Por Juan Antonio Lascuraín

A los estudiantes a los que dirijo trabajos de investigación les digo siempre que se tienen que hacer una pregunta acerca de la conformación o interpretación del ordenamiento penal y tratar de responderla dialogando con los que ya se han hecho la misma pregunta. Siguiendo esa máxima investigadora la pregunta que yo me hago, la segunda que titula esta entrada, es la de cómo debe responderse penalmente al fenómeno criminal de la violencia de género. Si antepongo a esa pregunta otra (¿qué es la violencia de género?), es porque no esta nada claro el concepto central de la que me interesa.

Plan de reflexión

Entonces, para ser ordenado, voy a hacer lo siguiente, siguiendo de nuevo al gran Unamuno. Dicen que a la pregunta de un periodista acerca de si creía que Dios existía, don Miguel contestó que la respuesta dependía de qué se entendiera por creer, por existir y por Dios.

  • Como reseñaba, a la pregunta por cómo debe prevenirse correctamente en España la violencia de género solo puede contestarse si se despeja antes el significado de la expresión “violencia de género”, locución sobre cuyo significado existe no poco disenso, y si se aclara cuándo una intervención penal es “correcta”.
  • Esos serán mis primeros dos pasos. El tercero, para no pasear solo por las nubes de la teoría, va a ser analizar la experiencia penal española: cómo se tipifica en España la violencia de género. Ese “cómo” tiene varias caras. Tres, en concreto.
    • Si el legislador opta por una agravación general, por una circunstancia genérica agravante de género, o si elige tipificar determinados delitos como violencia de género.
    • Si la opción fuera la segunda, obvio es que su segunda decisión ha de ser la de qué delitos elige como delitos de género.
    • En cualquiera de los caminos anteriores del legislador va a surgir la difícil cuestión de la expresión lingüística del fenómeno delictivo: de la concreción en el enunciado legal correspondiente para comprender la violencia de género. Es la tan importante cuestión de la elección de las palabras, que tan mal se hace a veces: la cuestión de cómo se tipifica.
  • Con esta base fáctico-normativa espero ser capaz de evaluarla: ¿lo hace bien el legislador español? ¿Es eficaz y eficiente? Y para no solo predicar, sino tratar de dar trigo: si no lo hace bien, o no bien del todo, ¿cómo debería hacerse?

¿Qué es la violencia de género?

Si atendemos a sus dos componentes (violencia y género) parece más claro modernamente el segundo, el concepto de género como “conjunto de estereotipos asociado con la apariencia sexual masculina o femenina” (Poggi, Doxa, 42, pp. 286 s.), como “construcción sociocultural que vertebra cómo deben ser hombres y mujeres y qué espacios sociales deben ocupar” (Añón y Merino, Ars Iuris Salmanticensis, 7, p. 73), que el tan polisémico concepto de violencia. Polisémico tanto en el lenguaje coloquial como en el jurídico-penal, cuestión esta a la que Sánchez Tomás dedicó hace ya más de veinticinco años su excelente tesis doctoral (La violencia en el Derecho Penal, Bosch).

En todo caso, en el lenguaje normativo de los convenios internacionales, la violencia de la violencia de género no se ciñe al significado más estricto de compulsión física del cuerpo de otro. Ni siquiera al concepto más amplio de nuestras coacciones, abarcativo de la intimidación y de la fuerza en las cosas. Más bien parece identificarse, forzando la semántica, con la realización de cualquier conducta delictiva o, al menos, con la que supone la lesión efectiva de un bien jurídico eminentemente personal. Esa noción ampliada sería comprensiva, y sigo en esto la descripción de Pérez Manzano, “de cinco categorías: violencia física, violencia sexual, violencia psicológica de control, violencia psicológica emocional y violencia económica” (RJUAM 34, 2016, pág. 19), a la que algunas autoras añaden recientemente la violencia denominada “digital”. Ojo, que como pasa en otros ámbitos con los conceptos de derecho fundamental, o de terrorismo, o de agresión sexual, si tanto es violencia se banaliza el propio concepto de violencia… Pero los vocablos acaban echando a andar solos y acaban teniendo el significado que quiera la comunidad lingüística. Pero, en rigor, en el rigor semántico tradicional, una cosa es que sean delitos de género los que afecten significativamente a la autodeterminación de la víctima por ciertas razones (“de género”) y otra que hayamos terminando calificando a esos delitos de “violentos” y que esto sea una buena estrategia.

