiduciario opera en “la estructura de gobierno y permite el escrutinio del derecho de voto, el derecho de información e incluso el derecho de impugnación”.

La dificultad – continúa Paz-Ares – estriba en que ambas dimensiones (la bilateral entre el socio y la sociedad y la de gobierno de ésta cuando el socio tiene una posición que le permite influir decisivamente sobre la decisión societaria) pueden solaparse. Por ejemplo, “el derecho de voto está funcionalizado” – en el sentido de que debe ejercerse de acuerdo con las exigencias que impone el interés social – pero “la contestabilidad del concepto de interés sociallimita las posibilidad de enjuiciar si el socio ha ejercido el derecho de voto en contra de su deber fiduciario ya que diferentes contenidos de una decisión pueden ser, ambos compatibles con el interés social. En este sentido, “El voto hay que mirarlo como un mandato tanto en cosa propia como en cosa ajena”, en el sentido de que el socio, cuando vota, está decidiendo sobre su propio patrimonio pero también sobre patrimonio ajeno en la medida en que la regla de decisión sea la de la mayoría (en sentido estricto, si se vota, es que se aplica la regla de la mayoría) y, en tal caso, el socio ha de estar sujeto a un deber de lealtad o fiduciario.

Como expliqué en mi trabajo sobre Interés social y derecho de suscripción preferente, siguiendo a la doctrina alemana, la mayoría, en cuanto competente para decidir sobre la totalidad de los activos sociales – a través del ejercicio del derecho de voto – y, por tanto, en cuanto legitimada para tomar decisiones que afectan también a la minoría, ha de actuar lealmente respecto de ésta… habrá de adoptar el acuerdo – ejercitando su derecho de voto que tiene carácter decisivo porque es mayoría – que la totalidad de los socios habría tomado ex ante, esto es, si hubiera previsto en el momento de celebrar el contrato de sociedad el supuesto de hecho del acuerdo del órgano social en el que se vota o si adoptar un acuerdo unánime no fuera costoso. La mayoría ha de someter su voto al interés social entendido como el interés común de todos los socios. Puede decirse, pues, que el interés social concreta estos deberes fiduciarios en cuanto establece, bajo una aparente presunción, la forma en la que los órganos sociales – rectius, el socio mayoritario si es que tal existe porque hay una mayoría estable en la sociedad – cumplen con los mismos. No hay duda, pues, de la existencia de un deber fiduciario, de un deber de lealtad por parte del socio que, con su sola decisión puede afectar a la esfera jurídico-patrimonial de los demás socios porque decide sobre todo el patrimonio social. A lo que hay que añadir, como ha explicado Paz-Ares en relación con los conflictos de interés y se ha adelantado ya, que la exigibilidad de este deber es costosa: sólo cuando el socio mayoritario – en el sentido que dice Segismundo Álvarez – haya decidido claramente fuera del margen de discrecionalidad para valorar la conformidad de la decisión con el interés social podrá calificarse de desleal su voto e impugnarse exitosamente el acuerdo como contrario al interés social. No hay, pues, contradicción entre esta afirmación, la concepción que debe prevalecer sobre el interés social y la consideración de la impugnación de los acuerdos sociales como ejercicio de acciones de incumplimiento del contrato de sociedad. Cuando el socio minoritario impugna un acuerdo de la junta o del consejo de administración por contrario al interés social está denunciando el incumplimiento del contrato de sociedad por la mayoría en la forma de infracción de su deber de lealtad.

Los criterios o elementos de mayor relevancia para la formulación de las reglas derivadas del deber de fidelidad son la intensidad de la relación comunitaria y personal (cuanto más intensa, más intensa será la obligación de considerar los intereses de los consocios en las decisiones propias); la dependencia personal de la realización del fin común, y la correlación entre poder y responsabilidad (de manera que quienes más poder ostenten en el seno de la sociedad tendrán que estar sujetos a obligaciones de fidelidad más exigentes).

