Por Antonio García García

El caso

Una sociedad compra dos fincas que conjuntamente componen un único solar urbano, con la finalidad de edificar una promoción de viviendas, dividida en tres bloques de pisos. La licencia de obra prevé la agrupación de ambas fincas registrales en una sola, así como la posterior constitución de tres comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, y la creación de un complejo inmobiliario para regular las zonas comunes entre las tres comunidades.

La sociedad busca financiarse mediante un crédito promotor con garantía hipotecaria, que se constituirá inicialmente sobre las dos fincas existentes.

Se plantea la cuestión del coste fiscal de redistribuir la responsabilidad hipotecaria entre las casi 100 viviendas de la promoción (esto es, las fincas de resultado una vez declaradas la obra nueva y la división horizontal), de manera que la hipoteca se pueda ir cancelando parcialmente a medida que se vayan vendiendo unidades.

Como el lector ya habrá podido intuir, la cuestión que nos ocupa gira en torno a la posibilidad de formalizar la redistribución en una instancia privada con la firma legitimada de los representantes de acreedor e hipotecante, evitando con ello el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (en adelante, “AJD”). O si, por el contrario, sería preceptivo el otorgamiento de escritura pública, con el consiguiente devengo del impuesto.

El criterio de la Dirección General de Tributos es que la redistribución de la responsabilidad hipotecaria devenga AJD cuando se formaliza en escritura pública, en tanto que ésta es un documento sujeto al impuesto

(RR. de 3 de julio de 2000, 24 de mayo de 2001, 27 de noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002). La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala III) de 24 de octubre de 2003 confirmó este criterio. Todas estas resoluciones se citan en CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E. Y MARÍN LÓPEZ, M.J. (2026), Tratado de los Derechos de Garantía, Tomo I. Aranzadi, 5ª edición, pp. 832-833.

Por el contrario, la redistribución que consta en documento privado no está sujeta al AJD, como declaró la propia Dirección General de Tributos, en respuesta a la consulta nº 1925-02, de la SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos de 11 de diciembre de 2002, y confirmó posteriormente en la consulta vinculante V0125-09, de 22 de enero de 2009. Y es precisamente por esto por lo que los promotores de viviendas y sus financiadores evitan la escritura pública y recurren a la instancia con firmas legitimadas para la distribución de la hipoteca entre las fincas de resultado.

En las líneas que siguen, trataremos sobre la admisibilidad de la distribución en instancia privada de la responsabilidad hipotecaria inicial entre las diversas fincas de resultado, cuando la (o las) finca(s) inicialmente hipotecada(s) se subdividen en varias fincas, ya sea por división horizontal o por cualquier otro título -v.g., una segregación-.

Normativa aplicable

Desde un punto de vista estrictamente civil e hipotecario (sin entrar en el análisis de la normativa tributaria) son relevantes para el caso los siguientes preceptos:

  • Artículo 119 de la Ley Hipotecaria (“LH”): “Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder”.
  • Artículo 123 LH: “Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez”
  • Artículo 216 del Reglamento Hipotecario (“RH”): “No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que, por convenio entre las partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, cuyas firmas estén legitimadas”.

De una lectura conjunta de estos tres preceptos (y de sus equivalentes en la legislación hipotecaria anterior a 1946), la Dirección General viene prohibiendo desde antiguo las hipotecas solidarias ab initio. Es decir, aquellas en las que, desde su misma constitución, un mismo crédito está asegurado por varias fincas, sin distribución de la cantidad garantizada

Por todas, RR. de 6 de marzo de 1900, 24 de enero de 1916, 16 de marzo de 1929, 12 de marzo de 1936, de 5 de febrero de 1953, 4 de noviembre de 1968 y 8 de enero de 1998 (todas ellas citadas en Tratado de los Derechos de Garantía, p. 833, cit. supra)–.

El argumento principal es el de evitar las situaciones de sobregarantía, como ya destacara la Ley Hipotecaria de 1861 en su Exposición de Motivos, según la cual se busca:

“excluir inmoderadas exigencias de los prestamistas que, no contentos con garantías firmes y de éxito seguro, multiplican sin utilidad suya y con perjuicio del crédito territorial las dificultades del crédito territorial”.

