Sergio Cámara Lapuente
El consumidor medio, el consumidor experto y el nuevo “consumidor medio de racionalidad limitada” con sesgos cognitivos
En días propicios al repaso de la anualidad y en el día en que se acaba de publicar la STJUE 12 diciembre 2024 (Kutxabank, sobre el IRPH), la jurisprudencia de 2024 sobre cláusulas abusivas y control de transparencia nos deja tres titulares insuficientemente destacados –diría, más bien, casi desapercibidos– pese a su trascendencia capital, los dos primeros por su paladina consolidación, el tercero por su novedad:
(1) El canon objetivo del “consumidor medio” debe aplicarse no solo en sentencias que resuelven acciones individuales por falta de transparencia de cláusulas no negociadas, sino también en las que provienen de acciones colectivas, con independencia del número de contratos, tipos de consumidores o cantidad y diversidad de profesionales implicados; así lo resolvió la STJUE 4 julio 2024 (Caixabank, C-450/22) ante las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo (ATS 29.6.2022) al hilo de la acción de cesación contra las cláusulas suelo empleadas por más de un centenar de entidades financieras, en las cuales el Alto Tribunal preguntaba si debía mantenerse el enjuiciamiento abstracto de las cláusulas y la perspectiva del consumidor medio. Obviamente, fue un momento clave en que las respuestas podrían haber orientado hacia un control subjetivo del consentimiento o haber desgajado por entero la naturaleza del control de transparencia en acciones individuales y colectivas, pero ninguna de ambas cosas se produjo, si bien la STJUE 4 julio 2024 dio novedosas pistas sobre lo que debe evaluarse para comprobar la perspectiva del consumidor medio. Queda pendiente la forma en que nuestro Tribunal Supremo las aplicará al resolver el litigio de origen, en particular en lo relativo a los cambios de percepción del consumidor medio (no de un concreto consumidor) a lo largo del tiempo a partir de “acontecimientos objetivos” o “hechos notorios”. Por lo demás, la STJUE 12 diciembre 2024 ha vuelto a confirmar la aplicabilidad del canon del consumidor medio también en la evaluación de la transparencia derivada de acciones individuales (en el caso, sobre IRPH, con hasta 9 referencias sustanciales a ese canon entre los §§ 67-94 dedicados a la transparencia, además de algunas otras dispersas en la sentencia).
(2) El Tribunal Supremo ha forjado un canon subjetivo excepcional para la “persona con conocimiento experto en un tipo de contrato” (ciertos empleados de banca y abogados muy especializados), que no merecerían protección por el control de transparencia. Esta construcción se comenzó a aplicar en 2019 y ha ido tomando forma y delimitación en una docena de sentencias, la última de las cuales, la STS 16 septiembre 2024, demuestra su uso prudente y esmerado por el Alto Tribunal para atajar solo los casos más extremos de una suerte de uso abusivo del Derecho de consumo (solo en siete casos se declara inoperante el control de transparencia por efecto de esos conocimientos expertos). No obstante, esta construcción del Tribunal Supremo, cabe vaticinar, no resistirá el escrutinio del TJUE, el cual, sin fisuras, ha mantenido que también en el caso de los consumidores más expertos ha de aplicarse el control objetivo y abstracto de transparencia, también para abogados (STJUE 3 septiembre 2015, Costea, C-110/14) y para empleados de banca con experiencia y conocimientos en el contrato en cuestión (STJUE 21 septiembre 2023, mBank, C-139/22). Por eso quizás convenga proponer alternativas para abordar esos casos extremos (infra).
(3) La reciente STJUE 14 noviembre 2024 (Compass Banca, C-646/22) ha admitido por primera vez que el tradicional concepto de “consumidor medio” (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) no es estático, sino flexible y “no excluye que se tenga en cuenta la influencia de sesgos cognitivos en el consumidor medio” (§§ 53, 57 y 59), de manera que el consumidor medio no tiene por qué identificarse con el “homo economicus” eficiente y racional si se le da toda la información necesaria, sino que, admitiendo las demostraciones de las ciencias económicas del comportamiento (behavioural economics), en ese concepto estándar, medio, cabe también el consumidor “de racionalidad limitada” (bounded rationality), afectado por sesgos cognitivos que pueden alterar sustancialmente también el comportamiento de una persona informada, atenta y perspicaz. Ciertamente, se trata de una sentencia que examina la noción en el marco de la Directiva 2005/29/CE de prácticas comerciales desleales y de una oferta simultánea de préstamo personal y contrato de seguro (en apariencia vinculados), pero el matiz, presumiblemente, se acabará adoptando también en el contexto de la Directiva 1993/13/CE de cláusulas abusivas (vid. infra).
Me he ocupado de estas cuestiones in extenso en un artículo recientemente publicado en abierto (“¿In medio virtus? A favor del canon jurisprudencial objetivo del ‘consumidor medio’ para el control de transparencia de las cláusulas no negociadas”, Cuadernos de Derecho Transnacional, 16.2, Octubre 2024, pp. 186-231), a donde remito al lector para el aparato bibliográfico y la cita de detalle jurisprudencial. Dado que al tiempo de redactar ese trabajo me basaba en las conclusiones de los Abogados Generales (AG) en los asuntos de las citadas SSTJUE 4 julio 2024 (Caixabank) y 14 noviembre 2024 Compass Banca (respectivamente, conclusiones de la AG L. Medina presentadas el 18.1.2024 y del AG N. Emiliou presentadas el 24.4.2024), conclusiones que, en todo lo esencial para la materia de esta entrada, se mantienen (aunque con menos matices, claro es), he considerado someter a los lectores de este Almacén, de la manera más sintética posible, las conclusiones de ese análisis. Los detalles y ulteriores razonamientos, por tanto, allí; la sustancia argumentativa, actualizada, aquí.
