Por Adán Nieto Martín

 

El ejemplo del proyecto de ley alemán para la lucha contra la criminalidad empresarial

 

Hace días el Ministro de Justicia creó, como es conocido, una comisión para la elaboración de una nueva Ley de Enjuiciamiento criminal. La metodología más apropiada para la realización de estos grandes proyectos de reforma debiera ser una suerte de perseverancia constructiva: con independencia de cuál sea el éxito final del proyecto, lo importante es retomar los trabajos anteriores y sobre estos cimientos ir mejorando y puliendo, de tal forma que cuando los astros se alineen y sea viable políticamente su aprobación, tengamos el mejor de los proyectos posibles elaborado a través del esfuerzo junto de las diversas comisiones.

El anterior proyecto de LECr contenía ya novedades importantes en torno a la regulación de la responsabilidad penal de personas jurídicas, pero sin duda alguna este deber ser uno de los aspectos sobre el que debe seguir proyectándose la perseverancia constructiva, pues aún quedaban asuntos importantes que abordar, entre ellos me parece oportuno proponer la necesidad de una regulación de las investigaciones internas.

Todos sabemos que de ser una suerte de unicornio del que la mayoría hablábamos hace una década sin haber visto nunca, las investigaciones internas se han convertido en una práctica habitual y que incluso con alguna frecuencia han saltado en los últimos tiempos a las páginas de los diarios. Por esta fuente nos hemos enterado además que han aparecido ya los primeros roces entre jueces/fiscales y empresas a la hora de valorar la oportunidad y la corrección de alguna de ellas.

Igualmente, tanto en España, como, por ejemplo, en Alemania se han emitido ya algunas sentencias interesantes para su desarrollo que también ponen de manifiesto la conveniencia de una meta-regulación de las mismas con el fin establecer sus requisitos mínimos. Por meta-regulación entiendo una regulación estatal de la autorregulación que después cada empresa debería incluir en sus programas de cumplimiento.

Son de importancia en este sentido las consideraciones que hace la STS 111/2017 (caso Falciani) advirtiendo de que, aunque el proceso penal puede admitir elementos de prueba que provengan de las indagaciones de un tercero, “lo determinante es que nunca, de manera directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada al servicio del Estado, al servicio de la investigación penal”. Esta afirmación me parece de gran importancia. Pues lo verdaderamente problemático de las investigaciones internas, es que el Estado sustituya el marco jurídico público que regula las relaciones entre el estado y el ciudadano en el proceso penal por un marco jurídico distinto: el que opera entre el empleado y empleador, pensado para otros fines y, por tanto, con menores garantías. Cuando el Derecho penal, a través de rebajas de la pena, sobreseimiento del caso, acuerdos procesales o cualquier otro tipo de estímulo, incita a las personas jurídicas a que investiguen unos hechos que han tenido lugar en su interior a cambio de información, que después va a utilizar e incorporar al proceso penal, permite, tal como advierte la sentencia del TS, que un tercero actúe “como una pieza camuflada al servicio del Estado”.

Los abusos pueden ser, sin embargo, bidireccionales.  La doctrina del Tribunal Constitucional alemán acerca de la investigación interna realizada en caso Volkswagen es prueba de ello. La sentencia admite que el fiscal pueda acceder a los documentos y pruebas que la empresa haya podido obtener en el marco de una investigación interna, señalando que no se encuentran amparados por el secreto profesional. Esta doctrina recuerda enormemente a la sentencia Akzo del TJUE (STJUE de 14-IX-2010) que también admitía que se pudiera acceder a los documentos que la empresa había ido elaborando al hilo de la confección de su programa de cumplimiento.

Esta doctrina supone admitir un cierto “juego sucio” por parte del Estado. Si a través de la amenaza penal exigimos que las empresas se autoevalúen, detecten sus riesgos o que realicen investigaciones internas con el fin de cooperar, no resulta leal después utilizar los documentos que han producido para cumplir con las normas penales con el fin de debilitar su defensa. Esto contraviene a un principio básico de justicia como el que incorpora la idea de buena fe o el venire contra factum propium. Por no decir que, cuando la investigación interna se hace a los solos efectos de preparar la defensa de la entidad, ello puede entrar en colisión con su derecho de defensa.