Así, la distribución del gravamen es obligatoria cuando desde el inicio se hipotecan varias fincas (art. 119 LH). Por el contrario, si la pluralidad de fincas es sobrevenida, la distribución es opcional, y requiere del acuerdo entre acreedor y deudor. Si no se lleva a cabo, la hipoteca será solidaria respecto de las fincas resultantes (art. 123 LH), pudiendo repetir el acreedor hipotecario contra cada una de ellas por la cantidad total asegurada.

Partiendo de estas bases, analizaremos cuáles son las implicaciones del último párrafo del art. 216 RH.

El debate doctrinal

Desde hace ya varios años, algunos notarios y registradores vienen planteándose si la distribución en documento privado se admite para los casos de pluralidad sobrevenida, como sucede en nuestro caso de estudio, o si por el contrario sólo cabe en los casos de pluralidad originaria de las fincas (es decir, cuando la distribución es preceptiva). Las dos interpretaciones principales son las siguientes

V., Jiménez Pérez, Distribución de hipoteca y ejecución hipotecaria. Problemática que plantea el artículo 216 del Reglamento Hipotecario en sus aspectos fiscal, notarial, hipotecario y ejecutivo, RJN 2001, nº 38), 

La primera, que la instancia se puede aplicar tanto a la distribución original como a una posterior cuando la finca originalmente hipotecada se divide en varias. Los argumentos a favor de esta interpretación “extensiva” serían: (i) el encuadramiento del precepto en la Sección 1ª del Título V del RH, titulada de forma genérica “Distribución del crédito hipotecario”; (ii) la inexistencia de una previsión paralela para la división de la finca hipotecada que imponga la necesidad de documento público y (iii) su aplicación práctica por parte de los Registradores de la Propiedad.

Si bien este último argumento nos parece un ejercicio algo inmoderado de iusrrealismo, adelantamos que esta es la postura con la que nos alineamos. Esta tesis extensiva fue defendida posteriormente por el Registrador de la propiedad Fernando Canals, en un artículo con un título más propio de otro siglo por su longitud: Relectura de las reflexiones sobre un artículo del R.H. aparentemente contra legem (art. 216: solicitud privada de distribución de responsabilidad hipotecaria) a la luz de la S.T.S. (sala 6.ª) de 31-1-2001, que ha declarado la ilegalidad de parte de la reforma del R.H. (R.D. 1.867/1998) y de otras circunstancias menos penosas. Este trabajo, aparecido originalmente en el número 79 del Boletín del Colegio de Registradores de España (enero de 2002) -no disponible en línea por razones que desconocemos- está recopilado en De la Iglesia , M.I. (2009): Trabajos y notas de colaboración del Boletín del Colegio de Registradores de España, años 2002-2007. Centro de Estudios Registrales, 1ª edición (p. 56 y ss.)

La segunda postura (la “restrictiva”) considera que el art. 216 RH se refiere únicamente a la distribución hipotecaria necesaria (cuando hay pluralidad originaria de fincas). De este modo, la instancia privada no sería más que un complemento del título constitutivo de la hipoteca. Los argumentos a favor de esta tesis serían: (i) la propia dicción del artículo 216 RH (que habla de inscripción sobre “varias fincas”) mientras que el 123 LH habla de una hipoteca que ya está inscrita “sobre una sola finca”; (ii) los antecedentes del precepto (esto es, los arts. 99 y 100 del Reglamento de 1861, que -al igual que el actual 216 RH, se referían solamente a “la inscripción” de la hipoteca, y no a posteriores redistribuciones); y (iii) el carácter necesario de la distribución en el art. 119 LH, mientras que en el 123 LH es opcional (de manera que el art. 216 RH buscaría facilitar la inscripción en el primer supuesto, pero no en el segundo, que se trataría como modificación posterior de la hipoteca). En otras palabras: el art. 216 RH sería el desarrollo reglamentario del art. 119 LH, pero no del 123 LH.

