Por Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz

Introducción

El 22 de junio de 2026, día siguiente al solsticio de verano, se hizo pública la Sentencia de la Sala Segunda del Supremo que resolvió la causa especial 20775/2020, con declarando delito determinadas actuaciones del Gobierno e imponiendo duras penas de privación de libertad a los autores. El apartado 3 de los Hechos probados tiene por objeto la “adquisición de mascarillas COVID-19”, donde en concreto se enjuiciaron los siguientes dos actos administrativos:

– Orden TMA/263/2020, de 20 de marzo, por la que se regula la adquisición y distribución de mascarillas por parte del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana (en abreviatura, MITMA). Se trataba de “un máximo de 8.000.000 de mascarillas protección FFP2 con objeto de su posterior distribución en el ámbito del sector del transporte”. El adquirente sería Puertos del Estado, con destino al personal que presta sus servicios en el sector del transporte (marítimo) en áreas de riesgo. Se publicó en el BOE del día siguiente, en la Sección de Disposiciones Generales.

– Orden TMA/292/2020, de 26 de marzo, por la que se regula una segunda adquisición de mascarillas por parte del mismo Ministerio. Ahora se trataba de otras 5.000.000. La adquisición sería realizada esta vez por el ADIF, con destino al personal del caso anterior pero en ese otro sector, el ferroviario. Se publicó en el BOE del 27.

Ambos contratos fueron adjudicados de inmediato a la empresa “Soluciones de Gestión, S.L.”: un monto de 24,2 más 12,5 millones de euros, es decir, casi 37 en total.

Ni que decir tiene que tanto las convocatorias como las adjudicaciones habrían podido ser objeto de recurso -en el plazo preclusivo de dos meses- en vía contenciosa. No sucedió así. Ahora se trata de hacer un ejercicio de historia contrafactual: qué destino habría podido aguardar a ese recurso. Y ello en el Zeitgeist o espíritu del tiempo en el que vivimos, la España de 2026, donde entre los juristas, como se recogió en este blog el mismo 22 de junio (el día de la Sentencia), se encuentra generalizada la opinión de que, de la tarea de control judicial de la Administración, la lucha contra las inmunidades del poder (en la combativa expresión de un jovencísimo Eduardo García de Enterría en el remoto 1962 para que en lo contencioso se pudieran enjuiciar también los actos políticos.

Sobre ese trabajo y en general la obra del maestro, cuyo contexto les resulta ajeno a los más jóvenes, es indispensable la conferencia de Luis Martín Rebollo, con el título Eduardo García de Enterría y la formación del Derecho Público español en la Segunda mitad del siglo XIX, pronunciada el 19 de agosto de 2026 en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo en Santander con ocasión del quinto Centenario del Consejo de Estado. Se encuentra disponible con esos datos vía Google y, es de esperar, se publicará en breve.  Fue un grito que le salió de lo más profundo del alma, casi como a Miguel Hidalgo el suyo de 16 de septiembre en 1810 en la parroquia de Dolores en contra del Virreinato, es lo penal quien, guste o no, y al menos para determinados casos especialmente importantes, lo sea por la cuantía o por la cualía) se está haciendo cargo, aun tratándose de cometido esencialmente típico de la citada justicia contenciosa: a la hora del enjuiciamiento de las conductas controvertidas (y su relato: por lo que ahora sabemos, el de un true crime en los que, aun estándose ante delitos de cuello blanco, o sea, sin haberse producido aquí todavía un asesinato ni un suicidio, lo que por cierto le quita morbo a la historia, Truman Capote era el maestro, o el de lo que en las novelas policíacas europeas se llama un noir), dónde va a ser más fácil un veredicto de desautorización de la conducta ilícita. Puestos a hablar de gritos de los juristas sensibles, resulta obligado mencionar el libro de 2025 de Manuel Marchena, La justicia amenazada: Retos del derecho en una sociedad en conflicto, Espasa, 2025. Por cierto que menciona varias veces la expresión “lucha contra las inmunidades del poder”, en el sentido de la necesidad de control judicial de los gobernantes, pero sin mencionar en ningún momento a la jurisdicción contenciosa. Hay silencios que son más locuaces que palabra alguna. Lo que se dice silencios expresivos o incluso clamorosos.

Y eso sin contar con los componentes mediáticos del asunto: un procedimiento penal puede convertirse, y sucede con frecuencia, en trending topic durante meses. Y es que la sociedad del espectáculo tiene ahí uno de sus objetos preferidos, como el de la calle Fuencarral de Madrid de 2 de julio de 1888 que comentaran Benito Pérez Galdós y Emilia Pardo Bazán, y eso por no hablar de El caso, el histórico semanario de Eugenio Suárez sucesos que se publicó entre 1952 y 1987 y en el que trabajaba como directora nada menos que Margarita Landi, diplomada en criminología. En 1992 dio el salto a la televisión: en Telemadrid tuvo el programa Mis crímenes favoritos. Sus crónicas despertaban mucho morbo en grandes capas de la población, cosa que se entiende muy bien, porque era fama que sus periodistas llegaban al lugar antes que la policía. Por el contrario, lo contencioso resulta anodino -lo que provoca es tedio, dicho con franqueza- y no interesa a nadie, más allá del círculo inmediato de los directamente concernidos.

Para contextualizar las Órdenes TMA de marzo de 2020, hay que recordar que ambas decisiones se enmarcaban en el artículo 16, Contratación, del Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, modificado poco después por otra norma del mismo formato, el 8/2020, del 17 de ese mes, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuya Disposición Final Sexta había estipulado lo siguiente:

“1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. De acuerdo con la precisión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho Público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.

3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genera la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar”.

Del tal artículo120 -contratación administrativa de emergencia- nos ocuparemos más abajo. Por el momento baste con señalar que en marzo de 2020 todo resultaba dramático: contra la pandemia sólo se descubrieron las vacunas mucho más tarde, en diciembre, cuando el número total de fallecimientos se había incrementado de manera sustancial con respecto al año anterior: sólo en marzo, ya con el estado de alarma, un 57,1 por ciento más: 58.204 frente a 37.058. Y eso sin contar, en un país turístico como el nuestro, el impacto económico, que fue igualmente brutal.

Como es obvio, ese contexto excepcionalísimo y la necesidad de actuar de inmediato no significa que dejase de existir el ordenamiento jurídico, tanto el administrativo como el penal, sin perjuicio de la necesaria flexibilidad del primero en esta situación, como se acaba de anticipar. Pero entremos ya en ello.

Breve referencia a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2024/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Como es bien sabido, de los rigurosos requisitos formales que deben cumplir las Administraciones para adquirir bienes y servicios suele afirmarse que constituyen un privilegio en menos. En general, es algo que puede predicarse de cualquier procedimiento administrativo: se ha de actuar siguiendo un protocolo, un rito, y no ‘a la diabla’, por nobles que sean los propósitos que se persiguen.

Recuérdense las palabras de la Exposición a S.M. del famoso Real Decreto firmado el 27 de febrero de 1852 por Juan Bravo Murillo, a la sazón Presidente del Consejo de Ministros: se trata de establecer “ciertas trabas”, que se califican como “saludables” y ello para evitar “los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar a la Administración contra los tiros de la maledicencia”.