Es en las relaciones con los demás socios donde se despliega el deber de lealtad como deber fiduciario del socio mayoritario como contrapeso de la posibilidad de influencia que unos contratantes tienen sobre la esfera jurídica de los demás. Siempre que para una de las partes de un contrato sea posible interferir con su comportamiento en la esfera jurídica de otra persona y en ausencia de previsiones contractuales –por tanto, pactadas– que regulen dicho comportamiento, tal “poder” ha de quedar constreñido por la imposición de deberes de respeto y consideración (rücksicht) hacia los intereses de la persona cuya esfera jurídica se ve afectada. El deber de lealtad como deber fiduciario impone obligaciones, sobre todo, al socio que está en condiciones de controlar las decisiones de los órganos sociales, es decir, al socio mayoritario si las decisiones sociales se adoptan por mayoría. Como su decisión afecta a todos los socios, ha de guiarse por el interés de la compañía y ha de tener en cuenta los intereses de los demás socios. Pero, como dice la Unif. Partnership Act § 404 cmt 5 (1997). (y al respecto v. Bainbridge, Stephen M., Must Salmon Love Meinhard? Agape and Partnership Fiduciary Duties (October 8, 2013). 

“Un socio como tal no es un fiduciario y no está sujeto a las mismas normas que un fiduciario. La subsección (e) aclara que la conducta de un socio no se considera inapropiada por el mero hecho de que sirva a sus propios intereses individuales. . . . Subraya los derechos del socio como titular de la compañía y como principal en la empresa, que siempre deben ser equilibrados con sus deberes y obligaciones como agente y fiduciario. Por ejemplo, un socio que, con consentimiento de los demás socios, sea titular de un centro comercial a título particular, puede, en virtud de la subsección (e), votar legítimamente en contra de una propuesta debatida en la sociedad para que ésta abra un centro comercial competidor con el suyo”

La cuestión se vuelve confusa cuando el socio – como ocurre ex lege en las sociedades de personas – es, a la vez, administrador. Como socio no está sometido a deberes fiduciarios. Como administrador, sí. Es en estos términos en los que debe encuadrarse la famosísima sentencia Meinhard vs Salmon en la que el juez Cardozo formuló brillantemente la misma idea que Ihering en el texto que he puesto como frontispicio de esta entrada. Meinhard sólo tendría un deber de anteponer el interés de Salmon sobre el suyo propio si su actuación – al retener para sí la oportunidad de negocio – fuera la propia de un administrador social. No en el caso, como parece, en que dicha actuación lo fuera en su condición de socio.

Aclarada la naturaleza y el ámbito de aplicación de los deberes fiduciarios del socio mayoritario (en raras ocasiones tendrá un socio minoritario un deber fiduciario) podemos pasar a examinar su régimen jurídico. Me referiré al deber de buena fe para el que se deriva del art. 1258 y al deber de lealtad para referirme al fiduciario. Véase la reciente entrada de Segismundo Álvarez

 

El reconocimiento legal y jurisprudencial del deber de ejecutar de buena fe el contrato de sociedad

 

El deber de buena fe, a pesar de no hallarse reconocido legalmente aunque sí jurisprudencialmente (v. STS 6-III-1992 entre las sentencias pioneras y más recientemente, SAP Barcelona 12-IX-2017, en la jurisprudencia constitucional respecto del derecho de asociación v., STC 22-XII-2016), cumple un papel de extraordinaria importancia en el Derecho de sociedades, y la razón estriba en que, si todos los contratos son incompletos, el contrato de sociedad es especialmente incompleto por la enorme dificultad para prever las distintas contingencias que pueden presentarse en el curso de la vida de una compañía cuando se celebra el contrato. La función que está llamado a cumplir el deber de fidelidad es (i) la de modular el ejercicio de los derechos reconocidos (art. 7 CC) y la de (ii) completar las previsiones legales o contractuales de conformidad con las exigencias de la buena fe, que es tanto como decir de conformidad con las previsiones que razonablemente se habrían adoptado en el contrato si las partes hubiesen estado en condiciones de preverlas y de formularlas adecuadamente (art. 1258 CC). Como principio general, el deber de buena fe necesita de concreción en forma de construcción de grupos de casos que permita su aplicación articulada en cada forma social y en cada circunstancia.

