Por José Luis Álvarez de Mora

 

Por qué no estamos ni ante una suspensión ni ante una limitación*

 

Sobre el título y el método: vigencia, ejercibilidad y ejercicio

 

El título del escrito del prof. Velasco que nos proponemos contestar («¿Estamos ante una “suspensión” de derechos fundamentales? Más bien no») ciertamente induce a error , pues —al contrario de lo que pudiera pensarse— el texto no es una respuesta a la pregunta «¿Estamos ante una suspensión de derechos fundamentales?», sino un razonamiento atinado sobre la imposibilidad jurídico-formal, según el ordenamiento vigente, de suspensión de derechos fundamentales en el estado de alarma. Más preciso, pues, quizá hubiera sido un título como sigue: «¿Cabe la suspensión de derechos fundamentales en el estado de alarma?»; con la consiguiente respuesta «Más bien no».

Por el contrario, si el texto se toma según el sentido, pregunta y afirmación que aparecen escritos en el título que lo encabeza, entonces habríamos de advertir en el razonamiento lo siguiente: partir de una errónea premisa metodológica. Es decir, constituir un razonamiento hipotético-deductivo de demostración de la imposibilidad legal de suspensión de derechos fundamentales en el estado de alarma (del cual de suyo se deduciría que no están suspensos); y no un razonamiento inductivo-material de razón fáctico-normativa (hechos, decretos, leyes, etc.) para comprobar que el régimen legal del estado de alarma (que no habilita la suspensión de derechos fundamentales) se esté cumpliendo efectivamente.

En otras palabras, la imposibilidad jurídico-formal (según el ordenamiento) de una tal suspensión no obsta para que ésta se esté dando materialmente. Esto es, la vigencia (formal) no implica el ejercicio efectivo, ni siquiera su ejercibilidad, o sea, la posibilidad de su ejercicio (material). Aquí la dialéctica de facto et de iure es total. Pues, ¿a qué serviría la vigencia de una cosa que no se puede gozar? Solamente una razón jurídico-formal (o sea, formalista) podría llevar a obviar esta cuestión fundamental, a menos que, como he querido decir antes, la intención del texto sea otra que la de dar respuesta a su propio título.

Comprendemos que una tal comprobación sería materia jurisdiccional y que por tanto excede con mucho el cuerpo del texto que contestamos, y guarda quizá la licitud de las actuaciones del gobierno, tal y como sostiene el profesor en su último párrafo; pero la problemática que plantea el título en relación al texto exige esa observación.

 

Limitación, derogación y suspensión como acciones jurídicas diferentes

 

Si hemos reparado en ciertas disonancias entre las realidades fáctico-jurídicas y  una sola interpretación jurídico-formal, nos parece, pues, necesario tratar sucintamente la cuestión de la definición de algunos de los institutos que rigen los estados de excepción, de sitio y de alarma en relación a los derechos fundamentales, a saber: limitación, derogación y suspensión.

Derogación, limitación y suspensión, en derecho, son acciones diferentes. La suspensión es la acción de suspender, es decir, de hacer que una cosa penda por debajo de otra (sub-pendere). Por ejemplo, en derecho laboral, la suspensión del contrato de trabajo (a través de los afamados ERTEs) es dejar un contrato pendido (si se quiere, sujeto) de unos hechos (ajenos al contrato, en el particular) en función de los cuales se resolverá bien la extinción, bien la conservación de la relación contractual. En derecho político ocurre análogamente: en ciertos supuestos, los derechos fundamentales quedan suspensos al status necessitatis y al régimen legal de excepción creado al efecto (que los regula, pues, extraordinariamente). La suspensión no es, entonces, una derogación temporal o provisional. Tampoco una limitación. Lo contrario sería confundir acciones esencialmente distintas, como está ocurriendo en los debates sobre la cuestión. Derogar es eliminar del ordenamiento a través de la revocación de la vigencia; pero suspender no es eliminar. Por eso hace bien el prof. Velasco en entrecomillar el sustantivo “suspensión” en todo su escrito, por más que después la haga equivaler a la derogación temporal.

La complejidad esencial de la suspensión pudiera, en fin, solucionarse por la observación de los elementos que la constituyen en cuanto acción: 1. La relación de pendencia respecto de un hecho externo; 2. La primacía del hecho externo y sus bienes por sobre lo suspendido y su bien; y 3. La alteración esencial de las reglas que rigen de ordinario la cosa suspendida.