La actual LCSP, de ciento sesenta y cinco años más tarde, sigue mostrando la misma suspicacia y de ahí la creación en el artículo 332, Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, un órgano creado “con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública”. Ni que decir tiene -por palabrería que no falte- que se proclama que “la oficina actuará en el desarrollo de su actividad y en cumplimiento de sus fines con plena independencia orgánica y funcional” y sus miembros, que son cinco, todos ellos funcionarios de carrera, “no podrán solicitar ni aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o privada”.

Recuérdese que estamos ante la primera causa de corrupción en España, más incluso que la planificación urbanística, que ya es decir.

No hará falta recordar que muchas de esas conductas indeseables en lo relativo a la selección de contratistas del sector público, si es que sucede que el adjudicatario se ha mostrado por así decir atento con la persona física del autor de la decisión, al retornarle una parte del beneficio obtenido, pueden entrar -aparte de la contravención de la legislación administrativa- en el delito de cohecho -pasivo propio, para hablar con rigor- del artículo 419 del Código Penal, a saber:

“La autoridad o funcionario que, en provecho propio o de un tercero, recibiera o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito”.

Y eso sin contar con otro tipo criminal, el de tráfico de influencias del artículo 428, donde también concurren dos sujetos: el influyente -los modernos le llaman influencer– y el influido. Pero empecemos por exponer las normas administrativas, la citada LCSP de 2017.

Todo ha de empezar por la incoación de un expediente de contratación con el contenido del artículo 116 de la LCSP, con los Pliegos. “Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria”: apartado 3, segundo párrafo.

Y, según el apartado 4, con todas y cada una de las siguientes (engorrosas) determinaciones:

“En el expediente se justificará adecuadamente: a) La elección del procedimiento de contratación. b) La clasificación que se exija a los participantes. c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo. d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen. e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional. f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios. g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.”

Todo ello, además, debiendo ser publicado para conocimiento general.

Y, sabiendo que hay contratos muy golosos (verdaderos paneles de rica miel) para los proveedores -los contratistas-, proclamándose con énfasis en el artículo 132, Principios de igualdad, transparencia y libre competencia, algo tan solemne -apartado 1- como que “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad”. Más aún: “La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que responda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios” (apartado 2).

En tales cosas consisten siempre los tales privilegios en menos del Derecho de la Administración Pública: de ahí la huida de ese ordenamiento -pese a tener también privilegios en más, aunque al final resulta que, hechas las sumas y las restas, el saldo no compensa- de la que hablaron, con tono de denuncia, Fleiner en Suiza y Clavero en España.

Todo es así de cabal, de bonito y de limpio, aun sabiendo -los privilegios en menos es lo que tienen- que, más aún si el procedimiento a seguir es el ordinario -así llamado con toda propiedad, porque es la regla-, las cosas se toman su tiempo. Hay plazos mínimos para cada uno de los trámites, empezando por el de presentación de proposiciones, lo cual presenta la contraindicación de provocar la inevitable demora inercial de la burocracia: lo que en enero de 1833, hace casi doscientos años, y todavía en vida de Fernando VII, denunció El pobrecito hablador en su memorable artículo costumbrista Vuelva usted mañana: una diatriba vitriólica contra los funcionarios de manguito, para seguir empleando el nada amable estereotipo. Y así hasta terminar llegando, mucho más tarde, a la decisión final sobre el seleccionado: el adjudicatario, que se llama.

Dando por cierto que “la lucha contra las inmunidades del poder” -volvamos a la feliz expresión de hace más de sesenta años- es cometido propio del poder judicial, se plantea en efecto la duda de cuál es en cada caso la jurisdicción competente. Los artículos 25 y 26 distinguen entre los contratos administrativos -de los que forman parte los de suministro de bienes muebles, definidos en el Art. 16- y los privados. En el primero de los dos casos, donde el parámetro de enjuiciamiento es en primer lugar “la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo” (art. 25.2), estamos en el terreno propio de la jurisdicción contenciosa – art. 27, apartado 1- y no de la civil, que son los dos únicos actores del reparto. De la justicia penal nada se dice.

Claro que hay ocasiones en las que el tiempo apremia o, como dice el artículo 119, Tramitación urgente del expediente, en el apartado 1, se trata de contratos cuya celebración responde “a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público”, todos los cuales son por cierto unos conceptos jurídicos con un altísimo grado de indeterminación. En tales casos, y si se cumple el requisito formal de “la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada”, los plazos se reducen de manera sustancial.

Pero también cabe una tesitura aún más apremiante, que es el del artículo 120, Tramitación de emergencia: “Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”, para recoger las palabras literales del apartado 1. Es un verdadero estado de necesidad o de excepción, con consecuencias mucho más drásticas, porque los privilegios en menos -el riguroso expediente de contratación- dejan pura y simplemente de existir y lo que se abre es un régimen de ‘barra libre’, si se puede decir así:

“El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente”.

Hay que actuar de inmediato y la burocracia queda para un momento posterior:

“En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria”.

Ni que decir tiene que, si estamos en estos escenarios del artículo 120, no deja de existir control judicial (contencioso si se trata de contratos administrativos) y debe ser además particularmente serio (porque los “peligrosos estímulos” que denunciaba Bravo Murillo resultan aún más evidentes), por mucho que los famosos privilegios en menos, que constituyen el parámetro formal de enjuiciamiento se muestren, como se ha indicado, más laxos en lo que tiene que ver con los modos de actuación. Al político de turno se le dispensa un margen de confianza que equivale a una libertad absoluta. Una decisión normativa que cuenta con justificación material pero que, claro está, supone asumir unos riesgos altísimos

Isabel Gallego Córcoles, La contratación local en situaciones críticas: en especial, la contratación de emergencia, en el número 40 “Cuadernos de Derecho Local (QDL)”, de 2026. El artículo se escribió antes de febrero de 2026 y por tanto no pudo recoger la Sentencia penal que da lugar a estas líneas.

Idem a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Claro que la jurisdicción contenciosa ha sido deliberadamente concebida por el legislador -el actual y el de siempre- como algo de poca ‘pegada’, por así decir, sobre todo si se la coteja con la justicia penal. Por poner sólo unos cuantos botones de muestra:

1.- Lo enjuiciado es sólo un acto de la Administración, acto por así decir huérfano, en el sentido de que no tiene padre ni madre: no existe la persona física autora material de la decisión, que (de más está decirlo) siempre o casi siempre es un político                  -rodeado de eso que ahora se llama ‘su entorno‘, sea una camarilla (la palabra de la época de Calomarde, o sea, bajo Fernando VII), o como dicen los penalistas, una cuadrilla o una trama- y no un funcionario (o empleado público de otra laya), sin perjuicio de la colaboración que estos hayan podido prestar.

Y un acto además considerado de manera aislada, sin perjuicio de las posibilidades de acumulación del artículo 34.

2.- Por el artículo 46, el plazo para recurrir -para más inri, de caducidad- es sólo de dos meses. Mucho más fugaz por los períodos de prescripción de los delitos según el Código Penal: diez o incluso quince años, según el artículo. 131, y que además se han ampliado en los últimos tiempos. Y también mucho más fugaz que si se trata de acciones de incumplimiento, sea por relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales y del Código Civil.