Entre los defensores de esta segunda tesis podemos citar a Félix Rodríguez López “La distribución de la responsabilidad hipotecaria en documento privado: el artículo 216 del Reglamento Hipotecario”, publicado originalmente en el boletín del Centro de Estudios Registrales de Andalucía Occidental (La Buhaira) el 15 de febrero de 2000, y recopilado en el número 300 de la desaparecida revista Lunes 4’30, (número disponible en línea aquí, cfr. p. 18 y ss.). También destaca el artículo Díaz Cadórniga/Martorell García en la web de Notarios y Registradores: “La peligrosa distribución de la responsabilidad hipotecaria en documento privado”.

A estas dos posturas, Jiménez Pérez añade una tercera, más restrictiva aún que la segunda. A su juicio, la instancia del art. 216 RH debe tener únicamente naturaleza subsanatoria del título constitutivo de la hipoteca inicial en el que no se haya hecho (o se haya hecho de forma errónea) la distribución entre las fincas originales. Este autor considera “perturbadora” la distribución realizada en documento privado, en tanto que escapa al control de legalidad por el notario respecto de la capacidad, consentimiento y representación de los firmantes, además de ser contradictoria con el artículo 1280 del Código civil, que exige la constancia en documento público, entre otros, de los actos o contratos que modifiquen derechos reales sobre inmuebles (en el mismo sentido, cfr. art. 3 LH).

La doctrina de la Dirección General

La primera Resolución que nos consta en la materia es la RDGRN de 7 de enero de 2004.

Como curiosidad, ésta dirimió el caso real expuesto por Rodríguez López en su artículo (op. cit.), quien, además, era el Registrador cuya calificación se recurrió.

El Centro Directivo falló a favor de la entidad recurrente:

“Se debate en el presente recurso sobre si la distribución de la responsabilidad hipotecaria que recaía sobre la finca matriz entre las varias resultantes de su división puede inscribirse en virtud de documento privado ratificado ante el Registrador; y al respecto ha de señalarse que dicha cuestión viene expresamente resuelta en sentido afirmativo en el Reglamento Hipotecario en su artículo 216, y a tal pronunciamiento ha de estarse ahora, sin que a tal conclusión pueda objetarse el que algunas de las fincas resultantes queden libres de toda responsabilidad, pues no se ve por qué ha de ser distinto el tratamiento en las hipótesis de reducción parcial y en las de reducción total cuando, en definitiva, lo relevante es que la suma de las responsabilidades a que quedan afectas las distintas fincas resultantes sea igual a la de la originaria finca matriz”.

Posteriormente, la Resolución de 6 de junio de 2007 estimó el recurso de un notario contra la negativa del Registrador a inscribir una segregación, en la que posteriormente se había presentado instancia privada en la que se distribuía la responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes. Si bien la Dirección General no se pronuncia expresamente sobre la idoneidad de la instancia ni la aplicación del art. 216 RH, valida de forma implícita el uso de aquélla para el caso concreto.

Por último, la Resolución de 27 de julio de 2018 negó la inscribibilidad del documento privado que redistribuye la responsabilidad hipotecaria entre las dos mismas fincas que ya existían en el momento de la constitución de la hipoteca. La argumentación empleada supone una ratificación, sensu contrario, del criterio expresado en la Resolución de 7 de enero de 2004 (donde, recordemos, las fincas iniciales se habían dividido en varias):

“Ciertamente, la Resolución de esta Dirección General de 17 [sic] de enero de 2004, afirmó la plena vigencia del precepto y su aplicabilidad al supuesto de distribución de hipoteca. Ahora bien, resulta patente que el supuesto que ahora se plantea no coincide con la previsión normativa, pues […] el acto cuya inscripción se solicita es un negocio puramente voluntario de modificación del ámbito de la garantía inscrita por el que acreedor y deudor hipotecario redefinen, reformulan o redistribuyen el límite en que cada finca garantiza el pago de la obligación principal y accesorias. Como cualquier otro negocio de modificación de un derecho real, el de modificación de hipoteca se sujeta a las reglas generales de nuestro ordenamiento y, por lo que ahora interesa, a las exigencias de forma pública consagradas en el artículo 1280.1 de nuestro Código Civil y artículo 3 de la Ley Hipotecaria para su toma de razón en el Registro de la Propiedad. […] No puede aceptarse el argumento de que, puesto que la responsabilidad hipotecaria total no se ve alterada, el supuesto se equipara al de distribución obligatoria; y no puede aceptarse porque tratándose de supuestos negociales distintos, se excluye la aplicación analógica o la interpretación extensiva.”