Las ideas (que apuntan a la tesis final favorable al control de transparencia objetiva basada en el consumidor medio usualmente limitado por sesgos cognitivos también en el ámbito de la contratación con condiciones generales) son las siguientes:
Origen de la noción de consumidor medio y su expansión al puro Derecho contractual de consumo
Como es bien sabido, el origen prelegislativo del concepto de “consumidor medio” se produjo en la jurisprudencia del TJCE en la década de 1990 al aplicar las Directivas europeas sobre etiquetado y publicidad engañosa. A partir de fallos pioneros como la STJCE 6 julio 1995 (Mars) o la STJCE 16 julio 1998 (Gut Springenheide) se fue acuñando la noción de este consumidor con dos ingredientes: la información recibida (“informado”) y la actitud en su recolección (“atento y perspicaz”), con una medida prudencial (“normalmente”, “razonablemente”). Por lo tanto, desde sus inicios el canon reclama cierta diligencia y proactividad pero sin abocar a que el consumidor deba informarse por sus propios medios ni a que realice investigaciones exhaustivas. Desde aquellos dominios naturales ligados a la información (etiquetado, publicidad), la vis expansiva del concepto lo implantó en la jurisprudencia marcaria desde la STJCE 11 noviembre 1997 (Sabel) –y en ese contexto comprobamos que puede existir un “internauta medio” según la STJUE 23 marzo 2010 (Google France)– y, en lógica concatenación, en el ámbito de la protección de indicaciones geográficas y denominaciones de origen –donde se ha acuñado incluso la noción del “consumidor medio europeo” en la STJUE 2 mayo 2019 (Queso manchego)–.
El concepto tuvo finamente plasmación legislativa en la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales, pero es importante destacar que ni esta Directiva, ni las anteriores, ni la casi coetánea Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y comparativa, ninguna de ellas ofreció una definición del “consumidor medio”; según las instituciones europeas, para no impedir la evolución del concepto en el TJUE y para no desproteger a consumidores menos informados o avezados. En cualquier caso, se trata de un estándar que exige una diligencia superior a la requerida al consumidor sin adjetivos (como el que, sobre el papel, define el ámbito subjetivo de tantas Directivas de Derecho contractual europeo) de manera que los detractores de los estándares abstractos deben tener presente que ciertos consumidores expertos quedan beneficiados con el canon medio, pero que otros consumidores menos atentos, crédulos o descuidados quedan fuera de protección. Casi con aplomo digno de Perogrullo, la STJUE 21 septiembre 2023 (mBank) nos recuerda ahora –en máxima que gana fortuna por repetición en las dos SSTJUE de 2024 citadas al comienzo de esta entrada, § 53 de la STJUE 4.7.2024 y § 48 de la STJUE 14.11.2024– que la transparencia debe comprobarse con el estándar objetivo del consumidor medio “con el que no corresponden, en particular, ni el consumidor menos perspicaz que el consumidor medio, ni el consumidor más perspicaz que este último” (§ 66).
Pero si los arts. 5 a 8 de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales mencionan al consumidor medio, los importantes considerandos 18 y 19 darán entrada para modular esta noción de factura jurisprudencial al parámetro de la “vulnerabilidad” para no dejar por entero fuera a colectivos más necesitados de tutela y así mencionan la incorporación de disposiciones “encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables” a las prácticas comerciales (cdo. 18) y cifran esas características en “la edad, una dolencia física o un trastorno mental o la credulidad”, en cuyo caso no se habla de una protección extra o más elevada (vid. cdo. 34 de la Directiva 2011/83: “la toma en consideración de esas necesidades específicas no debe conducir a niveles diferentes de protección de los consumidores”), sino de que “la práctica se evalúe desde la perspectiva de un miembro medio de ese grupo” (cdo. 19), esto es, el consumidor vulnerable enfocado como variante del consumidor medio, atender a cómo percibe el mensaje o práctica la persona media del grupo al que va dirigida o al que aquel alcanza.
Por lo tanto, si la Directiva 2005/29/CE parte de una noción del consumidor medio como homo economicus o eficiente operador en el mercado por su racionalidad para la toma de decisiones que le benefician, de acuerdo con los postulados de las ciencias económicas clásicas y liberales, los hallazgos de los economistas del comportamiento en las últimas décadas han demostrado que las disfunciones del modelo informativo, los sesgos cognitivos y la facilidad de manipulación del consumidor medio han podido transformar a este en un homo heuristicus o de racionalidad económica acotada. Antes de abrazar este enfoque la reciente STJUE 14 noviembre 2024 (Compass Banca), tímidamente el TJUE había dado entrada a la consideración de los sesgos cognitivos para evaluar como desleales algunas prácticas: así, en la STJCE 22 junio 1999 (Lloyd) se alude a que el nivel de atención del consumidor medio varía según categorías de productos o servicios y que éste no compara directamente marcas “sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria” (§ 26); en la STJUE 18 octubre 2012 (Purely Creative) se apela a “explotar el efecto psicológico” del anuncio de ganar un premio para “incitar al consumidor a efectuar una elección que no siempre es racional” (§ 38); en la STJUE 26 octubre 2016 (Canal Digital Danmark) se reconoce que las combinaciones en las ofertas de canales de televisión digital introducen una “considerable disimetría informativa que puede desorientar al consumidor” (§ 41); o en la STJUE 13 septiembre 2018 (Wind Tre) se entiende que el comprador medio de una tarjeta telefónica (SIM) puede no ser consciente de que viene preactivada con servicios de navegación por internet que generan costes, porque “en un campo tan técnico como el de las comunicaciones electrónicas (…) existe una importante asimetría de información y de competencias técnicas entre una y otra parte”.
La noción del consumidor medio (y del vulnerable), tal como quedó perfilada por la jurisprudencia europea sobre las Directivas referidas, se expandió también por el Derecho contractual de consumo, tanto en directivas generalistas como en otras más sectoriales, llegando a crear una auténtica noción autónoma y transversal europea (vid. infra ad ex. STJUE 8 junio 2023, Is). Así ocurrió en la reforma de 2019 de la Directiva 2011/83 sobre derechos de los consumidores (véase el cdo. 34), de manera que el TJUE ha aplicado el estándar en relación con la comprensión esperable de la información suministrada (STJUE 7 abril 2022, Fuhrmann, respecto al botón de pago de las reservas en Booking; STJUE 5 mayo 2022, Victorinox, respecto a la información sobre garantía de una navaja vendida en Amazon); las Directivas gemelas 2019/770 y 2019/771 sobre compraventa de bienes y suministro de contenidos y servicios digitales mencionan al consumidor medio en relación con las instrucciones de instalación o integración (cdos. 50 y 34, respectivamente) e implícitamente lo asumen en la noción de conformidad objetiva referenciada a las “expectativas de los consumidores”; otras muchas normas sectoriales europeas apelan al consumidor medio o al vulnerable en relación con productos financieros y créditos (Directiva 2023/2225), servicios financieros a distancia (2023/2673, datos personales (Reglamento 2023/2854), etc.
