Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción: la función histórica del comisionista

 

Un comisionista es alguien que vende o compra mercancías por cuenta de otro al que se llama principal. En el principio no era el contrato de comisión, sino el comisionista como una actividad profesional. El contrato que celebraba el comisionista con el principal o comitente se llamó de comisión porque una comisión es lo que recibía el comisionista como retribución por su trabajo, calculada, normalmente, como un porcentaje del precio de la mercancía. La regulación de la comisión mercantil se encuentra aún hoy en los artículos 244 ss del Código de Comercio que provienen, en su práctica totalidad, del Código de 1829. Esto es relevante porque los preceptos vigentes no se entienden bien sin hacer referencia al papel – fundamental – que tuvieron, junto a la compagnia, los comisionistas en la expansión del comercio intraeuropeo (y aún el trasatlántico en el caso de España) desde finales de la Edad Media hasta, prácticamente, el siglo XIX.

Cuenta Meir Kohn, (Business Organization in Pre-Industrial Europe) que, históricamente – entre la Baja Edad Media y hasta el final de la Edad Moderna – el papel de un comisionista podía desempeñarlo un individuo, una organización empresarial o una sucursal de una compañía comercial. El comisionista recibía los bienes en consignación para venderlos y recibía a cambio una comisión. Si se le encargaba comprar, recibía las instrucciones y la provisión de fondos del principal. Una vez compradas las mercancías, se encargaba también de enviarlas al principal. Si el comisionista era un agente financiero, el encargo o las instrucciones lo eran para pagar o cobrar dinero, para pedir prestado o para prestar por cuenta de su mandante.

“Por la realización de todas estas transacciones por cuenta de su mandante, el agente recibía un honorario o una comisión, normalmente calculada como un porcentaje del valor de la transacción. Las tasas típicas eran del 2-3% para las ventas y compras y del 0,5-1% para las comisiones bancarias. Un ejemplo bien documentado y estudiado de un agente de comisiones es el de la sociedad Van der Molen de Amberes de mediados del siglo XVI. Van der Molen era una compañía comercial regula, con sucursales en Venecia y Ancona, que comerciaba por cuenta propia. Sin embargo, también actuaba como comisionista en Amberes para varias empresas italianas, y con el tiempo esta parte de su negocio se convirtió en la principal actividad de la compañía. Van der Molen recibía de sus clientes en Roma, Mantua, Brescia y Ferrara mercancías a comisión para vender. Vendía estos bienes a crédito, tanto a comerciantes extranjeros en las ferias de Amberes y Bergen-op-Zoom como a minoristas locales en Amberes. Van der Molen también recibía encargos de compra para sus clientes italianos, principalmente de telas, y enviaba a sus propios agentes a los centros de producción en Hondschoote, Haarlem y Leyden y a las ferias para adquirir los productos. Van der Molen generalmente pagaba en efectivo estas compras, ya sea con el producto de la venta de los bienes de los clientes o con los fondos recibidos (provisión) de sus clientes por medio de letras de cambio. Para algunos clientes Van der Molen compraba y vendía, para otros sólo compraba. En todas las transacciones, Van der Molen cobraba una comisión del 3%, la tasa habitual en Amberes en ese momento.

Continúa Kohn narrando las diferencias entre el factor – situado al frente de una sucursal – y el comisionista. El factor era un empleado del principal (v., arts 285 ss C de c) y el comisionista, no. Una diferencia jurídica importante que luego explicaré es que el factor, el dependiente o el mancebo, cuando tienen poder de representación, actúan no solo por cuenta del principal – esto es obvio y común a empleados y comisionistas – sino también en nombre del principal. El comisionista histórico, el de la Edad Media y Moderna, actuaba, normalmente, en nombre propio. es decir, “las contrapartes no sabían necesariamente para quién estaba actuando”, esto es, a quién estaban destinadas las mercancías que compraba o el precio de las que vendía. De esta forma de actuación se derivaba el régimen de responsabilidad