El criterio de la jurisprudencia

Entre nuestros tribunales, la resolución más relevante en la materia es la Sentencia 511/2004 de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 7ª) de 30 de septiembre. El Tribunal confirma la sentencia de instancia que había estimado la demanda contra el Registrador de Alcira que denegó la inscripción de la redistribución hipotecaria en documento privado tras la división en dos de la finca original. Con cita de la RDGRN de 7 de enero del mismo año (cit. supra), declara:

“A la vista de tales normas y doctrina, este Tribunal entiende que […] si un documento privado es título suficiente para inscribir en el Registro la distribución de la responsabilidad hipotecaria ello implica que puede serlo, tanto para el caso de constitución de hipoteca sobre varias fincas sin distribuir la responsabilidad, como para hacer esta distribución entre una finca hipotecada y las resultantes de su división, sin que el Art. 216 citado exija que esta distribución no haya tenido lugar en el título constitutivo. Es cierto que en el supuesto que prevé la indicada resolución de la DGRN esta última distribución no había tenido lugar, pero como señala la representación de Bancaja en su oposición al recurso, ello es así porque sólo se hipotecaba una finca mientras que en el caso de autos «ab initio» lo fueron 17 lo que determinó, según el Art.119 de la LH , que se especificara la cantidad de gravamen de la que debía de responder cada una y no impide que, si una de ellas luego se divide, en otras se redistribuya la misma entre ellas. De igual modo, esa constitución inicial de la hipoteca sobre 17 fincas, y la posterior distribución de la asignada a la número 17 entre las resultantes de la división horizontal de la obra nueva realizada sobre aquélla (supuesto que refiere dicha resolución), tampoco se interpreta que suponga una modificación de hipoteca que, según la norma general del Art.3 de la LH , obligaría a otorgar escritura pública, sino sólo una extensión de la misma, que haría aplicables los repetidos arts. 123 LH y 216 RH”.

Además, la  STS (Sala I) 665/2015, de 23 de noviembre, aunque no llega a pronunciarse directamente sobre la validez de la distribución en instancia privada, considera hecho probado que tal instancia se inscribió en el Registro de la Propiedad, sin cuestionar su validez. Por último, el  Auto nº 81/2018 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa reproduce y hace suyo el razonamiento de la AP Valencia (resaltado supra).

La interpretación del artículo 216 RH in fine

En nuestra opinión, el único argumento en contra de la validez de la instancia para distribuir una hipoteca entre las fincas resultantes de una división de la finca (o fincas) hipotecada(s) inicialmente es la (poco afortunada) ubicación del precepto del art. 216 RH in fine. De una lectura literal del artículo 216 RH en su integridad puede llegar a colegirse que lo previsto en su última frase sólo se aplica a los casos de constitución de la hipoteca.

En esta línea, Díaz Cadórniga/Martorell García, op. cit.: “Por su ubicación normativa [el art. 216 RH] sólo puede ser desarrollo del art. 119 LH, que contempla el supuesto de que se hipotequen varias fincas a la vez en garantía de un solo crédito (no que una finca ya hipotecada se divida en dos o más, supuesto contemplado en el art. 123 LH, al que sería aplicable la exigencia general de documentación pública)”

El problema de esta interpretación es que conduce a resultados absurdos. A continuación, vamos a discutir por qué no existe ninguna razón objetiva por la que alguien preferiría distribuir la responsabilidad hipotecaria inicial mediante documento privado en vez de en la propia escritura.