Extrapolación del estándar del consumidor medio al régimen de cláusulas abusivas (transparencia): TJUE invariable, TS algo escéptico
La Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas no contiene ninguna referencia a tipos de consumidores, no acota con ningún adjetivo la noción de “consumidor”. Sin embargo, vista la evolución del acervo comunitario, parece un paso natural que el control de transparencia, inextricablemente ligado a los deberes de información precontractual del empresario y fundado en la cognoscibilidad del contenido del contrato en la fase previa a su celebración (cdo. 20), se mida de manera abstracta y objetivada por medio de la comprensión de un consumidor medio.
Sin duda, la falta de transparencia en la presentación del precio y su contraprestación podrá “inducir a error” y “alterar el comportamiento económico” del consumidor, empleando las categorías propias de la normativa de prácticas comerciales desleales. Estamos en el punto de intersección entre la transparencia del contrato y la transparencia del mercado, entre el equilibrio contractual y la contratación leal en beneficio de consumidores y competidores. Por eso es coherente que el parámetro del consumidor medio pase de la Directiva 2005/29 a la Directiva 2011/83 (información precontractual) y por último al ámbito de la Directiva 1993/13 (transparencia de cláusulas no negociadas basada en información precontractual). Ya la STJUE 15 marzo 2012 (Pereničová) hizo visible el nexo de unión entre estas Directivas: la consideración de una práctica comercial como desleal puede ser uno de los criterios para dictaminar la falta de transparencia de una cláusula contractual que determine su carácter abusivo.
Los tres hitos del TJUE
El TJUE ha ido sumando tres ideas en esta incorporación del concepto de consumidor medio al régimen da la transparencia de las cláusulas no negociadas, siempre en la misma dirección:
(1) El canon del consumidor medio se adoptó por el TJUE en 2014 y se ha aplicado invariablemente hasta hoy en la evaluación de todo tipo de cláusulas y contratos. En efecto, por primera vez, la STJUE 30 abril 2014 (Kásler, § 74) lo utilizó para evaluar si, en un crédito referenciado en divisa extranjera, un consumidor (medio) podía “evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él” del tipo de cambio, a la luz, en especial, de “la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista”. Inmediatamente, el mismo canon se empleó para evaluar una comisión de riesgo y una cláusula de modificación unilateral del tipo de interés de un préstamo (STJUE 26 febrero 2015, Mattei, § 75), los términos empleados en una cláusula limitativa de un contrato de seguro (STJUE 23 abril 2015, Van Hove, § 47) o las cláusulas esenciales de un crédito al consumo (STJUE 9 julio 2015, Bucura, §§ 56 y 66). A partir de ahí su uso ha sido recurrente en relación con préstamos hipotecarios (confirmado para préstamos multidivisa desde la STJU 20 septiembre 2017, Andriciuc, hasta hoy; para la indexación al IRPH desde la STJUE 3 marzo 2020, Gómez del Moral Guash, § 51, “por analogía” con Kásler y Andriciuc, hasta la STJUE 12 diciembre 2024, Kutxabank; para la novación de las cláusulas suelo desde la STJUE 9 julio 2020, Ibercaja; para la comisión de apertura desde la STJUE 16 julio 2020, Caixabank), en relación con los honorarios de abogados (SSTJUE 22 septiembre 2022, Vicente; y 12 enero 2023, DV); o en relación con contratos de seguro (20 abril 2023, Ocidental). Por su elocuencia sobre lo que cabe esperar y exigir de un consumidor medio en este ámbito, merece la pena transcribir el considerando 60 de la STJUE 13 julio 2023 (Banco Santander) en relación con el IRPH y la información sobre este índice disponible en varias circulares publicadas en el BOE:
“Corresponde, en particular, al citado órgano jurisdiccional comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio”.
La STJUE 12 diciembre 2024 (Kutxabank) ha ido incluso un poco más allá, al señalar que el acceso a información publicada en BOE puede dispensar al prestamista de proporcionarla por sí, pero esto “solo será así siempre y cuando, habida cuenta de la información públicamente disponible y accesible y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio” estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento del método de cálculo basado en el IRPH (§ 82). Y agrega (§ 84) que “es importante que ese profesional dé indicaciones suficientemente precisas y exactas”para que conozca la información sin hacer una investigación jurídica inexigible. En el caso, el contrato de préstamo no contenía una referencia al BOE ni a la Circular 5/1994, de manera que “la ausencia de una indicación fiable a este respecto puede comprometer la accesibilidad de la correspondiente información para un consumidor medio”. En conclusión, según acaba respondiendo la STJUE 12 diciembre 2024 (§ 94), el requisito de transparencia puede cumplirse con la publicación del acto administrativo que establece el IRPH y otras informaciones en el BOE, pero “siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional. En ausencia de estas indicaciones, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente” para evaluar correctamente las consecuencias económicas.
(2) Un paso lógico: los conocimientos expertos son irrelevantes (protección de abogados y empleados de banca). Adoptado el punto de vista del consumidor medio, resulta coherente no tomar en consideración el nivel de conocimiento de un concreto consumidor, su experiencia previa en el tipo de contrato o su profesión, mientras el contrato se celebrase con un fin ajeno a la actividad profesional del consumidor. Y esto se explicitó por primera vez en la STJUE 3 septiembre 2015 (Costea, § 21 y 25-27), donde un abogado, que solicitó un crédito sin especificar su destino y lo garantizó con hipoteca sobre su despacho profesional, mereció protección como consumidor porque este concepto “tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga”.