Sea como fuere, el intento de disección semántica del vocablo “género” y del vocablo “violencia” no nos dice demasiado del significado de su conjunción, si lo que buscamos a efectos de normación penal es nominar unos comportamientos de lesividad peculiar, así percibida socialmente, cuya víctima es una mujer y cuya motivación radica en el género.

La definición del Convenio de Estambul tampoco nos arregla el problema:

“Por `violencia contra la mujer por razones de género´ se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada”.

Comienzo por lo segundo. El sexo habitualmente femenino de la víctima no configura per se un factor añadido de desvalor ni sin más una razón convincente de agravación de la pena. Y no indica sin más qué tiene que ver el género en todo esto.

Además está la disfuncional reversibilidad del concepto. Si el sexo habitual de la víctima configurara un factor relevante del delito que afecta a su desvalor y que puede catalogarse como un factor “de género”, el paso siguiente sería la aceptación de algo así como una violencia de género masculino para aquellos delitos que afecten a los varones de manera desproporcionada, cosa que sucede con los delitos estrictamente violentos, como sin ir más lejos con los homicidios dolosos y con las lesiones. Por ejemplo, según el Portal Estadístico de Criminalidad del Ministerio del Interior en el año 2024 el número de asesinatos y homicidios dolosos (intentados o consumados) tuvo como víctimas a 1.238 varones y a 355 mujeres.

La segunda acepción de Estambul dice que violencia de género es violencia hacia la mujer “porque es mujer”. El problema de esta definición es precisamente su indefinición. ¿Qué significa que alguien delinca contra una mujer porque es mujer?

Desde luego no parece sensato restringirnos a los a los escasísimos delitos en los que solo es posible que la víctima sea una mujer, como el aborto no consentido por la gestante o el acoso a la mujer para obstaculizar la interrupción de su embarazo o, históricamente, la violación restringida a la penetración vaginal impuesta por un varón a una mujer.

Algunos autores entienden que se trata de delitos en los que el autor varón actúa movido por sentimientos de odio hacia las mujeres o acompañado de una convicción discriminatoria hacia las mujeres, a las que considera personas de menor rango que los varones o subordinadas a los mismos.

Creo que esto es insuficiente y que no retrata adecuadamente el fenómeno criminológico que nos preocupa, como lo revela por cierto que conviva en el Código Penal la agravante de discriminación por razón de sexo y por identidad de género con la agravante de cometer el delito por razones de género.

Creo, de la mano de Pérez Manzano, que la acepción más convincente de violencia de género añade algo más a tal machismo: es la que trata de agrupar determinados delitos que tienen como víctima a una mujer por el hecho de que no responde a su estereotipo de género femenino, o para prevenir tal tipo de conducta que el autor considera heterodoxa. Si bien se mira,

“la violencia sobre la mujer no se produciría por ser mujer, sino por dejar de serlo, o para que se sea: esto es, por no comportarse conforme a los patrones sociales exigidos que identifican al género femenino y para alcanzar el objetivo de un comportamiento de la mujer ajustado a dichos patrones” (RJUAM 34, 2016, p. 22).

Es este tipo de violencia hacia la mujer por lo que hace o para que no haga, y en relación con el género, la que reúne la peculiar lesividad que tan bien definía el Tribunal Constitucional:

“para su seguridad […], con el temor a ser de nuevo agredida; […] para su libertad, […] porque […] añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado” (STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 9.a).

Rasgos y no rasgos

Esta comprensión de lo que es la violencia de género se entenderá mejor a partir de sus rasgos y de sus no rasgos. Voy con dos rasgos y con tres no rasgos. Vamos con los primeros.

  • La violencia de género supone, en primer lugar, que el sujeto pasivo del delito es una mujer. Es violencia de género femenino: es violencia hacia mujeres que, desde una visión machista, “no son como deberían ser, no se comportan como deberían comportarse”.
  • Y es violencia de dominación. Sea una violencia reactiva o preventiva, lo que la misma pretende es someter a una mujer a un determinado rol de género caracterizado por la subordinación. Es violencia para condicionar la futura conducta de una mujer.

De los requisitos a los no requisitos.

  • Por de pronto, la violencia de género no se identifica con la violencia de género en el seno de la pareja o hacia la expareja, por mucho que esta sea su manifestación más conocida y la más relevante cuantitativamente.
  • Y tampoco exige que el sujeto activo sea un varón. Es violencia de género la agresión de la madre o la abuela hacia la hija o la nieta adolescente como reacción a que no quiere hacer las tareas domésticas de limpieza, cocina y plancha “que le corresponden como mujer” y que no realizan sus hermanos varones. Es violencia de género la horrenda ablación genital femenina, orientada a controlar la autodeterminación sexual de las mujeres.
  • Y finalmente no es un requisito de la violencia del género el subjetivo del odio como motivación, sea este sentimiento lo que sea: ni el odio hacia la víctima por su condición de mujer ni el odio a las mujeres como grupo.