Si se dejan pasar los tales dos meses (a contar desde la publicación, como si todo el mundo leyese a diario los Boletines Oficiales o, en el caso que nos ocupa, el ‘perfil del contratante’: el nombre se las trae, dicho sea de paso), estamos fatalmente ante un acto “consentido y firme”. La puerta se encuentra cerrada a cal y canto, por grave que haya sido la fechoría cometida. La Sentencia será de inadmisión, no de desestimación: artículo 68.e), si es que el veredicto no se pronuncia mucho antes: artículo 51.1.d) o artículo 59.

3.- La legitimación se encuentra limitada a los titulares de un derecho o interés legítimo: artículo 19.1.a). Cabe la acción popular por cualquier ciudadano -epígrafe h)-, pero sólo “en los casos expresamente previstos por las Leyes”. Verbigracia, urbanismo: artículo 62 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre. Y también en el ámbito de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).

Muy por debajo de lo establecido, en desarrollo del artículo 125 de la Constitución, en los artículos 101 y 102 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materias penales.

4.- La LJCA parte de la base de que todo lo que ha servido para la gestación de una decisión de la Administración (y por tanto lo que hace falta para elaborar la demanda) consta en lo que se llama ‘el expediente’. El artículo 48.4 ordena que “se enviará completo, en soporte electrónico, foliado, autentificado y acompañado de un índice, asimismo autenticado, de los documentos que contenga”.

Prueba de que se presume que en el expediente está o debe estar todo es lo que establece el artículo 55.1: “Si las partes estimasen que el expediente administrativo no está completo, podrán solicitar, dentro del plazo para formular la demanda, o la contestación, que se reclamen los antecedentes para completarlo. A estos efectos se entenderá que el expediente administrativo está integrado por los documentos y demás actuaciones que lo conforman según lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)”. Un precepto, llamado precisamente Expediente administrativo, que en el apartado 1 lo define como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la actuación administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”. El apartado 2 añade que “se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlas, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita”.

En suma, el texto normativo parte de la base de que la Administración es cosa sólo de funcionarios y en sus decisiones no intervienen los políticos ni, menos aún, los partidos de los que los políticos forman parte y cuyos intereses, manifestados en comunicación de teléfono móvil o de mail entre los cuates de la pandilla (la trama, dicho con términos penales), puedan ser, por ejemplo, de orden meramente electoral, cuando no más inconfesable aún. Prueba de ello es lo que, muy discutiblemente además, se excluye por el apartado 4:

“No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticos, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento”.

Todo eso que se excluye sigue siendo propio de burócratas, con lo que no se ha resuelto nada.

Que el expediente administrativo deba tener formato digital (la gran novedad del Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre) constituye un cambio puramente adjetivo que carece de consecuencias materiales.

En suma, las comunicaciones del político de turno con su ecosistema inmediato, y que en las adjudicaciones de los contratos son las que lo explican todo, quedan fuera del concepto de expediente. Una visión que, si era irreal en 1998 (y en 2015), no digamos hoy, en la España partitocrática que tenemos y donde los componentes por así decir institucionales han quedado desplazados en tan buena medida.

Dicho en plata, la LJCA parte de la base de que la Administración española -la sometida a escrutinio- es como la prusiana de las reformas llevadas a cabo entre 1807 y 1819 por Karl Freiherr von Stein y Karl August von Hardenberg, con empleados tan ciegos ideológicamente que hoy los tendríamos por unos frikis: lo que en España estudió el gran Alejandro Nieto en El mito de la Administración prusiana (1962)

Son también las hechuras que debe tener -es un ideal- la Administración según nuestra Constitución de 1978, cuando en el Art. 103 declara en presente (no es sólo un mandato para el futuro) que aquélla “sirve con objetividad los intereses generales” y actúa de acuerdo con el principio de eficacia (apartado 1). Y a cuyo servicio están unos funcionarios que han accedido a esa condición “de acuerdo con los principios de mérito y capacidad” (apartado 3). Pero, casi cincuenta años más tarde, sabemos que, aunque hay sectores o ramos de actuación profesionalizados (como la sanidad y en muy buena medida la educación), existen otros en los que las instituciones se han visto colonizadas por los partidos, institución que el texto de 1978 mencionó y respaldó (art. 6) pero que desde entonces han expandido sus tentáculos de manera mucho mayor de la que en el momento inicial se había pensado. Y, para más inri, unos partidos cuya dirigencia y militancia no está siempre en las mejores manos, para decirlo con suavidad. La LJCA es de 1998 (o sea, dos décadas después) y sigue en vigor, totalmente al margen de lo que entre tanto ha sucedido en la Administración, o al menos en algunas partes de ella, cuyos actos es justo lo que hay que enjuiciar.

Y eso sin contar, desde el punto de vista del delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal, con que una Administración como la que de hecho tenemos, y desde luego sus dirigentes, resulta mucho más fácilmente influenciable.

Por lo demás, el punto al que hemos terminado llegando no es nuevo en nuestra historia y está recogido en la literatura o el cine. Baste recordar La Corte de los milagros (1927), de Ramón María del Valle Inclán, incluida en El ruedo ibérico, sobre la España isabelina en los últimos tiempos de Narváez. O, por supuesto, la película La escopeta nacional (1978), dirigida por Luis García Berlanga, donde se relatan las andanzas de un catalán fabricante de porteros automáticos (José Sazafornil) y un ministro (Antonio Ferrandis). Ahora estamos en la época de las cibermonedas y los tuits, pero los elementos de continuidad -de lo patológico, precisamente- son de una evidencia cristalina.

5.- Ciertamente, la parte actora puede pedir prueba en lo contencioso, invocando, con todas las cautelas que son conocidas, el artículo 24.2 de la Constitución. Pero el artículo 60 vuelve a ser un dechado de limitaciones y obstáculos. Para empezar, porque, salvo la posibilidad excepcional del apartado 2, es en la demanda (es decir, antes de saber lo que la Administración va a contestar) cuando hay que anticiparse a identificar “los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba” (¿cómo hacerlo cuando lo impugnado es un silencio administrativo?) y, por supuesto, “los medios de prueba que se propongan”: apartado 1.

¿Cuáles son esos medios? El apartado 4 se limita a establecer en el inciso primero que “la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil”, expresión desganada que nos reenvía -por si la cláusula general no bastase- a los artículos 281 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, donde, por ejemplo, y en lo relativo al interrogatorio de la parte (demandada), el artículo 315, Interrogatorio en casos especiales, acude en auxilio del llamado, estipulando -apartado 1- que “cuando sean parte en un proceso el Estado, una Comunidad Autónoma, una Entidad local y otro organismo público, y el Tribunal admita su declaración, se les remitirá, sin esperar al juicio o a la vista, una lista con las preguntas que, presentadas por la parte proponente en el momento en que se admita la prueba, el tribunal declare pertinente, para que sean respondidas por escrito y entregada la respuesta al Tribunal antes de la fecha señalada para aquellos actos”: un verdadero fuero -al menos, a estos efectos- de lo que goza del trato legal de lo que constituye un derecho estamental o premoderno. Un privilegio ahora en más, no en menos.