El mismo enfoque se mantiene hasta hoy, como contundentemente demuestra la STJUE 21 septiembre 2023 (mBank, § 60, 61, 65-67 y 70): en un préstamo hipotecario multidivisa, la entidad financiera debe informar de los riesgos del producto incluso aunque el consumidor sea empleado suyo y tenga un conocimiento previo adecuado sobre el contrato, pues la transparencia se evalúa con el estándar de un consumidor medio, que constituye un criterio objetivo. La empleada, con título de posgrado y habiendo trabajado para la entidad financiera desde hacía más de tres años disponía por su formación y experiencia profesional de conocimientos sobre las características y riesgos de estos contratos, de manera que eran conocimientos “de un consumidor más perspicaz que el consumidor medio”, pero el TJUE, en un caso tan extremo, se ratifica en que el canon ha de ser objetivo y debe fijarse en la media, sin proteger a los que estén por debajo de ésta ni desproteger a los que estén por encima.
Entre esas dos sentencias, el TJUE ha mantenido el mismo criterio hermenéutico, añadiendo otros factores que han de considerarse irrelevantes, como el valor de las operaciones, el comportamiento activo del consumidor o las ganancias o pérdidas cuantiosas (así, vid. STJUE 25 enero 2018, Schrems; STJUE 3 octubre 2019, Petruchová; STJUE 21 marzo 2019, Pouvin; STJUE 10 diciembre 2020, Personal Exchange, etc.).
(3) El conocimiento del Derecho aplicable, sin “investigación jurídica” por el consumidor medio, no implica que haya de conocer el estado variable de la jurisprudencia, incluso aunque esta esté consolidada. Obviamente, las normas se aplican aunque el consumidor no las conozca y, por disposición del art. 1.2 de la Directiva 93/13, como recordó la STJUE 6 julio 2023 (First Bank, § 42), las cláusulas que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas no se someten al control de transparencia y abusividad por quedar fuera del ámbito de aplicación de la Directiva (pero cfr. STJUE 28 julio 2016, Amazon, §§ 68-71, cuando se induce a error sobre la ley aplicable). Ahora bien, no puede exigirse al consumidor que el conocimiento del Derecho que rige el contrato haya de adquirirse mediante una “investigación jurídica” sobre la interacción de varias normas (STJUE 13 julio 2023, Banco Santander § 60 y, con nuevos deberes informativos para los predisponentes del IRPH, pese a que la definición de este esté publicada en BOE, la STJUE 12 diciembre 2024, Kutxabank, §§ 84 y 90); y en cuanto a la jurisprudencia, así como los profesionales deben conocerla y actuar en consecuencia, según fijó la STJUE 25 enero 2024 (Caixabank, §§ 58 y 59):
“en cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada”.
La creación del parámetro del consumidor experto por el Tribunal Supremo
En cuanto al Tribunal Supremo español, cabe detectar dos fases: la primera va de 2013 a 2019, en que se mantiene sin excepciones reseñables la idea del control abstracto y objetivo basada en el consumidor medio, y la segunda, desde 2019 hasta hoy, en que se aplicó con carácter excepcional el nuevo canon más subjetivo de la “persona con conocimiento experto en este tipo de contratos”, sobre la base de su formulación hipotética y obiter dicta desde la STS (Pleno) 8 junio 2017.
En efecto, en la primera fase, inaugurada con la STS 9 mayo 2013 (que abordaba una acción colectiva), el control de transparencia se configuró “como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del ‘error propio’ o ‘error vicio’” (§ 210). Este enfoque se consolidó en la STS (Pleno) 8 septiembre 2014 (varias acciones individuales acumuladas) y en sucesivas sentencias que refrendaron el estándar objetivo (STS 24 marzo 2015, también en una acción colectiva; STS [Pleno] 25 marzo 2015, SSTS 29 abril 2015 [“sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas”], 24 noviembre 2017 [ni la profesión de ingeniero de telecomunicaciones ni el asesoramiento por un experto inmobiliario inciden en la noción de consumidor usada por el TJUE y el TS, referida “al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante”] o 13 junio 2018, entre otras).
La segunda fase se inició propiamente con la STS 12 noviembre 2019, en la que se entendió cumplida la exigencia de transparencia en un préstamo hipotecario por “la relevante intervención del padre del actor en el proceso de contratación”, dado que el padre, fiador, había sido subdirector de la entidad bancaria concedente del préstamo a su hijo en paro (aunque en esta sentencia podría entenderse que la presencia del “experto” fue decisiva en la concesión/negociación del préstamo, más que en la comprensión del prestatario, a mi juicio). Esta sentencia aplica por primera vez en su ratio decidendi la construcción del consumidor experto que solo obiter dicta introdujo como hipótesis la plenaria STS 8 junio 2017, la cual sí desplegó las consecuencias del control de transparencia en beneficio de un abogado (prestatario hipotecario) que asesoraba a empresas españolas que querían establecerse en Méjico, pero apuntó y se reproduce por su frecuente cita ulterior (FD 2.10 y 2.11):
“cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual. En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos”, pero “no basta que el consumidor tenga cierta cualificación profesional, incluso relacionada con el mundo del Derecho o de la empresa”.
Por tanto, esta STS 367/2017, de 8 junio (abogado) y la STS 642/2017, de 24 noviembre (empleada de banca) en sendos obiter dicta sentaron las bases de lo que se presentó como ratio decidendi en la STS 605/2019, de 12 noviembre. Ahora bien, cabe detectar desde 2019 tres líneas jurisprudenciales un tanto incomunicadas, en función del tipo de cláusula: (1) En relación con cláusulas suelo, se sigue apelando al consumidor medio, pero una docena de sentencias lo contrapesan con el “consumidor experto” en casos extremos. (2) En relación con préstamos multidivisa el canon objetivo del consumidor medio se ha aplicado sin declaraciones de excepción (STS 27 noviembre 2020 y STS [Pleno] 23 marzo 2023]). (3) En otras materias en que el demandante no tiene atisbos de ser experto continúan las confirmaciones, en línea con el TJUE, sobre el consumidor medio como referente del régimen de las cláusulas abusivas (vid. incluso las sentencias sobre el IRPH, como la STS 27 enero 2022, en la que, con finalidad no de refrendar la protección, sino de excluirla, se apela a que la publicación en el BOE del índice permite al consumidor comprenderlo; pero, véase, en materia de comisión de apertura, manifestaciones como las de la STS 29 mayo 2023, que apunta a la necesidad de un examen individualizado). En todo caso, en todas las sentencias recaídas, hasta donde llega mi conocimiento, sigue incólume la separación del control de transparencia (objetiva, con esas limitadas excepciones por expertisse) ex TRLGDCU y el subjetivo basado en el consentimiento viciado por error del Código civil.