La violencia de género en el Código Penal

Sentado qué es la violencia de género como fenómeno criminal específico, la pregunta es la de cómo combatirlo, que desde luego no es sin más a través de los delitos violentos neutros en cuanto al sexo del sujeto pasivo y neutro en cuanto a la motivación del sujeto activo. Y como decía antes esa pregunta se ramifica en otras: ¿agravante genérica o tipos específicos?; si son tipos específicos, ¿cuáles?; y ,¿cómo hacemos esa alquimia de convertir ese fenómeno que es la violencia de género en la descripción de una conducta específicamente lesiva o en la configuración precisa de una circunstancia agravante?

Para responder a esas preguntas partamos de nuestra realidad, de cómo lo ha hecho el legislador español. La foto admitiría muchos matices y muy aburridos, así que tendrá algo de foto de trazo grueso, de pocos píxeles.

En una primera oleada, la del 2004 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se tipificaron como delitos de género las lesiones básicas (art. 148.4º CP), los malos tratos (art. 153.1 CP), las amenazas leves (art. 171.4 CP) y las coacciones leves (art. 172.2 CP). La fórmula elegida fue la de describir el sujeto pasivo del delito del siguiente modo: “la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”. No se especificaba sexo alguno del sujeto activo ni se expresó motivación alguna relativa a la dominación del sujeto activo sobre la mujer sujeto pasivo. A estos cuatro delitos se sumaron en el año 2022 las agresiones sexuales, con la misma fórmula de tipificación (art. 180.1.4º CP).

En el año 2015 se introdujo un delito de terrorismo consistente en la captación de mujeres víctimas de trata para finalidades terroristas. La intención de la captación es “convertirlas en cónyuges, compañeras o esclavas sexuales de los autores del delito” (art. 577.2 CP). En ese mismo 2015 se incluyó entre las circunstancias agravantes generales la de “cometer el delito por razones de género” (art. 22.4º CP).

No creo que se tipifiquen como delitos de género otros, en los que no se hace distinción del sexo femenino del sujeto pasivo. Tal cosa sucede en los matrimonios forzados (art. 172 bis 1 CP) y en la mutilación genital (art. 149.2 CP), delito este último que además no se configura en nuestro Código como un supuesto agravado de lesiones sino como una especificación de las lesiones muy graves.

Lo mismo sucede en las agresiones sexuales a menores, en las que, asimétricamente en relación con las demás agresiones sexuales, la agravación en razón a que “la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia” no especifica el sexo de la misma (art. 181.5.2 CP).

Existen finalmente varios delitos de trato discriminatorio (laboral —art. 314 CP—, en prestaciones públicas —art. 511.1 y 2 CP— o privadas —art. 512 CP—, como abuso de autoridad militar —art. 48 CPM—) que incluyen la discriminación por razones de género y que están en la frontera de los delitos de género: que quizás puedan catalogarse como tales si se entiende que más allá de ser delitos de diferencia de trato se dirigen a condicionar el comportamiento futuro de la afectada y ajustarlo a un rol subordinado en lo privado o en lo público respecto a los varones.

Balance

Nuestro legislador comenzó su tarea con la inclusión en el año 2004 de cuatro tipos específicos de violencia de género (malos tratos, amenazas leves, coacciones leves y lesiones básicas). A este cuarteto añade en el año 2022 las agresiones sexuales a través de una agravante específica. En medio de estas dos reformas, sin derogar, pues, los primeros y sin renunciar, pues, a la tipificación específica, incorpora en el año 2015 una escueta agravante general de género, aplicable en principio a cualquier delito. En ese 2015, por cierto, se introduce poco después un delito de género en la captación de personas para actividades terroristas. La intención legislativa parece ser la de combinar las dos estrategias: agravante general y delitos específicos.

Respecto a la elección de los delitos, la decisión legislativa del año 2004 fue la de tipificar expresamente agresiones de género leves y no agravar en exceso la pena en relación a la que merecería una agresión no de género en seno de la pareja. Excepción a esa tónica lo fueron las lesiones de género, en las que, siquiera potestativamente y no forzosamente (el juez “podrá”), el componente de género las eleva significativamente de prisión de tres meses a tres años o mera multa a prisión de dos a cinco años.