Ya hemos dicho que la distribución es obligatoria cuando existe pluralidad objetiva originaria, y, en consecuencia, es un elemento esencial de la hipoteca cuando ésta recae sobre varias fincas. Esto excluye su carácter de pacto o convención independiente, como sí podrían ser, por ejemplo, una condición resolutoria en una compraventa con precio aplazado (que se equipara a una garantía real), o una opción de compra en garantía incorporada a una escritura de préstamo hipotecario (también una garantía real independiente). Tales pactos con trascendencia real, independientes del negocio principal aun cuando sean accesorios al mismo, sí dan lugar a una tributación independiente, y a un incremento del arancel notarial o registral. Pero en ningún caso pueden devengarse costes adicionales por un pacto que es imprescindible para constituir válidamente el derecho real de hipoteca. Esto último sería tanto como que la cláusula de precio de una compraventa tributase de forma separada respecto de la propia escritura de compraventa. Partiendo de esta base… ¿qué razones pueden tener las partes para firmar dos documentos separados -uno público y uno privado- al constituir una hipoteca? Ninguna, pues ello no abarata los costes (sólo multiplica el papel). Y, ¿por qué haría la LH una excepción al principio básico de titulación pública para el acceso al Registro (art. 3) únicamente para la distribución original, sin que ello suponga un beneficio o incentivo para nadie? A esta segunda pregunta no hay respuesta. Precisamente por ello no tiene sentido interpretar de manera restrictiva el último párrafo del art. 216 RH.

Los partidarios de la tesis restrictiva suelen citar en apoyo de sus postulados el artículo 11-8 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística. Dicho artículo impone el instrumento público para la distribución de cargas preexistentes sobre las fincas de origen aportadas a un proyecto de equidistribución. Sin embargo, creemos que este precepto debe leerse como una excepción a la regla general para la pluralidad sobrevenida de fincas (es decir, el art. 216 in fine RH), y no como una reiteración del principio genérico de titulación pública para el acceso al Registro del art. 3 LH (reiteración que sería inútil).

En cuanto a la hipótesis que defiende Jiménez Pérez (esta es, la de la instancia privada como instrumento de subsanación), también carece de sentido económico. Es cierto que, en lugar de pagar el arancel notarial por un documento sin cuantía como es la escritura de subsanación (Norma General III (b) del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios), se minutaría por una legitimación de firmas (Anexo I, número 5, “Testimonios y legitimaciones”). No obstante, la diferencia es irrisoria: frente a los 30 euros (por redondear) que cuesta la escritura sin cuantía, las partes pagarían “6,010121 euros, más 3,005061 euros por cada firma más contenida en el mismo documento”. En ninguno de los dos casos se devengaría AJD, tratándose de una subsanación de un documento con contenido valuable (la constitución de hipoteca) por el que ya se ha tributado. Es decir, estaríamos hablando de un ahorro de 21 euros (como mucho, asumiendo que el préstamo lo firman sólo dos partes representadas por dos individuos y no hay que legitimar más firmas). Pero el principal argumento en contra de esta tesis no es el económico, sino la propia letra de la norma: no hay nada en el texto del RH que indique que el art. 216 RH busca limitar el uso de la instancia privada a los casos de corrección de errores en la distribución. Se trata a todas luces de una interpretación contra legem, motivada exclusivamente por una serie de recelos que, aunque legítimos a priori, resultan infundados, por lo que explicaremos más adelante.

El artículo 124 LH

La falta de sentido práctico de las tesis restrictivas ha llevado a la jurisprudencia (tanto la registral como la de los tribunales de justicia) y a la gran mayoría de los notarios que legitiman las firmas de la instancia y de los Registradores que las inscriben, a admitir el documento privado cuando las fincas originales son objeto de división. Además, el artículo 124 LH nos brinda otro argumento que se suele pasar por alto en el análisis de esta cuestión. Y es que, aunque la redistribución entre las fincas sobrevenidas no sea obligatoria, sólo ella permite dar efecto a dicho artículo (pensado específicamente para las hipotecas que financian la construcción de varias viviendas):

“Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre”.

La posibilidad de usar el documento privado para redistribuir la hipoteca inicial entre las fincas de resultado (sin exponerse al riesgo de una segunda tributación) facilita la “división de la hipoteca” de la que habla el art. 124 LH, y, con ella, la venta de las unidades finales a terceros que buscan adquirir las fincas libres de cargas.