De la forma en que el Tribunal Supremo se ha esmerado en delimitar y limitar al máximo el patrón excepcional del “consumidor experto” dan cuenta los escasos y muy extremos casos (todos por cláusulas suelo) en que esa construcción ha privado de protección por vía de transparencia, en función de su profesión y conocimientos, a quien la impetraba:
(a) Empleados de entidades financieras: cláusula válida, además de en la citada STS 12 noviembre 2029, en la STS 16 junio 2022 (director de oficina bancaria cuya actividad era promover esos préstamos: esos conocimientos expertos “dispensaban de explicarle lo obvio para él”) y en la STS 31 enero 2023 (empleado, licenciado en empresariales, que daba la información a los clientes). Pero cláusula nula para empleados bancarios que no participaban “en el diseño, gestación y negociación de préstamos hipotecarios con cláusula suelo” (STS 14 febrero 2023, además de la citada STS 24 noviembre 2017).
(b) Otros especialistas en finanzas: no se aplica el parámetro de los conocimientos expertos al Interventor del Cabildo Insular de Tenerife en la STS 23 enero 2023.
(c) Pertenencia a consejos de administración de empresas inmobiliarias: por ese solo dato tampoco se aplica la exclusión por conocimientos expertos y, por tanto, la cláusula no transparente es nula cuando la promotora inmobiliaria no es la vendedora del inmueble para el que se solicita el préstamo hipotecario, de manera que la entidad financiera no queda exonerada de sus deberes de información y transparencia (STS 1 julio 2022), pero cuando el comprador era socio de la promotora inmobiliaria vendedora y se subrogaba en el préstamo concedido a esta, se entiende que el consumidor ya disponía de toda la información necesaria, por lo que se considera válida la cláusula suelo (SSTS 30 noviembre 2022 y 7 febrero 2023).
(d) Abogados: se considera consumidor experto en este tipo de contratos al que se publicita en internet como especialista en cláusulas suelo y además es asesor y administrador de varias sociedades inmobiliarias (STS 26 julio 2022); pero en cambio no lo es, en Derecho bancario, ni el abogado asesor en inversiones en el extranjero (STS 8 junio 2017), ni la abogada especializada en Derecho de la competencia y con dos años de ejercicio (con padre, fiador, laboralista en el mismo bufete) (STS 13 mayo 2024), ni el abogado que representa a una asociación deportiva que dedicó el préstamo a la mejora de las instalaciones de su Club Náutico (abogado que presidía el Club y lo representaba, que era vicedecano del Colegio de Abogados, que se informó sobre tipos de interés en varias entidades y que a título personal ya había contratado dos préstamos hipotecarios, pese a todo lo cual no se le considera consumidor experto y, por ende, “ello no excluye la necesidad de recibir la información precontractual suficiente”, según la STS 16 septiembre 2024). Detalle de las sentencias citadas aquí.
Consumidor medio (TJUE/TS) vs consumidor experto (TS): ¿hay alternativas a este último?
Como ya se ha visto, el TJUE extiende la protección del consumidor medio incluso a abogados (STJUE 3 septiembre 2015, Costea) y a empleados de banca con especialización y experiencia en la materia del contrato (STJUE 21 septiembre 2023, mBank). Ante el aprovechamiento ventajista del Derecho de consumo por parte de algunos profesionales especializados cuando concluyen para fines personales contratos propios del núcleo de su profesión, el TS, tratando de mantener el canon objetivo de transparencia como regla de principio, ha perfilado el parámetro de la “persona con conocimiento experto” en busca de la justicia material. Por muy acotada y prudente que resulta la aproximación de nuestro TS, no parece que encaje con la invariable posición del TJUE. Por eso se proponen aquí algunas alternativas acaso menos expuestas al revés del TJUE:
(a) La vía de la “negociación” probada: si el papel tan activo del consumidor comparando e intentando negociar con diversas entidades permitiera concluir en el caso concreto que cualquier consumidor medio con esas circunstancias hubiera comprendido a la perfección las características y riesgos de lo contratado, el régimen íntegro de las cláusulas abusivas queda descartado de mediar negociación.
(b) La vía del examen de “todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración” del contrato (art. 82.3 TRLGCU y art. 4.1 Directiva 93/13), que demuestren que fue suficiente toda la información dada para que un consumidor medio comprendiera el alcance jurídico y económico de las cláusulas en cuestión.
(c) La vía del “abuso de derecho”, por el consumidor que solicita auxilio judicial con base en una acción fundada en un déficit de información, cuando, por circunstancias muy específicas (y nunca en términos generales que generen obligación del adherente de procurarse la información por sí mismo), esa información estuviera ya en su poder, por ejemplo cuando negoció como profesional inmobiliario el préstamo en que ahora se subroga como consumidor (vid. SSTS 30 noviembre 2022 y 7 febrero 2023) o como cuando comercializaba como profesional a diario cláusulas suelo (vid. STS 16 junio 2022). Ahora bien, esta vía, además de los problemas procesales y sustantivos nacionales con que cuenta de suyo, se sometería también al trance de afrontar, en un eventual escrutinio ante el TJUE, el contraste con los principios de efectividad y de equivalencia, que quizás tampoco hiciesen prosperar el argumento por considerarlo un cauce que afrenta la efectividad de la Directiva 93/13 y el carácter disuasorio de sus remedios frente a los empresarios.