Ello explicaría la relación de simultaneidad dada actualmente entre la vigencia y la regulación extraordinaria (en razón de hecho externo) que los derechos fundamentales de circulación y reunión están sufriendo. Y, en suma, casaría con las aparentes intenciones de la cultura jurídica democrático-liberal (y de las Constituciones de posguerra) por confinar los momentos de excepción entre los bordes de la silueta constitucional. La aceptación del sentido auténtico de la suspensión parece conducirnos, sin embargo, a la conclusión de que, efectivamente, ciertos derechos fundamentales están hoy suspensos al estado de alarma, en virtud del cual se han sometido a reglas excepcionales.

 

La prohibición y sus excepciones contra la mera limitación

 

Defendido brevemente que el actual concepto de suspensión (manejado así tanto por cierta doctrina científica —véase el artículo de Aragón Reyes a este respecto— como por la llamada jurisprudencia constitucional, Cfr. S.T.C. 83/2016, F.J. octavo) es (i) simplificador de los complejos elementos de que está constituida suspensión en cuanto acción; (ii) «Confusionario», en sentido que pretende fundir en una sola varias acciones de suyo diferentes y discernibles; y (iii) Incoherente respecto del resto del ordenamiento (así por ejemplo del derecho laboral); y que por tanto ha de reemplazarse, no resulta menos importante otra cuestión de idéntica problematicidad: la cuestión del ejercicio constitucional de las potestades limitativas contempladas para el estado de alarma en el capítulo I de la ley orgánica 4/1.981 (LOEAES), en especial las del art. 11.a) respecto de los derechos de circulación y reunión («circulación o permanencia»). O sea, las posibilidades aplicativas de la LOEAES al estado de alarma. A este respecto se refiere el prof. Velasco en el último párrafo de su artículo, en donde nos promete otro («pero eso lo dejo para otro día») del que me tomo la licencia de adelantarme a modo mio aquí.

Por resumir, el mentado art. 11.a) dispone la posibilidad de «limitar la circulación o permanencia de personas […] en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos». Tal artículo potesta, en efecto, para la limitación (acción de poner límites a una cosa) material de ciertos derechos fundamentales. Y disciplina la limitación circulatoria y de permanencia según tres presupuestos legales (vid. art. 10.a): hora, lugar y condiciones/requisitos especiales. De tal suerte que, de entre el abanico de posibles supuestos fácticos inferibles de la ley, guardando estrictamente el art. 10.a), pudieran haberse aplicado, por ejemplo, el toque de queda (o sea, condicionar la circulación a cierto rango horario diurno), el aislamiento de zonas determinadas, limitando entradas y salidas (esto es, confinar ciertas zonas permitiendo la circulación interna), etc. La habilitación del art. 10.a) LOEAES, comoquiera que sea, no parece casar con el art. 7.1 del decreto 463/2.020, de declaración del estado de alarma, que así dice: Limitación de la libertad de circulación de las personas «Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: [enumeración de supuestos]».

El conflicto surge aquí, otra vez, entre el derecho de dos acciones: la limitación y la prohibición. Convengamos en que limitar no es prohibir. Limitar una conducta implica reglarla, esto es, someter a señalamiento la franja de licitud de una acción personal. Prohibir es excluir in toto la licitud de una acción personal. Prohibir es, en todo caso, más severo que limitar; por más que, en efecto, a toda ley prohibitiva acompañen excepciones (que no hacen sino confirmar la propia ley). Por ilustrarlo, un hombre puede amojonar un predio, partirlo y con ello señalar dominios diferentes (delimitación), pero el amojonamiento no implica de suyo vetar el paso al dueño del otro predio (prohibición): son acciones distintas que producen efectos distintos. Análogamente ocurre en la elaboración legislativa: en ley penal, «quien matare a otro» es una limitación de tipo factual, mientras que «será castigado con la pena de prisión» es una punición. De nuevo, acciones distintas aunque entrelazadas. El uso impreciso —queremos reiterar— de los conceptos pudiera llevarnos a confusiones mayúsculas entre acciones de suyo diferentes y discernibles.