En el año 2022, en las agresiones sexuales, el delito puede ser más grave y la agravación por género es significativamente mayor. Las penas pasan a ser de prisión de dos a ocho años para las agresiones, digamos, “básicas” del artículo 178.1 (uno a cuatro años), de prisión de cinco a diez años para las agresiones violentas o intimidatorias del artículo 178.3 (uno a cinco años), de prisión de siete a quince años para las agresiones con penetración del artículo 179.1 (cuatro a doce años) y de prisión de doce a quince años para las agresiones violentas con penetración del artículo 179.2 (seis a doce años).

Respecto a la selección de los delitos, llamó la atención inicialmente la ausencia de las agresiones de género más graves, como las agresiones sexuales, las lesiones graves y muy graves, y el homicidio. En esta decisión tuvo que pesar la amplia discrecionalidad de la que goza el juez en las penas más graves para determinar la pena “en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho” (art. 66.1.6ª CP) y en las que podía y debía valora la lesividad específica de género.

Por cierto, como ha subrayado Pérez Manzano, en relación con el homicidio se da un factor añadido en contra de la tipificación expresa del femicidio o de su agravación intensa:

“si los elementos que fundamentan la mayor gravedad de los delitos en estos casos […] residen en el ataque a la libertad, a la seguridad y a la dignidad de la víctima, cabe plantearse si todo ello tiene algún reflejo especial, o simplemente si tiene sentido, cuando de lo que hablamos es de la lesión de la vida. A la lesión de la vida es siempre inherente la restricción total de cualquier otro bien o derecho de la víctima, pues la vida es su presupuesto. Desde esta perspectiva, no puede sostenerse que matar a la pareja o ex pareja supone una amenaza para restringir su libertad futura, ni una forma de control o restricción de su libertad actual que no sea inherente a ella. Todo lo más tendría sentido seguir hablando de que la muerte en estos casos es manifestación de una pauta discriminatoria y en tal medida es representativa de un atentado a la dignidad de la víctima que debería reflejarse en la pena” (RJUAM 34, 2016, p. 46 s.).

Curiosamente en el femicidio no se dan todos los componentes agravatorios de la violencia de género, aunque sí obviamente un daño añadido a la dignidad de la víctima y un cierto efecto intimidatorio para el resto de las mujeres.

Esta estrategia del 2004 pierde coherencia con la adición de las agresiones sexuales. ¿Por qué añadir aquí una agravación específica de género y no en las lesiones graves y muy graves, o en la detenciones ilegales y secuestros?

Criterios

 He insistido ya en que el empeño de este artículo es el de describir cómo se articula la prevención de la violencia de género en nuestro ordenamiento penal para luego tratar de evaluar esa foto. Si “salimos bien”, y si no, en lo que no esté bien, tratar de mejorarla. La cuestión, claro, en este contexto, cuestión que he ido aparcando, es la de qué es eso de “salir bien”.

En un momento inicial de la entrada he hablado de eficacia y de eficiencia en la protección penal.

Eficacia es eficacia en la protección, que es un principio previo no limitativo que viene a decir que el Derecho penal debe intervenir para proteger las libertades cuando su concurso sea necesario. Lo que trata toda protección penal es de prevenir ciertas conductas lesivas. Definirlas y disuadirlas con la pena adecuada a esa disuasión. Este principio de protección, de eficacia en la consecución de un fin loable, está condicionado a principios de eficiencia: a desplegar esa protección conforme a ciertos valores. En lo que ahora importa deberemos procurar ante todo proveer de una regulación precisa (principio de legalidad). Y la pena que elijamos deberá ser la mínima eficaz y en todo caso proporcionada al desvalor de la conducta (principio de proporcionalidad). Y solo agravaremos la pena a quien se lo merezca: a los autores del hecho lesivo (principio de culpabilidad), sin distinciones irrazonables entre las personas a las que castigamos y a las que protegemos (principio de igualdad).

Propuesta 

La primera pregunta política a la que hay que responder es la de si optar por una agravación general o por la tipificación específica de ciertos delitos como delitos de género. Nuestro legislador lo hace mal, porque hace las dos cosas a la vez, con los riesgos de bis in idem que ello comporta (que se aplique el tipo específico y la agravación), y porque desde el año 2022 no está claro con qué criterio selecciona los delitos específicos. Ahora son los leves y solo un tipología de delitos no tan graves (lesiones) o graves (agresiones sexuales, terrorismo), pero no otros (lesiones graves o detenciones, por ejemplo).