En relación con el deber de ejecutar e integrar los contratos de acuerdo con la buena fe como deber general que pesa sobre cualquiera que es parte de una relación jurídica (el reflejado en el art. 1258 CC), en el caso de las sociedades, el deber de buena fe no es meramente obligatorio sino que forma parte de la condición de socio como miembro de una organización. El socio ha de comportarse lealmente con la organización mientras sea miembro de la misma, pero también en el proceso de convertirse en socio (culpa in contrahendo) y cuando pierde la condición de socio (culpa post contractum finitum).

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4ª edición, Colonia 2002, p 588 pone como ejemplo, las obligaciones de los gestores de una compañía que van a adquirir (management buy-out). También puede infringir sus deberes de actuar de buena fe un socio que se separa de la sociedad o vende sus acciones o participaciones en relación con una prohibición de competencia que pesara sobre él mientras fuera socio.

El deber de buena fe es común a todos los tipos societarios. Los socios deben fidelidad a la sociedad cualquiera que sea ésta (anónima, limitada, colectiva…). Como dice Wiedemann, sería absurdo que los socios pudieran librarse de este deber, simplemente, cambiando la forma social (transformación).

El deber de buena fe frente a la sociedad se condensa en la prohibición de obtener ventajas particulares a costa del sacrificio de la sociedad (V., Girón, Derecho de Sociedades, pp 296-297). La prohibición de anteponer los intereses particulares a los intereses comunes no es, sin embargo, ilimitada.

No habrá infracción del deber de buena fe cuando el socio puede perseguir legítimamente su propia conveniencia, y esto sucede normalmente cuando el socio ejercita derechos que le han sido atribuidos para provecho personal (derecho al beneficio, derecho de separación, derecho de denuncia, etc.). Estos derechos no se ejercen en “interés de la sociedad” por el socio. Se ejercen en su propio interés sin más límites que los generales para el ejercicio de los derechos. Por ejemplo, parece razonable que la pretensión del socio al cobro del dividendo acordado, o al pago del precio porque haya suministrado un determinado bien a la sociedad, pueda ser modalizada en atención a la grave aunque transitoria situación económica de la sociedad, de modo que se reconozca un aplazamiento a la sociedad.

En el caso resuelto en la SAP Barcelona 23-VI-2018. ECLI: ES:APB:2018:7080, se estima la demanda del expresidente de una asociación para que ésta le devolviera un préstamo que le había realizado, a lo que la asociación se oponía porque el comportamiento del expresidente había sido desleal y se le estaba reclamando judicialmente la responsabilidad correspondiente. La Audiencia examinó la cuestión exclusivamente en términos de si existía compensación legal o judicial entre las reclamaciones recíprocas y no hace referencia al deber de lealtad del expresidente. 

El deber de votar a favor del acuerdo

 