Recordemos ahora, otra vez, el art. 7.1 del decreto 463/2.020: «Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades». El enunciado del artículo es a este respecto inteligente, en tanto que sabiendo de la complejidad del asunto, se excusa por medio de una redacción artificiosa y sutil. Pues acaso son iguales el anterior y este siguiente: «Durante la vigencia del estado de alarma se prohíbe a las personas la circulación por las vías de uso público salvo para la realización de las siguientes actividades»; o si se prefiere «[…] a excepción de la realización de las siguientes actividades». Obsérvese que las diferencias sintácticas son mínimas; y que los dos últimos enunciados, si bien más contundentes, son quizá mejores en la técnica de redacción legislativa que el oficial. Y que, en suma, los tres quieren decir una misma y sola cosa. 

Ante esta distinción, pues, es de justicia preguntarse: ¿acaso estamos ante una prohibición deambulatoria general excepcionable? ¿Ha dispuesto en realidad el gobierno una prohibición general punible (administrativa y aun criminalmente)? ¿Se están observando los presupuestos del art. 11.a) de la ., a saber limitar derechos en razón de hora, lugar y condiciones/requisitos especiales? ¿O por el contrario se están violando?

La prohibición general es más cruenta que la mera restricción gubernativa cotidana en el disfrute o ejercicio, al caso, de un derecho fundamental. Ésta sirve para corregir conductas cuando exceden los límites para restituirlas en el orden de la ley. Pero la prohibición es otra cosa, porque excluye por completo una conducta o acción personal (por más que —insistimos— contemple excepciones a la regla). La pretensión de confundir una ley limitativa con otra prohibitiva es siempre equívoca. Y en ese sentido, en relación a los derechos fundamentales, la prohibición es (si no formal al menos materialmente) equiparable a la suspensión entendida como derogación. Las razones de la prohibición (salus publica) no nos interesan; interesa el estatuto jurídico de la acción realmente invocada por el gobierno. O sea, la prohibición efectiva de la ejercibilidad y el ejercicio de derechos fundamentales formalmente vigentes. Excuso decir que la limitación (es decir, la acción de limitar) de los derechos fundamentales se ejerce de ordinario en razón de ley según las reservas de los arts. 53.1 y 81.1 de la Constitución. Y que la vinculación material entre las libertades de circulación y de reunión es estrechísima: eliminada la posibilidad de circulación desaparece la posibilidad de reunión. En cualquier caso, debe prevalecer la tesis real: limitar, excepcionar, prohibir y suspender son verbos que responden a conceptos diferentes; y la cuestión, como se ve, en relación a los derechos fundamentales de circulación y reunión excede no ya la mera limitación, sino también la suspensión, adentrándose en los terrenos de la prohibición.

Varios son los ejemplos que, a nuestro juicio, refuerzan la tesis en este sentido. Así se permita hoy a ciertas personas circular por las vías públicas a los efectos de acudir a los puestos de trabajo determinados “esenciales” (a lo que han de sumar la tenencia de un “salvoconducto”, título probatorio); así ciertas otras personas con patologías mentales puedan salir a deambular por las vías públicas, en ambos casos, se están excepcionando reglas generales respecto del común, a saber: la prohibición de acudir a los centros de trabajo, de un lado, y la prohibición de deambular por las calles, de otro; con afectación directa sobre los “empleados no esenciales” y sobre “personas mentalmente sanas” (por no añadir los supuestos contemplados por el mismo art. 7 del decreto que señalan, así es,  otras excepciones). Comoquiera que sea, en ningún caso se estarían limitando derechos; puesto que, por su naturaleza, los límites tienden a ser generales y las excepciones especiales. Normativamente la ley ya es en sí un límite del contenido (que no del ejercicio, cuyo límite es gubernativo). Pues los derechos fundamentales se limitan de dos modos: en razón de forma y materia (o contenido), por ley; en razón de hecho (o material, es decir, relativa a la materia o contenido, puestos en práctica en el ejercicio y en la ejercibilidad), por el gobierno político interior (o gobernación). Nada tienen que ver, en resumen, la limitación y la excepción: la limitación es la acción por que se señala la regla; la excepción es la acción por que al caso no le aplica la regla.

 

Breve corolario

 

A nuestro entender, el ordenamiento jurídico-constitucional del Estado de derecho se ha suspendido  por una decisión soberana al estado de alarma (o sea, a un casus necessitatis), en virtud del cual se ha producido la alteración excepcional del sistema de distribución de potestades públicas y del régimen ordinario de derechos fundamentales, y en particular, la prohibición general (excepcionable) de la ejercibilidad y del ejercicio de los derechos de circulación y reunión. 