Estas dos sentencias, cara y cruz de una misma, moneda muestran como indicaba la necesidad de acometer la meta-regulación de las investigaciones internas con el fin de darle un marco jurídico a esta forma específica de cooperación público privada, que forma parte del sistema de cooperación establecido mediante la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como vengo manteniendo desde hace años, la responsabilidad penal de las personas jurídicas anudada al fenómeno del cumplimiento normativo no es sino la plasmación de una estrategia regulatoria que da estímulos a las empresas para que ayuden al estado en la prevención y en la investigación de hechos delictivos. El art. 31 bis del CP contiene una regulación mínima de cómo han de organizarse las empresas para conseguir los estímulos – la no responsabilidad o la rebaja de pena – ligados a la prevención. Correspondería ahora a los reformadores del proceso penal, pensar en una regulación de cómo han de actuar las empresas para obtener las “zanahoria” ligadas a la colaboración, que consisten en una rebaja de la pena, pero que también como ya señaló la Fiscalía puede ser una de las mejores evidencias del funcionamiento del programa de cumplimento.

A estos efectos, creo que el Proyecto alemán para la lucha contra la criminalidad empresaria (Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität, presentado por el Ministerio de Justicia y Consumo, 15-VIII-2019) contiene aspectos de gran interés y que marca un posible rumbo a seguir. No obstante, y antes de exponer su regulación, es preciso hacer una observación preliminar.  Las investigaciones internas pueden tener fines diversos y su regulación puede y debe ser diversa dependiendo de los fines de la investigación. Existen esencialmente cuatro tipos de investigaciones internas:

  • Investigaciones internas cuya finalidad es la imposición de sanciones disciplinarias, por infracción por ejemplo del código ético. A estas asimilaríamos aquellas cuya finalidad es descubrir el comportamiento del empleado o directivo que perjudicó a la empresa, en cuanto que lo más normal es que esta investigación acabe con su despido disciplinario.
  • Investigaciones internas cuya finalidad es cooperar con la administración de justicia o con una autoridad administrativa, con el fin de beneficiarse de una rebaja en la sanción u obtener un acuerdo judicial (allí donde existan).
  • Investigaciones preventivas destinadas a mejorar el sistema de cumplimiento normativo.
  • Investigaciones que tienen como finalidad preparar la defensa jurídica de la entidad o sus directivos.

El Proyecto alemán, que contiene una regulación substantiva y procesal completa de la responsabilidad penal de personas jurídicas se ocupa exclusivamente las investigaciones internas encaminadas a colaborar con la investigación, esto es, la segunda de las enumeradas supra. Su regulación está vinculada precisamente a una atenuante de colaboración (§ 18 Atenuación de la sanción corporativa por la realización de una investigación interna), la cual sólo puede obtenerse cuando la documentación o información que se aporta al proceso se ha obtenido a través de una investigación interna que se acomoda a las exigencias y requisitos que se establecen en el Proyecto. Con ello se pretende, como expresamente se indica en la fundamentación de la norma, aprovechar la capacidad de la propia empresa y ahorrar recursos a la administración de justicia, pero también evitar el peligro que manifestaba la jurisprudencia del TS, de que terceros sean indebidamente utilizados por el Estado dentro del proceso penal.

Uno de los rasgos esenciales y más interesantes de la propuesta alemana es que el proceso penal puede suspenderse mientras se realiza la investigación y hasta que se produzca su informe final (§ 42 Cese de la persecución por la realización de una investigación interna). Esto presupone que la investigación ha de ser comunicada al fiscal o la autoridad que dirige la investigación, quien además puede fijar un plazo de realización que después puede ir ampliando. A diferencia de lo que ocurre con los acuerdos procesales, al estilo de los existente en los EEUU, la cooperación y la investigación interna no se enmarca dentro de una solución negociada del proceso penal. Esta propuesta me parece más adecuada y en sintonía con nuestra cultura jurídica que avanzar por la vía de los acuerdos. Otra cosa es que pueda existir una suspensión de la sanción, unida a un régimen de prueba. Algo que también se prevé en el Proyecto (§ 10  Advertencia con reserva a la imposición de la sanción pecuniaria corporativa).