El estudioso de referencia sobre el derecho estamental es, por supuesto, Otto Hintze, bien analizado en nuestra cultura por Manuel García-Pelayo. A su vez, ello ha dado lugar recientemente (“Historia constitucional”, número 26, 2025) a un excelente artículo de Francisco Vila Conde, donde recoge esa aportación y otras, titulado Manuel García-Pelayo, pensador alemán del Estado (I). Textos sobre autores germánicos concretos.

También paleolítico es el concepto de documento público del artículo 317, de cuyos seis epígrafes lo más importante es lo que -con beneficiarios y correlativamente con víctimas, que son los impugnantes- no se incluye. El 5º habla de “los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones” y el 6º tiene por objeto “los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones Públicas o de otras entidades de Derecho Público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades”. Se trata de que el político de turno -el autor material de la decisión- no tenga que visitar personalmente -con Abogado- el órgano judicial, no vaya a ser que se le saque una foto: la pena de telediario que para ese gremio resulta estigmatizante o al menos no paran de lamentarse de ello.

En cuanto a los pantallazos de WhatsApp como medio de prueba, lo que tenemos en la Ley de Enjuiciamiento Civil es sólo el Art. 299, que establece lo siguiente:

“También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

A lo que hay que añadir el artículo 326 (Fuerza probatoria de los documentos privados); los artículos 327 y 333; el artículo 382, (Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio); el artículo 383 (Acto de la reproducción y custodia de los correspondientes materiales); el artículo 384 (De los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso). Y eso sin contar el concepto amplio de documento que se contiene en otras muchas disposiciones, empezando por el artículo 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En la jurisdicción social también resulta supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y ahí, al hilo de unos correos electrónicos, la Sala competente dictó la Sentencia 706/2020, de 23 de julio (casación 239/2018, contra una Sentencia de Cataluña en materia de negociación colectiva en el sector de restaurantes para colectividades), con consideración de una modernidad que a los lectores de resoluciones contenciosas les resultará casi futurista: se invoca el Art. 3.1 del Código Civil (interpretación de las normas conforme a la realidad social, entendida ahora en el sentido de lo electrónico) para afirmar lo siguiente: “(El) avance tecnológico (…) ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación)”. Y con un vaticinio: “Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo”.

Todo ello contrasta poderosamente (en el sentido de que se queda cortísimo: como comparar la nada con el todo) con lo establecido por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica” (por cierto, contemporánea de la Ley de Procedimiento Administrativo antes citada, apenas cuatro días posterior: parece mentira tanto diferencia en tan poco tiempo). Para la instrucción de las causas penales se introduce en el Libro II un Título VIII, De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, con el siguiente contenido:

– Capítulo I. De la entrada y registro en lugar cerrado (arts. 545 a 572).

– Capítulo II. Del registro de libros y papeles (arts. 573 a 578).

– Capítulo III. De la detención y apertura de la correspondencia escrita y telefónica (arts. 579 y 579 bis).

– Capítulo IV. Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos electrónicos (art. 588 bis).

– Capítulo V. La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 ter).

– Capítulo VI. Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos (art. 588 quater).

– Capítulo VII. Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y localización (art. 588 quinquies).

– Capítulo VIII. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información (art. 588 sexties).

– Capítulo IX. Registros remotos sobre equipos informáticos (art. 588 septies).

– Capítulo X. Medidas de aseguramiento (art. 588 octies).

Y en cuyo Preámbulo, IV, puede leerse lo siguiente (es largo pero vale la pena):

“La Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha podido sustraerse al paso del tiempo. Renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías han puesto de manifiesto la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para tiempos bien distintos. Los flujos de información generados por los sistemas de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del delincuente, pero también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los poderes públicos. Surge así la necesidad de encontrar un delicado equilibrio entre la capacidad del Estado para hacer frente a una fenomenología criminal de nuevo cuño y el espacio de exclusión que nuestro sistema constitucional garantiza a cada ciudadano frente a terceros. Por muy meritorio que haya sido el esfuerzo de jueces y tribunales para definir los límites del Estado en la investigación del delito, el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supranacionales han recordado. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha apuntado el carácter inaplazable de una regulación que aborde las intromisiones en la privacidad del investigado en un proceso penal. Hoy por hoy, carecen de cobertura y su subsanación no puede obtenerse acudiendo a un voluntarista expediente de integración analógica que desborda los límites de lo constitucionalmente aceptable. Solo así se podrá evitar la incidencia negativa que el actual estado de cosas está proyectando en relación con algunos de los derechos constitucionales que pueden ser objeto de limitación en el proceso penal.

La detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica se actualiza en un nuevo artículo 579, donde se acota su ámbito material de aplicación, al tiempo que se regulan los plazos máximos de duración y las excepciones a la necesidad de autorización judicial de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial. En particular y en cuanto al primero de los aspectos destacados, la reforma opta, frente a otros modelos comparados que acogen una enumeración casuística de los delitos que autorizan este medio de investigación, por exigir la concurrencia, no cumulativa, de cualquiera de los tres requisitos que se definen en el apartado 1 de este artículo y servirán de referencia para fijar el ámbito de aplicación de otras medidas de investigación. El primero de ellos opera como una limitación genérica, de carácter cuantitativo, ligada a la gravedad de la pena: delitos dolosos castigados con pena con límite máximo superior a los tres años de prisión. Junto a este presupuesto se añaden otros dos: que se esté en presencia de delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, o que se trate de delitos de terrorismo. Se introduce un nuevo artículo 579 bis relativo a la utilización del resultado de esta diligencia en otro proceso penal distinto, en particular en cuanto al tratamiento de los denominados «hallazgos casuales» y a la continuación de la medida, en aquel otro proceso, para lo que se requerirá un nuevo auto judicial que convalide esta situación. Esta previsión servirá de pauta para el resto de medidas de investigación tecnológica.

Las demás medidas de investigación tecnológica son objeto de atención en los Capítulos V a VII del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a todas ellas resultan de aplicación las disposiciones comunes introducidas en el Capítulo IV. Se ha reordenado la sistemática tradicional de ese título con el fin de dar cabida a la inaplazable regulación de esta materia. Se aprovecha así un esquema formal histórico que, pese a los problemas prácticos derivados de su obsolescencia, cuenta con la ventaja de haber sido objeto de frecuente atención por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se ha estimado oportuna la proclamación normativa de los principios que el Tribunal Constitucional ha definido como determinantes de la validez del acto de injerencia. Toda medida deberá responder al principio de especialidad. Ello exige que la actuación de que se trate tenga por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose pues las medidas de investigación tecnológica de naturaleza prospectiva, de acuerdo con el concepto que informa la doctrina emanada del máximo intérprete de la Constitución, por todas la sentencia 253/2006, de 11 de septiembre. Las medidas de investigación tecnológica deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora, donde el juez determinará la naturaleza y extensión de la medida en relación con la investigación concreta y con los resultados esperados.”