Aunque no se comparta la explicación, se deben asumir —creemos— sus consecuencias. En derecho, la excepción puede afectar a unos y no a otros, luego beneficiar a unos y no a otros; pero el límite debe afectar al común general. Porque, de lo contrario, los derechos fundamentales se podrían limitar en modo distinto a un sujeto que a otro. Sostener que estamos ante una acumulación o superposición de limitaciones (imposible, de más, en derecho por la lex posterior derogat priori) sobre el ejercicio derechos fundamentales (y no ante excepciones) podría llevar —en otros contextos— a una política legislativa enloquecida en razón de la cual, según qué circunstancias (empleo, salud mental, sexo, &c.), se hubiera de determinar en cada caso personal concreto el alcance y la operatividad material de los derechos; esto es, a una individuación lobotomizada de la aplicabilidad de los contenidos y límites legales según las circunstancias del sujeto a quien aplican. Lo cual llevaría a un vaciamiento de la ley y su fuerza de tal magnitud que quedaría disuelta en un orden jurídico-político modular (o sea, a base de módulos personales), según la célebre tesis del filósofo friulano Danilo Castellano. Orden (rectius desorden) en que cada persona gozaría de unos mismos derechos en la forma (si acaso no ya formalmente derechos diferentes, es decir, privilegios) y de otros muy distintos en el ejercicio. Orden en que, en suma, quedara acaso consagrando el antitipo de la isonomía: la plena desigualdad ante la ley.

Las cuestiones arriba planteadas no son un ejercicio intelectual abstracto tanto más que un modesto intento de polemizar sobre los institutos jurídicos cuya aplicación está bulliendo en el presente iuspolítico español. Quizá por haberse planteado en unos vuelos eminentemente teoréticos, estas líneas adolecen la carencia del combate cuerpo a cuerpo que exige la apoyatura en la ley. Que la Constitución no prevea para los derechos fundamentales, por razones de cultura jurídica demoliberal, una acción tal como la prohibición no significa que ésta no exista en cuanto instituto de derecho público-político, y que por tanto no se haya invocado por acto de imperio (véase de nuevo el art. 7.1 del decreto 463/2.020, de declaración del estado de alarma).

Estas notas están dirigidas en general contra las soflamas políticas que los contendientes del mercado democrático se están lanzando. Y por ello encaminadas a la reubicación del debate en sus términos jurídicos, así como pretende hacer el escrito del prof. Velasco que damos por contestado; toda vez que hemos preferido no tratar profusamente el marco de legalidad al que está sujeta la acción política del gobierno durante el estado de alarma; y que, por ejemplo, a los efectos de la suspensión período de sesiones ordinario del Congreso de los diputados, como institución político-constitucional que es, plantea serias dudas respecto del art. 1.4 de la  LOEAES.: «la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado».

Sin entrar a objetar (siquiera mínimamente) la idea filosófica y la operatividad práctica de los derechos fundamentales respecto de la libertad, hemos querido apuntar la indisciplina (o caos) con que el debate público trata los institutos jurídicos (indisciplina extendida a cierta doctrina científica y a la jurisprudencia constitucional), al tiempo que reivindicar un derecho político que, pese yacer sepulto bajo la sombra del constitucional, aún tiene cosas que decir. Sobre todo ante el penoso estado de deficiencia de las leyes de excepción españolas.

Si el ordenamiento sostuviera que la aprobación es igual a la denegación, o que la vendición es igual a la expropiación, el ordenamiento estaría pretendiendo crear lo que no existe. La ley no hace la cosa. La ley sirve a la cosa, respecto de la que es funcional. Sólo una razón jurídico-formal, un formalismo legalista caduco podría sostener lo contrario. El discernimiento de los institutos del derecho hace un suelo firme. Un ordenamiento arcilloso, de barro, disoluto, en que todo fuera condicionable a todo desembocaría en la reducción del derecho a la retórica, es decir, a la sofística, contra las exigencias de precisión de una recta razón aplicada al derecho.

El texto de esta entrada es la reedición de una carta de contestación del autor dirigida al prof. D. Francisco Velasco con motivo de su artículo «¿Estamos ante una “suspensión” de derechos fundamentales? Más bien no», para ser publicada después de Pascua, pero el artículo de Aragón Reyes (Cfr. Manuel Aragón «Hay que tomarse la Constitución en serio», El País (Madrid), 10 abril de 2.020), sustancialmente coincidente con mi tesis, ha llevado al autor a publicarlo aquí y ahora.

Foto: Alfonso Vila Francés