Unida la investigación interna a la colaboración, la atenuación sólo se produce cuando ha existido una contribución esencial al esclarecimiento del hecho punible. Se requiere por tanto una eficacia de la investigación, que se asegura exigiendo a la empresa que colabore con la autoridad de la investigación de manera ininterrumpida e ilimitada y que además ponga a su disposición todos los resultados y conclusiones de la misma, incluyendo los documentos en que estas se basan.

La investigación interna puede ser realizada por la propia empresa o externalizada, en manos de un tercero, pero en cualquier caso lo importante es que la persona que realiza la investigación no puede ser ni el abogado defensor de la entidad, ni de las personas físicas responsables del hecho que se imputa a la persona jurídica. Esta previsión resulta esencial para mantener la objetividad de la investigación y que está sirva correctamente al fin público de esclarecimiento de la verdad, pero también me parece importante para salvaguardar los derechos de defensa de terceros. Las investigaciones internas suponen dejar en manos de la empresa el primer gran relato de los hechos, lo que lógicamente puede llevar a cargar las tintas acentuando la responsabilidad de terceras personas con menor poder dentro de la organización, por ejemplo, empleados, técnicos, con el fin de proteger a la empresa o a sus máximos responsables. Se trata del fenómeno conocido como reverse whistleblowing y que ha sido estudiado en los Estados Unidos. Este riesgo me parece tan importante que incluso podría pensarse en alguna cautela adicional, como que la autoridad de la investigación pudiera hacer algún tipo de objeción al investigador elegido por la empresa, incorporando una suerte de veto negativo.

Probablemente el aspecto que más importa de la regulación de las investigaciones internas son sus garantías. En nuestro país existe un vació legal en este punto y me temo que los programas de cumplimiento de las empresas pueden diferir enormemente. Lo que sin duda en su día traerá problemas. El Proyecto alemán exige que la investigación interna se acomode a las reglas del proceso justo (due process) lo que implica las siguientes garantías. En primer lugar, la advertencia a los empleados que van a ser “entrevistados” de que la información que aporten puede ser utilizada en su contra en un proceso penal contra él. Como puede apreciarse esta clausula se corresponde con la denominada Up John doctrine que rige en los EEUU y que ha generado la denominada “Miranda empresarial” que suele leerse antes del comienzo de las entrevistas a empleados. En segundo lugar, los investigados tienen derecho a contar con un abogado durante los interrogatorios o, como alternativa, un miembro del comité de empresa. Garantías similares deberían preverse para asegurar también la corrección de registros etc. que puedan realizarse en el transcurso de la investigación.

Un punto siempre polémico en las investigaciones internas ha sido como compaginar el derecho a no declarar contra uno mismo, con las obligaciones que derivan del contrato de trabajo. El empleador, también en el transcurso de una investigación interna, tiene lógicamente derecho a conocer que hace el empleado durante su tiempo de trabajo y si ha podido cometer en él algún tipo de irregularidad. No contestar a sus preguntas, desde la lógica del derecho del trabajo, puede dar lugar a una pérdida de confianza en él y provocar su despido. El Proyecto alemán, también juiciosamente, exige el respeto al derecho a no declarar contra uno mismo, no sólo para el sino también para los parientes de modo similar a como se establece en el derecho procesal penal alemán. No se pronuncia acerca de cuáles son las consecuencias del ejercicio de este derecho en el ámbito laboral, pero lógicamente si lo que se busca es un testimonio libre de presiones, el ejercicio de este derecho podría ser también invocado por el empleado en el caso de un posible despido disciplinario.

Decía al comienzo de estas notas que la perseverancia constructiva debía ser la guía metodológica en la confección de proyectos ambiciosos y complejos como es la confección de toda una Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el marco de una cultura legal común como nos ocurre con la mayoría de los países europeos, y especialmente Alemania, esta perseverancia constructiva debe ser además comparada, incorporando las buenas ideas que provengan de esfuerzos similares.

foto: Miguel Rodrigo Moralejo