(d) La vía del “consumidor medio del grupo al que va dirigida la oferta”, que me atrevería a sugerir como preferible dentro del camino iniciado por el Tribunal Supremo. De esta manera no se saldría del estándar del consumidor medio trazado por el TJUE, pero aprovecharía el matiz originario de la normativa y jurisprudencia sobre prácticas comerciales desleales. Aunque este subestándar del consumidor medio está más bien pensado para amparar a consumidores vulnerables y, por tanto, más desprotegidos, al crearse la categoría del consumidor medio de un grupo, nada obstaría, acaso, si ese grupo es muy determinado, homogéneo e identificable, a exigir unos estándares de transparencia ad hoc. Este estándar del consumidor medio al que va dirigido la oferta se podría aplicar a los supuestos de empleados bancarios que gozan de especiales ventajas y condiciones en los préstamos hipotecarios que suscriben con las entidades en las que trabajan, pues forman un grupo con características especiales y conocimientos, en general, superiores a la media (cfr. las circunstancias fácticas de las SSTS 16 junio 2022 y 31 enero 2023). La construcción del TS, debe reconocerse, puede afinar más dentro de ese grupo medio entre quienes cuentan con mayor conocimiento experto y permite afrontar el supuesto de los abogados muy especializados a los que no parece tan sencillo englobar en un grupo destinatario de un grupo de contratos.
Argumentos a favor del control objetivo de transparencia basado en el consumidor medio
Existen orientaciones doctrinales que abogan por descartar el parámetro del consumidor medio en el ámbito de las cláusulas abusivas con fundamentos y propuestas divergentes: así, por una parte, en la doctrina española, voces muy autorizadas proponen que el objeto del control de transparencia debería ser el consentimiento de cada concreto consumidor, bien a través del error vicio o bien del dolo incidental; por otra parte, en la doctrina foránea, de forma minoritaria, algunos autores sugieren que el estándar debería ser el de la protección del consumidor vulnerable y no el del consumidor medio (para argumentos, referencias y análisis crítico, de nuevo me remito a aquí).
Por mi parte, sostengo que el punto de vista desde el que debe enjuiciarse la transparencia de las cláusulas no negociadas debe seguir siendo el del consumidor medio (si bien, como rectamente enseña la STJUE 14 noviembre 2024, Compass Banca, este se ve afectado por sesgos cognitivos que deben tomarse en consideración como comprendidos en la media en función del tipo de contrato y del cauce de contratación). Estos serían los principales argumentos:
1) El fundamento del control de transparencia radica en los especiales deberes de información del predisponente hacia todo consumidor, no en la evaluación del consentimiento de cada concreto consumidor. La distinción entre “conocimiento”, “comprensión”, “negociación” y “consentimiento/adhesión” resulta crucial para deslindar correctamente las bases del control de transparencia. Lo que se comprueba es el grado de cumplimiento de los deberes informativos para que cualquier consumidor normal, en un caso como ese, con esa información, en ese momento y con esas circunstancias y tipo contractual, hubiese advertido la importancia y alcance de la cláusula; por eso son irrelevantes la formación, conocimientos y experiencia del consumidor concreto del caso. La transparencia contractual redunda en la transparencia del mercado. Por eso se verifica el cumplimiento de los deberes informativos de quienes compiten en el mercado con ofertas que han de ser comparables y no la comprensión de cada concreto consumidor y por eso ese control abstracto tiene consecuencias coherentes- Así,
- el control de transparencia (que aboca en la nulidad de la cláusula) puede y debe ser efectuado de oficio, incluso en procedimientos en que el consumidor adherente está declarado en rebeldía (vid. STJUE 4 junio 2020, Kancelaria Medius, § 52), cosa que no podría suceder en la evaluación del consentimiento del concreto consumidor.
- Puede practicarse, igualmente, en procesos colectivos y no sólo en acciones individuales, con independencia del número de consumidores.
- Por efecto reflejo de la abstracción, tampoco son relevantes los conocimientos del empresario inexperimentado o que actúa fuera del núcleo central de su negocio o profesión, pero con finalidad profesional. El control objetivo del consumidor medio es coherente con la ausencia de protección como consumidor del empresario adherente sin conocimiento experto.
2) El estándar objetivo del consumidor medio es el mismo empleado (por vía jurisprudencial europea) en las principales Directivas de protección del consumidor contratante (supra), en la fase de formación del contrato, en relación con la información “clara y comprensible” que debe suministrársele.
3) La relación e interacción entre la Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales y la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas apuntala la adopción del mismo estándar de consumidor medio cuya percepción de la carga jurídica y económica puede alterarse con la omisión de información relevante o la presentación engañosa, en definitiva, con cláusulas no transparentes. Vid. la interrelación de ambas directivas en las SSTJUE 15 marzo 2012 (Pereničová) y 22 septiembre 2022 (Vicente).
4) La interpretación transversal y coherente de la noción de “consumidor” en diversas directivas y normas interrelacionadas es un objetivo asentado en el TJUE (entre otras muchas, trasvasando interpretaciones sobre el concepto de consumidor de una directiva o reglamento a otro, las SSTJUE 25 enero 2018 [Schrems], 3 octubre 2019 [Petruchová], 2 abril 2020 [Reliantco] o 10 diciembre 2020 [Personal Exchange]). Un ejemplo reciente y muy significativo de esa permeabilidad nos lo proporciona la STJUE 8 junio 2023 (IS): dado que la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas no aborda el criterio para calificar como consumidor a quien concierta un contrato con doble finalidad, privada y profesional, esta sentencia concluye que “procede tener en cuenta el considerando 17 de la Directiva 2011/83 sobre derechos de los consumidores”, corroborado por los considerandos de otras normas europeas, que “son testimonio de la determinación del legislador de la Unión europea de dar un alcance a esa definición”.
5) La noción de “consumidor medio” no es tan distinta de la, prima facie, más proteccionista de “consumidor vulnerable”, según el tipo de contrato o el canal de contratación empleado, porque, como demuestran numerosos estudios empíricos e informes, todos los consumidores resultan vulnerables de una u otra forma con la posibilidad de aprovechar los sesgos cognitivos de los contratantes actuales.