Y también:

“La experiencia demuestra que, en la investigación de determinados delitos, la captación y grabación de comunicaciones orales abiertas mediante el empleo de dispositivos electrónicos puede resultar indispensable. Se trata de una materia hasta ahora ausente de la regulación del proceso penal y cuyo alcance se aborda con sujeción a dos ideas clave. La primera, la exigencia de que sea el juez de instrucción el que legitime el acto de injerencia; la segunda, la necesidad de que los principios rectores de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad actúen como elementos de justificación de la medida. Esta medida solo podrá acordarse para encuentros concretos que vaya a mantener el investigado, debiéndose identificar con precisión el lugar o dependencias sometidos a vigilancia. Por tanto, no caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas, y, en consecuencia, el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida, como se desprende del artículo 588 quater c.”

Debe recordarse al respecto la Sentencia de la Sala Segunda número 116/2025, de 13 de febrero -hace por tanto poco más de un año- en la que, recapitulando la jurisprudencia anterior, termina aceptando el empleo de las capturas de WhatsApp, sin exigir necesariamente una prueba pericial informática para acreditar su autenticidad, pudiendo bastar el interrogatorio de los interlocutores. Y, en caso de impugnación de esa prueba con invocación de haber sido manipulada, con la carga de acreditar los indicios al respecto.

Todo eso, sí, es lo que el legislador procesal penal entiende necesario para, en estos tiempos tan tecnificados y postmodernos, luchar contra aquellas actuaciones ilícitas (en el caso concreto de la Administración y, en lo que ahora nos concierne, para sus actuaciones en materia de contratos administrativos de suministro) que alcanzan el umbral de delito. Así se hayan perpetrado por políticos -que será lo habitual- o por personas del común, esta vez ya sin discriminación de estamentos.

Si por el contrario esa ilicitud no llega al grado de ser un delito, y el pleito en el que se está es un modesto contencioso, a la parte perjudicada -el actor- no le asiste la posibilidad de pedir nada de eso.

6.- Y luego está lo relativo a los efectos de la Sentencia estimatoria, que, una vez más, dejan indemnes a las personas autoras de la decisión controvertida, así de graves hayan podido ser sus fechorías: artículo 71. Ellos quedan personalmente a salvo. Nada parecido a una inhabilitación o algo parecido.

7.- En fin, tenemos el asunto, ciertamente espinoso, de la ejecución de Sentencias, en particular aquellas que contienen condenas de dar cantidad líquida, sea la Administración deudora -el caso más frecuente y donde todo sigue siendo dramático- o, como sucede en caso de que se haya declarado nulo un contrato bajo y por tanto un pago, acreedora a su devolución.

8.- Pero por encima de todos esos technicalities hay un problema de fondo: que el control judicial contencioso sigue siendo formalista, palabra que aquí se emplea con tono deliberado de denuncia. Desde la Ley de Santamaría de Paredes de 1888 (mismo año del Código Civil, dicho sea de paso) ha transcurrido mucho tiempo, pero la cultura jurídica dominante no se ha desprendido del tópico de que juger l’Administration c’est encore administrer. Por supuesto que habría que matizar mucho, pero, hablando con trazos gruesos, puede afirmarse (en materia de contratación administrativa, típicamente) que lo que Sus Señorías someten a escrutinio es solamente cómo se ha actuado – los privilegios en menos: el procedimiento -, no qué decisión se ha tomado. Todo está concebido para que sean así de pacatos. Y si estamos ante contratos de emergencia, donde las reglas de conducta -los protocolos- han quedado en receso (o sea, no hay parámetro al respecto), la consecuencia es poco o nada edificante.

Hasta aquí, las carencias estructurales de la LJCA de 1998. Si comparamos a esa jurisdicción con la penal, el resultado no deja lugar a dudas: estamos ante una competencia desleal. El legislador lo ha querido, sin duda para blindar al gremio de los políticos en el que se entendía que era su ámbito natural de enjuiciamiento. Cosa distinta, o incluso inversa, es lo que ha sucedido después: que, al estar obturada esa vía para hacer justicia, las quejas se han tenido que canalizar por la otra vía, que, consideraciones de fondo al margen, es, como diría Alfonso X en la Tercera de las Siete Partidas, mucho más estrepitosa, en el sentido mediático y no sólo, porque puede terminar llevando a la gente al mismísimo trullo. El contencioso ha quedado para las multas de tráfico o, todo lo más, las Actas de las inspecciones de la Agencia Tributaria: el menudeo. Casi como lo que en la justicia civil es un procedimiento monitorio.

Ese es el percal, por mucho que nos resulte ingrato reconocernos a nosotros mismos en la europea y postmoderna España de la tercera década del siglo XIX. “Peor que en el Oeste”, para reproducir las palabras de El caso al informar sobre lo sucedido en una finca del Lugo más rural el 19 de noviembre de 1983, al inicio del mandato de Felipe González. El Chicago o la Barcelona de hace cien años compone un escenario casi idílico, comparado con lo que tenemos nosotros ahora.

Pudiésemos decir que son ‘crímenes pregonados’, como los que recoge Rebeca Martín en su interesantísimo libro de 2024 así llamado, con el subtítulo Causas célebres españolas de los siglos XVIII y XIX. La autora no es jurista, pero reconoce gran importancia a la aprobación en 1882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que estableció el juicio oral y público en lugar del molde secreto del antiguo procedimiento. Recuérdese además que en 1883 se aprobó una Ley de Imprenta que abrió mucho la mano a la hora de informar. Ni que decir tiene que las dos cosas van juntas

Recordado todo lo anterior, en lo que no se ha descubierto ningún Mediterráneo, podemos ir a la Sentencia de la Sala Segunda del Supremo de 22 de junio de 2026, la que motiva estas líneas.

La Sentencia de la causa especial 20775/2020

Para no hacer interminable este relato, las citas que vienen a continuación provienen de la Nota Resumen que elaboró el propio órgano judicial.

Los acusados eran tres: José Luis Abalos (Ministro desde junio de 2018 y antes Secretario de Organización del PSOE desde 2017, cesando en ambas funciones en julio de 2021); Koldo García, su mano derecha en los dos cometidos; y Víctor de Aldama, empresario. La Sentencia, en el apartado 1 de los Hechos Probados, punto 1.1 afirma que en el último trimestre de 2018 entabló con Koldo García una frecuente relación que se extendió pronto a su superior, José Luis Ábalos. Para concluir lo siguiente en el punto 1.2:

“1.2. En el desarrollo de estas relaciones personales, los acusados vieron la oportunidad de obtener un común beneficio económico. Con tal ánimo de enriquecimiento, los tres convinieron que, aprovechando el cargo que ostentaba José Luis Ábalos en el Gobierno de España y también en el Partido Socialista, este  podría favorecer, a cambio del correspondiente beneficio económico del que todos participarían, la contratación con la Administración Pública en cuantas ocasiones hubiera oportunidad, de empresas cuyos intereses captaría y promovería Víctor de Aldama, así como facilitar a este el acceso preferente a la Administración para la realización de las gestiones que precisara para sí mismo o para las referidas empresas.Con este fin, los tres acusados, eventualmente con intervención de terceros aquí no enjuiciados, constituyeron una organización, en la que cada uno de ellos asumió un papel diverso y complementario, con un preciso reparto de funciones. Así, José Luis Ábalos, a quien tanto Koldo García como Víctor de Aldama consideraban el jefe, aportaba la autoridad que le confería su máxima responsabilidad en el MITMA y como secretario de organización del partido que sustentaba   al   Gobierno   su   directa   influencia   cuando   era   precisa, aprovechándose, en lo demás, de su hombre de confianza, Koldo García, que siempre actuaba en su nombre. Víctor de Aldama era la persona que, en beneficio propio y de terceros, aprovechando su influencia sobre el también acusado Koldo García y sobre el mismo José Luis   Ábalos, garantizada mediante el pago continuado de otras cantidades de dinero, conseguía, para sí o para terceros, y con beneficio económico, la adjudicación de contratos, alguno de los cuales integran el objeto de la presente causa.