De esta forma, a nuestra interpretación coadyuvarían dos principios del Derecho civil: el favor negotii y el favor debitoris (pues es a este último a quien le beneficia la distribución entre fincas de resultado, evitando la situación de sobregarantía que se deriva de la hipoteca solidaria sobre varias fincas).

¿Cuándo no será admisible el documento privado?

Cuando la redistribución hipotecaria no traiga causa de una división de las fincas, sino que las partes decidan cambiar la distribución entre fincas que ya existen. Como sucedió, por ejemplo, en la RDGRN de 27 de julio de 2018 (citada supra). En esos casos, no se reconoce ninguna razón que justifique “bonificar” la redistribución: se considera un pacto novatorio de la hipoteca, por motivos que podrán ser muy legítimos (v.g. variación del valor entre fincas, o errores en la tasación empleada para asignar proporcionalmente la cobertura hipotecaria), pero que son ajenas a la realidad jurídica del objeto de la hipoteca. Y, desde luego, no impiden la liberación parcial conforme al art. 124 LH (al existir ya una distribución entre fincas).

La falta de control notarial de la capacidad y la representación de los firmantes de la instancia

Por último, queremos dedicar unas palabras a las reticencias expresadas por Jiménez Pérez, Díaz Cadórniga y Martorell en lo que respecta a la falta de control notarial de la capacidad y la representación de los firmantes de la instancia. Ciertamente, dicho control no es técnicamente posible en una simple legitimación de firmas. Pero pensemos por un momento en qué riesgos reales entraña la ausencia de juicio notarial de capacidad y suficiencia. Sólo se nos ocurre uno, y es que una de las partes (acreedor o hipotecante) se haga pasar por un representante debidamente autorizado de la otra para firmar una distribución con la que la otra parte no esté de acuerdo, y aquélla acceda al Registro. Pues bien, semejante fraude podrá ser fácilmente demostrado en el marco del juicio ordinario del que habla el art. 82 LH para exigir el levantamiento de la carga: ya sea el hipotecante o el tercer pagador (en su demanda), o bien el acreedor (en su contestación a la demanda) podrán alegar la falta de representación del firmante de la instancia. La inexistencia de una “matriz” del documento en el protocolo del notario no debería ser un problema a efectos probatorios: los datos de los firmantes deberían haber quedado consignados en el asiento de presentación en el Registro. Y, si no fuera así, correspondería a quien presentó la instancia la carga de aportar el documento original, por el principio de facilidad probatoria.

Coda final: sobre la “voracitas Erarii”

Sentado todo lo anterior, no queremos finalizar este análisis sin expresar nuestro desacuerdo con el criterio de las resoluciones de la DGT (y de la Sala III del Tribunal Supremo) citadas al principio de este artículo, que confirmaron la sujeción al AJD de la escritura pública de redistribución entre las fincas de resultado tras una división. Se trata este de un ejemplo más del fenómeno que me ha parecido adecuado describir como “voracitas Erarii” (vocablo que creo original, aunque podría no serlo). Frente a cuanto sostienen el Tribunal Supremo y la DGT, consideramos que, mientras la cobertura hipotecaria total no aumente, la escritura de redistribución entre las nuevas fincas no tiene por sí misma un contenido valuable independiente de la hipoteca misma (es decir, no hay un nuevo valor añadido).

En este sentido, merece la pena destacar que el TSJ de Castilla la Mancha (Sala de lo Contencioso-Administrativo) declaró la no-sujeción de estas escrituras al tipo variable del AJD, en su Sentencia 116/2002, de 22 de enero, con estas palabras:

“Una concepción estrictamente formal del impuesto llevaría al gravamen repetido de una misma riqueza y una misma capacidad contributiva sobre la mera idea de que el hecho imponible es el otorgamiento de una escritura que haga alusión a un objeto valorable, aunque no añada ningún valor al mismo y aunque aquel valor ya haya sido tomado como base de cálculo de una liquidación anterior”

Desde luego, si el criterio de este TSJ se hubiese acabado imponiendo, la discusión en torno al uso del documento privado sería irrelevante. No siendo así, estamos ante un argumento adicional para permitir a las partes de la hipoteca escapar a una injustificada doble imposición.

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