Normalmente, pues, no pesan sobre el socio minoritario deberes fiduciarios de lealtad cuando las decisiones se adoptan por mayoría. Pero cuando las decisiones de los órganos sociales – como sucede con las sociedades de personas o con las mayorías reforzadas en las sociedades de estructura corporativa – exigen para su adopción del asentimiento del socio minoritario o de la no oposición de éste, y esas decisiones son necesarias para salvaguardar el interés social (el valor de la empresa), la buena fe puede imponer al socio minoritario votar a favor o no oponerse a la decisión mayoritaria.  En todo caso, un deber de votar a favor del acuerdo social o aceptar la exclusión de la sociedad solo procederá en ocasiones muy extremas: es necesario que el acuerdo sea imprescindible para mantener el valor de la participación o para evitar pérdidas importantes y, además, que respaldar la medida propuesta no sea desproporcionadamente  oneroso para el socio. Típicamente, en operaciones de saneamiento de la empresa social. Por ejemplo, en la jurisprudencia alemana se ha considerado que la mayoría podía excluir a un socio de una sociedad comanditaria que había votado en contra del plan de saneamiento y se había negado a participar en él. El Tribunal Supremo alemán consideró que el socio no podía, en tales circunstancias, continuar siendo socio de la sociedad. El carácter desleal del comportamiento del socio minoritario se fundaba en el hecho de que, permaneciendo en la sociedad, se aprovecharía del éxito del plan de saneamiento sin haber contribuido al mismo. Generalizando, el socio minoritario tiene obligación de votar a favor de un acuerdo social, normalmente de modificación del contrato de sociedad, cuando (i) su voto sea necesario para la adopción del acuerdo; (ii) el acuerdo sea imprescindible para garantizar la consecución del fin social y (iii) votar a favor del acuerdo no suponga para el socio cargas desproporcionadas. Por ejemplo, si el plan de saneamiento requiere nuevas aportaciones por parte de los socios, el deber de lealtad no puede justificar tal imposición. Ahora bien, si – de acuerdo con las reglas de responsabilidad del socio legales o pactadas con los acreedores – el socio habría de soportar un volumen de pérdidas determinado y el acuerdo social, recapitalizando la sociedad, evita que los acreedores exijan dicha responsabilidad, se comporta en contra de su deber de lealtad el socio que no “sale” de la sociedad (pagando a los acreedores lo que le corresponda de acuerdo con la ley y el contrato de sociedad) pero tampoco participa en la recapitalización. Porque, por un lado, se libera de la responsabilidad personal frente a los acreedores – si el plan de recapitalización y saneamiento triunfa – y, por otro, no arriesga dinero nuevo como sí hacen los demás socios. Si el plan de saneamiento no se aprobase, la sociedad debería disolverse y el socio discrepante habría de abonar su cuota parte de las pérdidas de la compañía como socio responsable por las deudas sociales. Si la mayoría de los socios consideran factible la recuperación de la sociedad, no pueden obligar a la minoría a participar en el plan de saneamiento, pero ésta, en tal caso, debe aceptar su exclusión de la sociedad.

En otro caso alemán, se trataba de una sociedad colectiva. Uno de los socios colectivos falleció, lo que  provoca la disolución de la sociedad. La heredera del socio fallecido reclamó la liquidación de la sociedad porque no estaba interesada en continuar con la empresa social. Los demás socios querían continuar con la empresa y ofrecieron a la heredera pagarle en dinero su cuota de liquidación, pero ésta se negó. El Tribunal Supremo alemán consideró que el comportamiento de la heredera era contrario a su deber de lealtad. Para alcanzar tal conclusión, tuvo en cuenta que la decisión de la heredera era arbitraria en el sentido de que ningún daño para ella se derivaba de la continuidad de la empresa, porque (i) quedaba liberada de cualquier responsabilidad derivada del negocio y (ii) se había probado que la cantidad que le habían ofrecido los demás socios no era, en ningún caso, inferior a lo que hubiera obtenido como cuota de liquidación si se hubiera procedido a liquidar los activos y pasivos del patrimonio social.

Schmidt, Gesellschaftsrecht, pp 589-590., pp 591-592 para la formulación de este mismo deber de lealtad del minoritario en la sociedad anónima por el TS alemán (caso Girmes): p 593 donde se trataba de una reducción de capital con fines de saneamiento en el que participaban también los acreedores y los socios minoritarios, agrupados, propusieron una reducción de capital diferente (5:2/5:3) con lo que ninguna de las dos propuestas alcanzó la mayoría necesaria. Socios minoritarios que no se habían agrupado y que perdieron todo el valor de sus acciones, demandaron a los agrupados pidiendo una indemnización de daños. Aunque la demanda fue desestimada, el Tribunal Supremo alemán formuló el deber de lealtad del socio minoritario como un deber de tener en cuenta los efectos del propio voto sobre los demás socios. Los casos más graves de ejercicio desleal de sus derechos por el minoritario son los de chantaje del minoritario a cambio de votar en un sentido determinado o de no impugnar acuerdos sociales.

Por último, ha de recordarse que el socio minoritario puede venir obligado a votar a favor, por ejemplo, de un aumento de capital por su deber de lealtad (porque su voto sea necesario para la adopción del acuerdo y el aumento de capital también lo sea para sanear la compañía) pero eso no significa que venga obligado a realizar nuevas aportaciones, esto es, a concurrir al aumento de capital. La buena fe le obliga a no ser como el perro del hortelano, pero no puede obligarle a realizar nuevas aportaciones que no estaban previstas en el contrato social.


Foto: @thefromthetre

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