Por consiguiente, un comisionista era personalmente responsable de los bienes puestos a su cargo y de las transacciones de crédito relacionadas con ellos. Un empleado (factor, dependiente) no era personalmente responsable: si el empleado causaba una pérdida, simplemente “incurría en el enfado de su patrón”. Es evidente que un comisionista operaba con un conjunto de incentivos más poderosos que un empleado. Si bien un comisionista no asumía el riesgo comercial -éste lo asumía su mandante- sí asumía el riesgo de que se perdieran los bienes a su cargo y el riesgo de impago por parte de las contrapartes a las que había concedido crédito (a menos que la concesión de crédito fuera una instrucción explícita de su mandante). En términos más generales, si un comisionista se excedía en sus instrucciones de alguna manera, la responsabilidad era suya. Y como las instrucciones eran a menudo vagas, no tenía más remedio que ir más allá de sus instrucciones si quería culminar con éxito su labor. Aunque la remuneración de un comisionista no estaba fuertemente ligada a su desempeño en una empresa en particular, dependía del volumen de su negocio. Y el volumen, tanto de negocios repetidos como de referencias de clientes satisfechos, dependía de lo bien que llevara a cabo los encargos.

La otra gran ventaja transaccional de emplear comisionistas en lugar de empleados era el del sistema de incentivos de uno u otro para engañar al principal, esto es, para comportarse “oportunistamente”. Digamos que el principal que hacía un encargo a un comisionista soportaba un riesgo limitado de pérdidas a los bienes que hubiera dado en consignación o al dinero que hubiera dado en provisión de fondos. Por el contrario, continúa Kohn, el factor podía poner en riesgo todo el valor del establecimiento que dirigía.  Y las conductas desleales o negligentes de los empleados eran el mayor riesgo de una empresa mercantil: ”Además, como empresa local en el mercado en cuestión, el comisionista gozaba de mejor crédito, ceteris paribus, que una sucursal de una empresa extranjera. Su crédito era más conocido y era más fácil acceder (y ganar) a los tribunales locales”. En fin, utilizar a comisionistas evitaba los costes fijos del mantenimiento de la sucursal.

Como ilustración de la flexibilidad de la comisión, Andrea Barbarigo de Venecia en 1437 envió un envío de algodón a un comerciante de Trani (Apulia) con el que nunca antes había hecho negocios. Barbarigo le dio a este agente plenos poderes para vender el algodón por dinero en efectivo, crédito o trueque y para reinvertir el producto en bienes o remitir el dinero a Venecia. La fe de Barbarigo en el agente se basaba en un buen informe de otro comerciante que lo había utilizado. Sin embargo, el riesgo era pequeño, ya que de todas formas estaba sobreabundante de algodón, y Barbarigo había oído que el algodón se vendía a buen precio en Trani.

En términos de control de la conducta del agente, el recurso a la comisión también ofrecía ventajas respecto de la sucursal ya que la contabilidad se ajustaba a cada operación comercial (como al viaje en el caso de las compañías ocasionales de comercio que se liquidaban una vez que el barco regresaba a puerto).

La profesión de comisionista permitía la entrada en el comercio de individuos con talento comercial pero sin capital:

Dado que el riesgo del negocio era asumido por el mandante, un comisionista podía manejar un gran volumen de transacciones con sólo un modesto capital. Un joven con poco capital podía viajar a un mercado lejano para servir allí como comisionista hasta que acumulara suficiente capital para convertirse él mismo en comerciante. Una comisión del 3% no parece mucho. Sin embargo, equivale a un cuarto de los beneficios si el margen de ganancia es del 12%. Esto último es más o menos lo que un tractator podría esperar ganar en promedio, aunque con mucha mayor incertidumbre. A los socios de Van der Molen se les ofrecía a menudo una participación en los beneficios por parte de sus clientes, pero generalmente declinaban, prefiriendo la certeza de una comisión.