En la organización así conformada, Víctor de Aldama era el encargado de localizar empresas o particulares interesados en cualquier clase de gestión con la Administración para, articulando sus intereses, hacerlos valer con preferencia y de manera arbitraria ante aquella, siempre a cambio de la correspondiente prestación   económica, de la que igualmente hacía partícipes   a   José Luis Ábalos y a Koldo García.

Los integrantes de la organización descrita acordaron la futura comisión de delitos estableciendo una organización que tenía, desde su origen una vocación de permanencia en el tiempo. Su cohesión no solo se manifestó en la comisión de diferentes delitos, sino también en la facilitación a este empresario de una interlocución privilegiada en sus relaciones con el MITMA, con otros departamentos   ministeriales y con diferentes Administraciones Públicas, realizando a tal fin cuantas gestiones fueron precisas.”

Con la siguiente acreditación:

“El plan criminal tuvo lugar tras el inicio de las relaciones personales y, en especial, de los viajes que llevaron a cabo los tres acusados. La unión entre ellos, con un plan delictivo permanente se desprende, en primer término, del testimonio del coacusado Víctor de Aldama, que cuenta con corroboraciones periféricas y no resulta ser exculpatoria.

Las corroboraciones de su declaración son las evidencias de los informes de la UCO, en especial con las que constan en el informe 96/2025, de 5 de junio, y el informe 211/2024, de 8 de octubre; y las declaraciones testificales de José Luis Rodríguez García (subteniente de la Guardia Civil), Álvaro Sánchez Manzanares (ex   secretario   general   de   Puertos   del   Estado), Ricardo   Mar Ruipérez (jefe de gabinete del Ministerio de Fomento); Pedro Saura (secretario de estado de Transporte), Isabel Pardo de  Vera (presidenta de ADIF), Ana María Aranda, (quien fue la secretaria de  José Luis Ábalos), María Piedad Losada Romo, (secretaria de Víctor de Aldama).”

Una vez más, la historia se repite: no ya es que el poder tienda al abuso y la corrupción, sino que además los modos de hacerlo son más simples, improvisados y toscos -cutres, si se prefiere emplear esa palabra- de lo que pudiera haberse pensado.

Dentro de los Hechos probados, es el apartado 3, como se indicó al inicio de este trabajo, el que se refiere a la compra de mascarillas por Puertos del Estado y ADIF en marzo de 2020. El relato de la Sala empieza así:

“En el contexto de la pandemia de la Covid-19, los tres acusados, de mutuo acuerdo, ante la necesidad de compra de material sanitario, en coordinada actuación, utilizaron su ascendencia para que la empresa Soluciones de Gestión, mercantil vinculada a Víctor de Aldama, resultara adjudicataria de dos contratos de suministro de mascarillas licitados por dos entes dependientes del propio Ministerio: Puertos del Estado y ADIF, de manera que Víctor de Aldama se lucraba, a través de las comisiones concertadas con Soluciones de Gestión, y con cargo a las mismas. De ese importe, pactaron que una parte la entregaría Víctor de Aldama a los otros dos acusados.”

Y con el siguiente resultado económico:

“Víctor de Aldama canalizó las comisiones percibidas, a resultas de esas dos operaciones, a través de las sociedades Deluxe Fortune, S.L. y MTM 180 Capital, S.L., de las que es socio y administrador único, por un importe total por todas ellas, de 6.676.046,09 euros.

Los coacusados, José Luis Ábalos y Koldo García, sobre una previsión inicial de compras de mascarillas por parte de Soluciones de gestión de sesenta millones de euros, le solicitaron, con cargo a sus comisiones, 2.000.000 y 500.000 euros, respectivamente; cifras que consecutivamente, el otro acusado, Víctor de Aldama, incluyó en sus previsiones de gastos.”

A los tres imputados se les condena por cohecho (obviamente, pasivo en los dos primeros casos y activo en el tercero). ¿En base a qué elementos de prueba?

“La acreditación de estos hechos deriva de un extenso cuadro probatorio integrado por las órdenes ministeriales de compra y documentación administrativa consecuentes, las declaraciones del acusado Víctor de Aldama, los correos electrónicos aportados por la Administración Pública, los mensajes y conversaciones encontrados en los dispositivos de los acusados, las declaraciones, correos y mensajes de diversos cargos, personal y funcionarios del MITMA, Puertos del Estado y ADIF, documentación proveniente Hacienda, o de entidades bancarias, el documento obtenido del ordenador del acusado Víctor de Aldama, sobre previsión de la operación “mascarillas”, la documentación que acompaña al informe de auditoría del propio MITMA o el propio informe del Tribunal de Cuentas.”

No así por prevaricación del artículo 404 del Código Penal, porque a las decisiones de compra de mascarillas no se les puede reprochar arbitrariedad y todo ello con un discurso general sobre las patologías institucionales que en una Sentencia contenciosa, siempre tan timorata ella, resulta poco menos que impensable:

“El Tribunal considera que este fenómeno supone una quiebra del modelo de organización dispuesta para la gestión de asuntos con proyección patrimonial, que no solo es un ilícito económico sino que afecta a la integridad de las organizaciones, tanto públicas como privadas, y a la confianza en su funcionamiento. En muchos casos, supone un mecanismo de acceso, mantenimiento o explotación del poder para fines ilícitos: desmantelar controles institucionales, apropiarse de recursos públicos, manipular decisiones administrativas o condicionar políticas públicas en beneficio propio o de terceros. Su gravedad radica en que erosiona los fundamentos del Estado democrático, al distorsionar la finalidad del poder público y convertirlo en un instrumento al servicio de intereses particulares. Y su efecto más grave es el deterioro de la confianza ciudadana en el sistema político, al quebrar la expectativa de que el poder democrático se ejerce en beneficio del conjunto de la ciudadanía.

El Tribunal señala que, en este caso, quien transgrede las reglas del cargo es, entre otros, una autoridad de especial relevancia estatal, en su condición de ministro del Gobierno de España y, al tiempo, secretario de organización del partido que sustenta al Gobierno. Los actos analizados no solo buscan un beneficio, sino que se ejecutan desde el ejercicio del poder público y del poder político en el más alto rango de los órganos constitucionales, como lo es el Gobierno, que conforme con el art. 97 CE, dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

De esta manera, los actos de corrupción no son sólo delitos de contenido patrimonial o delitos cometidos por «malos servidores públicos», que, ocasionalmente, infringen sus deberes posicionales. Se trata de conductas que guardan una conexión directa con el ejercicio de la autoridad política, y, por ello, poseen un potencial desestabilizador mucho mayor. Especialmente, en casos como los sometidos a nuestro enjuiciamiento, son actos que socavan la arquitectura democrática de nuestro Estado social y democrático de Derecho, proclamado en el art. 1.1 CE. como adujo, también, el Ministerio público en su informe final cuando expuso que la corrupción estaba carcomiendo nuestro sistema democrático.