6) El estándar del consumidor medio aplicado al control de transparencia tiene la virtud de alcanzar un equilibrio entre los intereses de los consumidores y de los empresarios predisponentes: dado su carácter de promedio ni todos los consumidores (descuidados, negligentes, poco atentos) quedarán protegidos por este control ni los requisitos de su aplicación son tan exigentes que dejen fuera un número importante de adherentes (recuérdese la obligación de conocer el Derecho aplicable pero no de realizar “investigaciones jurídicas” por el consumidor medio). A cambio de una muy necesaria seguridad jurídica, el precio a pagar serían los supuestos muy marginales de consumidores particularmente perspicaces y expertos que se beneficiarían de ese patrón de medición, aunque quizás estos supuestos puedan tener otras vías de solución, como se ha sugerido.
Las sentencias Caixabank y Compass
Expuestas las ideas anteriores, es momento de cerrar esta aportación con la síntesis y refresco de las dos últimas SSTJUE que las avalan (con refrendo, en cuanto al canon del consumidor medio, también para el IRPH y las acciones individuales, por la STJUE 12 diciembre 2024 [Kutxabank]).
En cuanto a la STJUE 4 julio 2024 (Caixabank), a la primera cuestión planteada por el Tribunal Supremo sobre si está amparado por el art. 4.1 de la Directiva 93/13 el enjuiciamiento abstracto de la transparencia en el marco de una acción colectiva si existen numerosos contratos y profesionales implicados sin tener en cuenta el nivel de información y circunstancias de cada contrato, el TJUE comienza por responder que el art. 7.3 de la Directiva permite el ejercicio de acciones individuales y colectivas para ese control de transparencia (§ 27). A continuación, indica que el hecho de que en las acciones individuales el juez pueda considerar circunstancias concretas no debe suponer un obstáculo para el ejercicio de las acciones colectivas (§ 30); el control de transparencia no depende del tipo de acción, por lo que la jurisprudencia sobre la materia recaída al hilo de acciones individuales puede extrapolarse y adaptarse a las sentencias que resuelvan acciones colectivas (§§ 35, 36 y 40). En este sentido, en estas últimas, el control “no puede tener por objeto circunstancias que caractericen situaciones individuales, sino que se refiere a prácticas estandarizadas de profesionales” (§ 39); el juez debe examinar si el consumidor medio está en condiciones, en el momento de la celebración del contrato, de comprender el funcionamiento de la cláusula y sus consecuencias económicas y para ello “debe tomar en consideración el conjunto de las prácticas contractuales y precontractuales estándar seguidas por cada profesional en cuestión”, entre las que figuran la redacción, su ubicación, la publicidad de los tipos de contratos, la difusión de las ofertas precontractuales generalizadas y cualesquiera otras circunstancias (§ 41). Ni la complejidad de una demanda colectiva, con las dificultades organizativas que comporte para el órgano judicial, ni el hecho de que las cláusulas enjuiciadas sean similares hasta cierto punto pero no idénticas pueden menoscabar la efectividad de los derechos subjetivos reconocidos por la Directiva.
La segunda cuestión plantea directamente si el “control abstracto de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio” puede hacerse cuando varias de las ofertas de contratos tienen por destinatarios diferentes grupos específicos de consumidores o cuando las entidades predisponentes tienen ámbitos de negocio económica y geográficamente muy diferentes y las ofertas se produjeron en un período de tiempo largo en que el conocimiento público evolucionó. En definitiva, destinatarios distintos, predisponentes distintos y factor tiempo. El TJUE desecha los dos primeros asertos y permite tomar en consideración, pero de una manera también objetivada, el factor tiempo y su influencia precisamente en los conocimientos del consumidor medio. Así, la STJUE 4 julio 2024 confirma la obligación de practicar el control de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio (§ 37), pues, precisamente, según el § 49,
“el empleo de un criterio de referencia abstracto permite evitar que ese control dependa de que concurra un conjunto complejo de factores subjetivos que resulta difícil, cuando no imposible, demostrar”.
Por la heterogeneidad del público afectado y la imposibilidad de examinar la percepción individual de cada persona, es necesario recurrir a “la ficción jurídica del consumidor medio”, cuya percepción global es la pertinente para este examen (§ 52). Por eso son irrelevantes las diferencias entre cada consumidor individual “en lo referente al grado de conocimiento de la cláusula suelo, al nivel de ingresos, a la edad o a la actividad profesional” (§ 53). El TJUE apuntala la idea con un argumento a fortiori, también empleado por la Abogada General (§ 50 STJUE y § 83 AG):
“dado que, en el marco de una acción individual, los conocimientos específicos que cabe entender que tiene un consumidor no pueden justificar apartarse del estándar de conocimientos del consumidor medio, las características individuales de diferentes categorías de consumidores no pueden, con mayor motivo, ser tomadas en consideración en el marco de una acción colectiva”.
Ahora bien, como decíamos, el TJUE deja la puerta abierta al examen de los cambios de percepción globales o colectivos a raíz de hechos objetivos, siempre que se demuestre la existencia de la modificación de la percepción del consumidor medio, modificación que “no puede presumirse del mero transcurso del tiempo” (§ 55). En este sentido, el TJUE trata de objetivar también los eventos que pueden tener impacto a lo largo del tiempo en la percepción colectiva, que cifra en dos (§ 54):
“no cabe excluir a priori que, como consecuencia de la producción de un acontecimiento objetivo o de un hecho notorio, como la modificación de la normativa aplicable o una evolución jurisprudencial ampliamente difundida y debatida, el órgano jurisdiccional remitente estime que la percepción global de la cláusula suelo por el consumidor medio se ha modificado durante el período de referencia y le ha permitido adquirir conciencia de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, derivadas de tal cláusula”.