Otra ventaja de la comisión como estructura contractual es que separaban entre sí la ejecución de la operación comercial y su financiación. El comisionista no financiaba la operación. Una compañía comercial con sucursales, sí.

En fin, dice Kohn que cuando un comisionista conseguía expandir su negocio para terceros, el tamaño de su empresa podía ser muy grande y aprovecharse de las correspondientes economías de escala. Otra gran ventaja frente al comisionista que, a la vez, era un comerciante por cuenta propia es, como nos enseña hoy la Volcker rule, que reducía los conflictos de interés. Los comerciantes de otras partes del mundo podían confiar en que el comisionista no antepondría los propios intereses a los del mandante, sencillamente, porque no realizaba operaciones por cuenta propia. Lo que no evita, sin embargo, esta organización del comisionista es que éste favorezca a unos clientes respecto de otros. Además, la separación entre el patrimonio del comisionista y el de los mandantes protegía a éstos en caso de quiebra del primero. Aún hoy, el derecho concursal concede al principal un derecho de separación de sus bienes de los que forman la masa cuando el comisionista cae en quiebra, de modo que los acreedores de éste no pueden atacarlos.

Hay dos razones fundamentales que hacen importante la regulación de la comisión en el Código de Comercio. La primera tiene que ver con su carácter general de un tipo de relación contractual en la que se plantean y se resuelven todos los conflictos que, típicamente, aparecen en lo que los economistas llaman una relación de agencia. Es decir, la comisión constituye – como forma de mandato mercantil – uno de los tres modelos básicos de relaciones contractuales (los otros dos son la compraventa, como modelo del contrato de intercambio sinalagmático y la sociedad como modelo de contrato de fin común). Al hilo de la comisión se estudian problemas fundamentales del Derecho de contratos tales como la perfección, las obligaciones derivadas de la buena fe y en particular el deber de lealtad o de anteposición por el comisionista de los intereses del principal – que en una compraventa no existen – y el tratamiento, en general, de los conflictos de interés; las instrucciones, la rendición de cuentas y la contabilidad separada de las operaciones realizadas con cada comitente o principal lo que tendrá consecuencias en caso de quiebra de comitente o comisionista.

La otra razón es que la regulación de la comisión mercantil es supletoria de – casi – cualquier relación que tenga una causa gestoria. Desde el contrato de agencia a la relación entre un banco y sus clientes pasando por los numerosos tipos especiales de comisión tales como la comisión de transporte (art. 120 L 16/87 de 30.7 LOTT y art 159 R 1211/90 de 28.9 v., STS 12-VII-2006, Id Cendoj: 28079110012006100735) de compraventa de títulos que cotizan en bolsa, agencias de viaje (RD 1211/90 y 271/88 y OM 14-IV-1988) o incluso los contratos de abanderamiento de gasolineras o el contrato de administración entre el consejero delegado y la sociedad anónima.

 

Concepto y caracteres

 

La comisión no es mas que el mandato mercantil, por el que una de las partes (comisionista) se compromete a llevar a cabo un acto u operación de comercio (contratos normalmente) por cuenta (y eventualmente en nombre) de otra persona (comitente) a cambio de una retribución (comisión). Lo que caracteriza a la regulación de la comisión frente a los restantes contratos de distribución es su carácter aislado, es decir, la falta de estabilidad en las relaciones entre comitente y comisionista. La diferencia respecto de la mediación se encuentra en la autonomía e imparcialidad que deben guiar al mediador y no al mandatario (v., no obstante, Sentencia TS de 9 de noviembre de 2011 sobre la distinción entre mediación y agencia).