La corrupción, en estos supuestos, opera como un fenómeno que distorsiona la finalidad del poder, debilita los contrapesos institucionales y compromete la igualdad de los ciudadanos ante la ley.”

Una pieza difícil de calificar en la taxonomía de los géneros literarios: ¿una catilinaria como las de Cicerón? ¿una prédica de un cura en el púlpito? ¿un discurso de un “Espejo para príncipes”? Y, en cuanto a su objeto, ¿es un texto costumbrista o sea, una “pintura exacta de la vida civil y de las costumbres españolas” (Ramón de la Cruz)? También cabría decir, si estuviésemos en América, que nos encontramos ante una manifestación de lo real maravilloso de Alejo Carpentier.

En resumidas cuentas, que no hay privilegios en menos del régimen de la contratación administrativa: es lo propio de las situaciones de emergencia del Art. 120 de la LCSP. Para un político corrupto, el escenario soñado, porque todo vale. Aunque, desde luego, lo que no vale es delinquir. Trincar, dicho en plata.

En suma, que los actos dictados para la (indispensable, y bienvenida, se reitera) compra de mascarillas en marzo de 2020, por constituir una contravención del Código penal, son no ya inválidos sino nulos de pleno derecho: Art. 47.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, bien que ahora es un juez penal, y no contencioso, quien lo ha declarado. Y, eso sí, con el añadido de las brutales consecuencias que se imponen a las personas -los políticos- que gestaron (de la peor de las maneras posibles) las tales medidas.

El destino de ese mismo asunto en un eventual contencioso

El panorama es desolador. A saber:

1) Para empezar, el recurso habría sido declarado inadmisible por extemporáneo, porque todo empezó en marzo de 2022, dos años (y no meses, como impone el Art. 46) después de los hechos, cuando el PP de Madrid lo denunció ante la Fiscalía Anticorrupción. Todo se basaba en que la empresa Soluciones de Gestión, S.L. carecía de toda actividad con carácter previo: en 2019 había facturado cero Euros.

Por supuesto que esa iniciativa del PP de Madrid no era sino respuesta a la que la Comunidad de Madrid -su Presidenta, Isabel Díaz Ayuso- acababa de sufrir por un supuesto cobro fraudulento a su hermano Tomás de una comisión por un contrato precisamente de compra de mascarillas en esa primera fase de la pandemia, cuando, se insiste, aún no había vacunas.

Recordemos que ese fugaz término legal de caducidad de dos meses (que aquí venció en mayo de 2020) contrasta con los diez años -mínimo- de prescripción de los delitos de cohecho o tráfico de influencias: hasta marzo de 2030, para lo que aún queda tiempo.

2) Subsidiariamente, concurriría una segunda causa de inadmisión: la falta de la legitimación activa que exige el Art. 19 de la Ley de 1998, condición que sólo concurriría en una empresa competidora (al menos potencialmente) o en una Asociación de ellas. A este respecto es de mencionar, con tono de saludo, la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala Tercera número 271/2026, de 4 de febrero, que estima la casación interpuesta por la Asociación Nacional de Remolcadores de España (ANARE) contra una Sentencia de Baleares que había inadmitido un contencioso con objeto (casualidades de la vida) en la impugnación de la adjudicación de un contrato administrativo de emergencia. Y es que, según sus Estatutos, los fines de esa entidad le permitían el acceso a la justicia.

Es un paso a celebrar, pero los partidos políticos (las instituciones son aquí meras coberturas, cuando no simples tapaderas) son otra cosa y no alcanzan el listón del artículo 19. El contencioso no está, y se comprende, para resolver las contiendas entre los Latin Kings, los Dominican Don´t Play y los Trinitarios, que se deben resolver en otros rings.

3) Por un momento supongamos que esos escollos de inadmisibilidad fuesen salvables y que el contencioso hubiese llegado a la fase de demanda y de proposición de prueba. ¿Qué habría pasado con los WhatsApp o mails intercambiados entre los tres comilitones (de los que obviamente la parte actora no disponen y por tanto no habría podido aportar), sin que la parte actora hubiese pedido al órgano judicial que desplegase sus esfuerzos para obtener ese medio de prueba?

La Sala de lo Militar dictó el 7 de octubre de 2021 una Sentencia de casación al respecto, con extensas consideraciones sobre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución (como límite, obviamente, a la tutela judicial efectiva y sin indefensión). Se trataba de una sanción a un alférez por insultos a su capitán -en definitiva, una sanción administrativa también-, insultos proferidos por WhatsApp y esos medios de pruebas eran precisamente las capturas de la pantalla. El Supremo, como antes el órgano de instancia, entendió que resultaba insuficiente para acreditar la participación del sancionado en los hechos y por ende su culpabilidad.

¿Qué habría sucedido en este contencioso con la solicitud de prueba de la parte actora -el otro escenario- relativa a la obtención por vía oficial de los mensajes o correos entre el Ministro, su cuate y el adjudicatario? Todo es una conjetura, pero el optimismo puede quedar para mejor ocasión.

4) Por último, y ya en el terreno de los milagros de la Virgen de Lourdes, imaginemos por un momento una Sentencia estimatoria, es decir, que anulase -no por haberse infringido las pautas de conducta, por la concluyente razón de que aquí esas pautas notarialmente no existen, sino por motivos de fondo al haberse adjudicado no a otra, si es que caso concurrieron o al menos hubiesen podido concurrir diferentes licitadores– la convocatoria de los dos contratos y por tanto su adjudicación o al menos esta última. ¿Con qué concretos efectos económicos, en el sentido de devolución de la prestación y, a la recíproca, de las cantidades percibidas, como establece el Art. 1303 del Código Civil? ¿Esto último se extendería también al beneficio obtenido por el adjudicatario? Una pista reciente la tenemos en la reciente Sentencia (contenciosa, sí) de 15 de junio de este mismo año 2026, con objeto en unos servicios de mantenimiento urgente solicitados por un Ayuntamiento sin haber seguido ningún procedimiento, ni tan siquiera el de emergencia del Art. 120. Es decir, una actuación administrativa aún más grosera que la de la compra de las mascarillas. Ahí se declaró que el proveedor no tenía derecho al beneficio industrial, los gastos generales y el IVA. Y ello por un principio elemental, ya anticipado en la Sentencia de 11 de diciembre de 2025 (Recurso 6516/2022): ante la nulidad de un contrato por vicios de procedimiento, la finalidad de la compensación no puede ir más allá de lo estrictamente retributivo.

¿Qué habría sucedido al respecto en el caso de una Sentencia que declarase la nulidad de los contratos de las mascarillas? Imposible profetizar a punto fijo.

En suma, que la justicia penal ha declarado -es un dato, no una hipótesis-, como se ha dicho, que las compras públicas de marzo de 2020 son nulas de pleno derecho (y además ha echado sobre sus autores, a título personal, todo el peso de la ley, la ley -penal- que han infringido, pero esa es otra historia): dura lex sed lex. Por el contrario, una eventual impugnación de eso mismo y en idénticas circunstancias, pero en vía contenciosa, que hubiese sido lo suyo según el Art. 27.1 de la LCSP, habría terminado en un fiasco: inadmisión, probablemente, o desestimación. Esos actos administrativos, tan groseros ellos, habrían quedado impolutos.