En conclusión, tras ratificar que la transparencia en acciones colectivas también debe hacerse con el canon objetivo del consumidor medio, el TJUE da dos pautas hasta la fecha novedosas: por una parte, a efectos probatorios, cada predisponente tiene derecho a probar la transparencia de sus prácticas estandarizadas –lo cual será fuente de un nuevo tipo de litigiosidad en cuanto al tipo de pruebas admisibles al efecto que se salgan de las relativas a redacción/ubicación/publicidad/oferta, como circulares internas por ejemplo–; por otra parte, hechos como un cambio normativo o una jurisprudencia “ampliamente difundida y debatida” pueden implicar un cambio de percepción colectiva “notoria”. En esta línea cabe recomendar al lector, diez años después, las cabales consideraciones que hiciera el Excmo. Sr. Sancho Gargallo en su voto particular a la STS 8 septiembre 2014 (la segunda STS sobre cláusulas suelo) sobre el factor tiempo en la percepción del consumidor medio. Si bien las precisiones actuales del TJUE obligarán al TS a hilar fino sobre la notoriedad del hecho que pudo dar lugar a cambios en la percepción colectiva al efecto de dejar sin protección por transparencia, en su caso, a los suscriptores de préstamos a partir de una fecha (¿2013?).
En la STJUE 14 noviembre 2024 (Compass Banca), nace nuestro tercer personaje, llamado a devorar a su padre (el “consumidor medio”) o, simplemente, a sucederlo y mejorarlo, es el llamado “consumidor (medio) de racionalidad limitada” que ha sido admitido por primera vez en la jurisprudencia del TJUE en esta sentencia. Aunque la noción se acoge en el contexto de la Directiva 2005/29/CEE de prácticas comerciales desleales, dada la interconexión interpretativa de las Directivas de protección de consumidores que ya se ha explicado y la práctica concreta sobre la que se ha modulado, cabe vaticinar una pronta aplicación al ámbito de las cláusulas abusivas y, en especial, al control de transparencia de las cláusulas no negociadas. En efecto, se enjuiciaba el potencial carácter agresivo de la venta de una póliza de seguro a clientes que se encuentran en el proceso de contratar un préstamo personal, con una presentación de oferta simultánea, una potencial percepción del consumidor de que el préstamo no se concederá si no se suscribe el seguro y una cobertura de ciertas circunstancias personales del prestatario que podrían obstaculizar el reembolso. Este tipo de posibles seguros vinculados o ventas cruzadas ya fueron el sustrato en que se aplicó el control de transparencia derivado de la Directiva 93/13 en la STJUE 23 abril 2015 (Van Hove) o en la STJUE 20 abril 2023 (Ocidental), en las que se coligió el carácter poco transparente y abusivo de algunas cláusulas insertas en seguros relacionados con el préstamo.
Dejando ahora a un lado que la STJUE 14 noviembre 2024 no considere ni agresiva ni “desleal en cualquier circunstancia” esta práctica comercial, pero declare que la Directiva 2005/29 no se opone a que una medida nacional permita a una autoridad nacional constatar el carácter agresivo, engañoso o, en general, desleal de una práctica comercial de este tipo e incluso exigir que se conceda al consumidor un plazo de reflexión razonable entre las fechas de firma de ambos contratos, en lo que aquí interesa, el Consejo de Estado italiano planteó como primera cuestión prejudicial (de cinco) la conveniencia de reformular el concepto de consumidor medio atendiendo “a las conclusiones de [la teoría] sobre la racionalidad limitada, que [ha] demostrado que las personas actúan a menudo reduciendo la información necesaria y adoptando decisiones ‘no razonables’ en comparación con las que adoptaría una persona supuestamente atenta y perspicaz, y que exigen una mayor protección de los consumidores en el caso (…) de riesgo de condicionamiento cognitivo”. Aunque la Abogada General se explaya más en sus conclusiones, totalmente receptivas al planteamiento, esta STJUE aprueba las mismas ideas, en los siguientes términos.
En primer lugar, se recuerda la jurisprudencia del TJUE precisamente en el contexto de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (pudiendo haber citado tantas otras sentencias de otros ámbitos, resulta un refrendo a la prospectiva antes referida) acerca del carácter objetivo del consumidor medio, independiente de conocimientos concretos (§ 48).
En segundo lugar, apela al carácter flexible y “no estático” del concepto de consumidor medio que describe el considerando 18 de la Directiva 2005/29.
En tercer lugar, dado que el art. 7 de esa Directiva establece que corresponde al comerciante facilitar a los consumidores la información sustancial que necesiten para tomar su decisión, señala el § 52 de la sentencia:
“el carácter «normalmente informado» del consumidor medio debe entenderse en el sentido de que se refiere a la información que puede presumirse razonablemente que es conocida por todos los consumidores, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos pertinentes, y no a la información específica de la operación en cuestión. Por consiguiente, esta condición no excluye que una práctica comercial pueda distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de dicho consumidor ficticio debido a la falta de información de este último”.
En cuarto lugar, y ya centrado en acoger los nuevos rasgos de la noción, el § 53 afirma:
“el hecho de que el concepto de «consumidor medio» deba entenderse en relación con un consumidor «razonablemente atento y perspicaz» no excluye que se tenga en cuenta la influencia de sesgos cognitivos en el consumidor medio, siempre que se demuestre que tales sesgos pueden afectar a una persona normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz, y en una proporción tal que su comportamiento se vería alterado de manera sustancial”.
Pero matiza la afirmación (§ 57) al señalar que no cualquier riesgo de sesgo cognitivo implica que este distorsione necesariamente de manera sustancial el comportamiento de ese consumidor medio o ficticio, por lo que es preciso demostrar que “en las circunstancias particulares de una condición concreta, tal práctica puede afectar al consentimiento de una persona normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz”, en proporción suficiente para alterar su comportamiento. Como se ve (añado por mi parte) las circunstancias de cada caso concreto deben evaluarse desde el punto de vista del consumidor medio, no del consentimiento o comportamiento del concreto sujeto que las sufre. En conclusión, dictamina el § 59 de la sentencia, la definición de consumidor medio “no excluye que la capacidad de decisión de un individuo pueda verse alterada por limitaciones tales como los sesgos cognitivos”.
En definitiva, el criterio objetivo del consumidor medio se mantiene en la jurisprudencia del TJUE, correctamente a juicio de quien esto escribe, y evoluciona, también certeramente, para acoger en el concepto la toma en consideración de las limitaciones racionales derivadas de sesgos cognitivos tan extendidos como influyentes en la contratación estandarizada mediante cláusulas no negociadas.
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