El comisionista es alguien que actúa, pues, por cuenta de otra persona, del comitente o principal. Al actuar así (por cuenta ajena) puede hacerlo en nombre (también) ajeno o en nombre propio (arts. 246 y 247 C de c). Es decir, puede dejar claro al tercero con el que contrata que lo está haciendo en nombre de su principal o puede ocultar tal hecho de forma que el tercero contrate con él ignorando que el comisionista es tal y que los efectos definitivos del contrato recaerán sobre otra persona. En el primer caso, (actuación por cuenta ajena y en nombre ajeno) se dice que hay representación directa y los efectos del contrato (incluida la transmisión de la propiedad) se producen directamente entre el tercero y el principal. En el segundo caso (actuación del comisionista por cuenta ajena pero en nombre propio), se dice que hay representación indirecta y el tercero podrá -y deberá- dirigirse exclusivamente contra el comisionista. Por tanto, si el comisionista dice al tercero que está actuando por cuenta de su principal, el tercero tiene derecho a exigir que el comisionista identifique quién es el comitente. Se trata de proteger al tercero. Dado que el comisionista no va a responder, es necesario que el tercero conozca a quién ha de dirigirse para exigir el cumplimiento del contrato.

Históricamente, (v., supra) lo normal es que el comisionista actue en nombre propio y por cuenta ajena puesto que la lejanía provocaba que el tercero contratase en función de la persona del comisionista y no del comitente ( V., para lo que sigue, J. Mª Garrido, Las instrucciones en el contrato de comisión, Madrid 1995, pp 14 ss., de donde están sacadas las citas del texto) además, “el mandato representativo suponía la vinculación automática entre el mandante y el tercero que contratase con el mandatario. Este efecto directo presenta más inconvenientes que ventajas “para que el contrato vincule al mandante y al tercero, es necesario que el mandatario actúe dentro del ámbito de sus poderes. La dificultad de verificar la extensión de los poderes del mandatario justifica la desconfianza de los terceros. Además, la falta de un sistema de Derecho internacional privado dificulta la ejecución de las obligaciones contraídas en virtud de la actuación representativa” En particular, la interpretación estricta de los poderes del mandatario hacía inservible el mandato como técnica para el comercio a grandes distancias. La rigidez de los poderes no encajaba con los súbitos cambios de circunstancias y las dificultades de comunicación entre mandante y mandatario. Por último, el problema fundamental lo planteaba la prohibición de que los extranjeros ejercieran el comercio prohibición que estuvo vigente, de forma intermitente en numerosas naciones y ciudades de la Europa medieval. “Mediante el uso del contrato de comisión, los comerciantes conseguían varias ventajas ligadas sobre todo a su naturaleza no representativa; no sólo se evitaba la prohibición de ejercer el comercio que afectaba a los extranjeros, sino que además, el comerciante extranjero podía servirse del crédito personal y de las relaciones mercantiles del comisionista. Además se preservaba el secreto en las negociaciones, ya que el comisionista no desvelaba quién era el sujeto por cuenta del que se realizaba el negocio“.

Buena parte del régimen jurídico de la comisión (y, en la medida en que su régimen es aplicable supletoriamente a otros contratos de distribución, también el de éstos) se explica como un intento de reprimir la posibilidad de consilium fraudis entre dos de los tres actores que intervienen en una relación de comisión (v., George H. Cohen, The Collusion Problem in Agency Law el principal, el comisionista y el tercero con el que contrata el principal a través del comisionista) en perjuicio del otro. Así, doctrinas como la del abuso del poder (que impide al principal negarse a cumplir el contrato alegando que el comisionista actuó en contra de sus indicaciones), la del poder aparente (que impide al principal negarse a cumplir el contrato alegando la falta de poder del comisionista si creó de manera imputable la apariencia de que lo tenía) pueden entenderse como instrumentos jurídicos para reprimir el oportunismo contractual del principal, de común acuerdo con el comisionista -en otro caso no sería posible- en perjuicio del tercero.