El día y la noche. El cielo y el infierno. El cenit y el nadir. En suma, un contraste total y que no deja precisamente en buen lugar, desde el punto de vista del servicio a una tutela judicial de derechos e intereses que alcance el estadio de lo efectivo (Art. 24 de la Constitución), a la jurisdicción contenciosa, pese a ser ella la primariamente llamada, en teoría, para esos desempeños.

Recapitulación

Los españoles somos propensos a la exageración y por eso sería demasiado proclamar con carácter absoluto que el contencioso ha dejado de servir para nada. Una afirmación cuyo contexto natural sería el de la antipolítica: “los políticos van a seguir robando mientras no vayan -todos- a la cárcel”.

Descontando esos excesos celtibéricos, se convendrá en que no todas las contravenencias del ordenamiento deben tipificarse en el escalón superior, que es el de los delitos, dicho sea recordando algo tan elemental y antiguo como el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Con la consecuencia de que hay que guardar el equilibrio natural y seguir dejando un espacio -mejor dicho, recuperarlo- para el Derecho Administrativo -en materia de contratación de emergencia, en el caso que nos ocupa- y la jurisdicción contenciosa, que (de más está decirlo) siempre será menos contundente que la del orden criminal. No todos podemos ser tan altos y gallitos como el más alto y gallito de la clase.

Por supuesto que, antes de proponer soluciones, hay que empezar por reconocer la existencia del hecho, es decir, diagnosticarlo, si es que estamos de acuerdo en que se trata de una patología. Y es que, lo mismo que aún quedan negacionistas del cambio climático o terraplanistas, también aquí sigue faltando el consenso que parecería necesario para empezar a hablar.

Sí, puede afirmarse que el equilibrio entre ambos sectores del ordenamiento se ha roto y la mejor prueba es el discurso de los políticos -no sólo en España- que en cada caso ocupan el Gobierno y que se sienten perseguidos por los jueces. Todos parecen haberse imbuido de aquello tan cínico que le dijo Franco a Manuel Arburia cuando en 1957 éste se quejaba de su cese como Ministro de Comercio: “¡Vienen a por nosotros!”, dicho sea además con tono de denuncia. Y hoy además en el marco de un alegato lacrimógeno sobre el lawfare: Jeremías 2.0, dicho sea sin desdoro de la memoria del gran profeta, contemporáneo de Ezequiel y antecesor de Daniel, que se dice pronto. Ese que ya no es primitivo del delirio victimista catalán.

En efecto, ese tipo de discursos jeremiacos jamás se hubiesen dado -y en efecto no se dieron- cuando la justicia penal no abarcaba tanto espacio como ahora.

Ilustrativo como pocos el tremendista artículo de El país de 19 de julio de 2026, por cierto domingo, es decir, con la mayor audiencia: “Política y justicia, el cóctel explosivo que sacude España”. Con un subtítulo antológico: “La alarma cunde en las altas instancias judiciales ante la creciente desconfianza ciudadana. Juristas y sociólogos analizan el alcance de la politización”. Puestos a comparar con el refinado lenguaje del Palacio de El Pardo en 1957, aquello tenía más gracia. También el oficialismo ha perdido atributos intelectuales. 

El gobernante (el que sea) suele ser una criatura elemental y sabe que de lo contencioso no tenía, en el fondo, nada que temer. Ni con la actual y paupérrima LJCA de 1998 ni tampoco en ninguna de sus antecesoras. Dicho con palabras coloquiales y aun castizas: el cortesano -aquí, el legislador cortesano- no ignora que al jefe no le gusta el caldo y por eso intenta ponerle pegas pero, por su propia torpeza, o simplemente porque las cosas son así, lo que acaba provocando es que el señorito se vea obligado a tomar taza y media. Lo que se dice salir el tiro por la culata o, en terminología futbolística, meterse goles en propia puerta. Típico caso de norma que produce consecuencias contrarias a las pretendidas: el efecto cobra. Las limitaciones impuestas por el legislador a los jueces contenciosos han olvidado que la huida del Derecho Administrativo (en favor de los más dúctiles y antiformalistas Civil o Mercantil) a donde acaba conduciendo es al Penal. Lo malo de salir escapando es que no se sabe donde se va a terminar por llegar.

En efecto, si la justicia criminal se ha podido extender es porque, a la hora de proteger a la Administración en lo contencioso, se ha ido demasiado lejos y la Ley de Gay-Lussac o de expansión de los gases por todo el espacio que se les deja libre, se muestra implacable. En conclusión, si acaso queremos que el contencioso recupere el terreno perdido hay que, por así decir, fortalecerlo.

Siempre caben los paños calientes, en el sentido de afirmar, para consolarse, que el caso de las mascarillas es fruto (como el del rescate de Plus Ultra bajo el Real Decreto-Ley 25/2020, de 3 de julio y todo lo sucedido en aquel estado de alarma basado en dramáticas razones sanitarias) de una situación jurídica de excepción, hoy felizmente superada. Pero no nos hagamos trampas con el solitario, porque, para empezar, eso de la excepción resulta, a estas alturas, y con permiso de Carl Schmitt y Giorgio Agambeu, cada vez más difícil de identificar como alternativa a una supuesta normalidad que, como la espera del Godot de Samuel Beckett, no acaba de llegar nunca, como bien ha explicado Leonardo Alvarez en un libro de 2025 que resulta de lectura obligada.

El derecho de excepción como milagro jurídico, CEPC. Con Preface de András Jacob y Prólogo de Ramón Punset. Por cierto, con una excelente recensión de Miguel Azpitarte Sánchez en el número 45 de la Revista de Derecho Constitucional Europeo, número 45, Enero-junio de 2026

Desde 1998 han transcurrido casi treinta años (un tercio de siglo, como quien dice), por cierto con algunas innovaciones en el texto, aunque anecdóticas (por ejemplo, las de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero: anecdóticas, cuando no abiertamente nocivas). Y además no un tercio de siglo cualquiera, porque la tecnología -y no sólo- lo ha cambiado todo y nos ha cambiado a todos. En resumidas cuentas, una modificación legislativa en los extremos indicados, sí, y ya. Toca caerse del guindo.

Llega la hora de poner fin a este discurso -también un grito, sí, como el del maestro Enterría, dicho sea con modestia y salvando las obvias distancias- y nada mejor que hacerlo volviendo a 1962. Desde entonces, todo ha cambiado mucho, en efecto. Pero una cosa permanece invariable: la propensión de los que en cada momento ocupan el poder a buscarse espacios de inmunidad, frente al control judicial. Lo contencioso se encuentra hoy desarmado y e indefenso y sería bueno para todos -empezando por los políticos, a poco que reflexionen- que recuperase espacio, para que lo penal se pueda replegar y retornase a aquello tan sensato de la intervención mínima, lo que significa -o, si se quiere, exige- que antes de llegar a ese extremo había alguien que se ocupaba y que hoy se echa en falta. ¡Qué nostalgia!

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