Creo que haríamos bien en derogar los delitos específicos y adoptar una cláusula general de agravación de género. La agresividad de género, para condicionar el comportamiento futuro de una mujer y hacerlo para su subordinación, tiene muchas caras, incluidas por ejemplo las patrimoniales. Una circunstancia agravante general, como la ya existente – pero mejor definida – dotaría del instrumento adecuado al juez para desvalorar esa lesividad añadida a muy diversos comportamientos delictivos.

Su inclusión como agravante genérica facilita también la moderación del incremento punitivo: la misma pena en su mitad superior (art. 66.1.3ª CP).

La circunstancia que se propone debería ser mucho más expresiva de lo que lo es ahora. Ya se ha dicho que el modo de tipificar los delitos específicos de lesiones básicas, malos tratos, amenazas leves, coacciones leves y agresiones sexuales se restringe a los supuestos de violencia de género en el seno de la pareja, es ambiguo respecto al sujeto activo en este ámbito, que semánticamente podría ser una mujer, y nada dice del contexto o de la motivación. Por su parte, la locución “razones de género” apenas dice nada de cuáles son esas “razones”.

La expresión de la lesividad de género no es fácil. Pero hay que intentarlo. Por ejemplo, de manera bastante adecuada, el artículo 2.2 de la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid, incluye como constitutivas de violencia de género

“las conductas que tengan por objeto mantener a la mujer en la sumisión, ya sea forzando su voluntad y su consentimiento o impidiendo el ejercicio de su legítima libertad de decisión en cualquier ámbito de su vida personal”.

A tal efecto se ofrece a la reflexión la siguiente propuesta de circunstancia agravante:

“Cometer el delito por razones de género. Concurren tales razones cuando la víctima sea una mujer y el delito pretenda situarla o mantenerla en el ámbito privado o en el ámbito público en un rol subordinado respecto al varón”.

Esta propuesta, razonablemente abarcativa, me parece mejor, más determinada y más expresiva, que la que se referiría a que el delito se cometa contra una mujer “en un contexto de dominación de la misma o con intención de instaurar tal dominio”.

Resumen para el debate

El propósito de esta reflexión era el de describir cómo es la prevención penal de la violencia de género en el ordenamiento penal español, evaluar su corrección y, en su caso, proponer propuestas de modificación.

Para avanzar en ese objetivo ha sido necesario asentar qué se entiende por violencia de género, definición que no es ni clara ni pacífica. Se adopta la siguiente: a efectos penales, violencia de género es la comisión de delitos que tienen por víctima a una mujer y cuya motivación radica en el género. La razón de su victimización es la reacción frente a su desajuste a un estereotipo de subordinación de género femenino o la prevención de dicho desajuste.

En nuestro Código Penal existen cinco delitos específicos de género (lesiones básicas – art. 148.4ª CP – , malos tratos– art. 153.1 CP -, amenazas leves – art. 171.4 CP -, coacciones leves – art. 172.2 CP – y agresiones sexuales – art. 180.1.4ª CP -) expresados con la fórmula “que la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”. Existe también una circunstancia agravante genérica de comisión del delito “por razones de género” (art 22.4ª CP). Existe además un delito de captación terrorista de “mujeres víctimas de trata con el fin de convertirlas en cónyuges, compañeras o esclavas sexuales de los autores del delito” (art. 577.2 CP).

El panorama descrito es mejorable. Combina la tipificación específica con la estrategia de cláusula general. En tal tipificación específica elige incoherentemente delitos menos graves y solo un grupo de delitos graves (las agresiones sexuales), para el que la agravación es excesiva. La fórmula de tipificación es muy poco precisa cuando no ambigua (“cometer el delito por razones de género”; “que la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él [al autor] por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”).

Una tipificación mejor debe procurar una protección mejor frente a la violencia de género, captando agravatoriamente su lesividad siempre que concurra, y respetando siempre los principios de legalidad (mandato de determinación), proporcionalidad, culpabilidad e igualdad.

De cara a esa tipificación mejor se ofrece a la discusión un sistema solo de circunstancia agravante general, sin tipos específicos de género, con el siguiente enunciado: “Cometer el delito por razones de género. Concurren tales razones cuando la víctima sea una mujer y el delito pretenda situarla o mantenerla en el ámbito privado o en el ámbito público en un rol subordinado respecto al varón”.

foto: Obra de Gonzalo Borondo