 

El rehúse de la comisión

 

El contrato de comisión es un contrato consensual, es decir, que se perfecciona mediante las correspondientes declaraciones de voluntad de comitente y comisionista cualquiera que sea la forma de su manifestación (singularmente, habrá dicha voluntad cuando el comisionista inicia la ejecución art. 249 C de c), con algunas especialidades. Así, por ejemplo, si el comisionista ha iniciado la ejecución del encargo, está obligado a llevarlo completamente a cabo, salvo que se trata de una actividad que exija provisión de fondos, en cuyo caso, en tanto el principal no le provea de los fondos, aún cuando haya aceptado el encargo, el comisionista no tiene obligación de llevarla a cabo (art. 250 C de c).

La otra especialidad en lo que a la celebración del contrato se refiere consiste en el llamado rehúse del comisionista (art. 248 C de c). Si un comisionista rechaza un encargo, ha de comunicar expresamente su negativa. La regla es especial por que, en general, nadie está obligado a contestar a las propuestas de contrato que se le hacen, de forma que el silencio por respuesta no puede tener otro sentido que el rechazo de la propuesta. Resulta excepcional que al silencio del destinatario de una oferta contractual se le atribuya el valor de una declaración positiva de voluntad. En el caso de que el comisionista rechace un encargo ha de comunicarlo a la mayor brevedad posible al que hizo el encargo. La razón parece ser el carácter profesional de su actividad. Dado que el comisionista se dedica profesionalmente a “hacer cosas para otros”, lo normal es que acepte los encargos que se le hacen, por lo que es cuando no desea realizarlo cuando se exige que lo manifieste expresa y rápidamente. La consecuencia derivada de la falta de comunicación del rehúse no es, sin embargo, la vinculación del comisionista sino la indemnización del interés negativo, es decir, el comisionista es responsable de los gastos generados al comitente al crear la confianza en que el encargo iba a ser llevado a cabo por él (art. 248 III C de c) V., STS 7-V-1990, Ar 3689; STS 29-VI-1992, Ar 5565).

 

Obligaciones del comisionista

 

La principal obligación del comisionista es cumplir el encargo, esto es, ejecutar la comisión. No tiene obligación de anticipar fondos, por lo que, si estos son necesarios para la ejecución de la comisión, el comitente ha de proporcionarlos. En la ejecución de la comisión, el comisionista ha de actuar con la diligencia de un comerciante profesional, sujetándose a las instrucciones recibidas del comitente, consultándole en lo no previsto, dándole información periódica sobre las gestiones realizadas, absteniéndose de actuar en contra de disposición expresa del comitente, y defendiendo los intereses del comitente; no puede vender a plazos si no se lo han permitido expresamente etc. Es importante destacar que las órdenes han de proceder del comitente. La carga de la prueba de que el comitente ordenó tal o cual encargo corresponderá al comisionista. El comisionista está obligado a rendir cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente lo que sobre. El comisionista no responde del incumplimiento del tercero con el que contrató frente al mandante salvo que se trate de una comisión de garantía. Dice Vicent Chulià, (Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo I, voz Comisión Mercantil) que “sus efectos son similares a la fianza”, esto es, que el comisionista se convierte en fiador del tercero con el que contrata por cuenta del comitente que sería así beneficiario de la fianza. De modo que el comisionista no responde si el incumplimiento del tercero se debe a caso fortuito o fuerza mayor o si el incumplimiento por parte del tercero es ejercicio por su parte de la exceptio non adimpleti contratus, esto es, se explica por el  propio incumplimiento del comitente. Como el fiador, si el comisionista paga al comitente, se subroga en la posición de éste frente al tercero.

El comisionista no puede comprar para sí lo que se le encargó vender ni viceversa, es decir, le está prohibido autocontratar o autoentrar (poner en relación su patrimonio personal con el patrimonio del principal por su sola voluntad art. 247 C de c). Se trata de evitar conflictos de intereses o, más precisamente, de que el interés del comisionista entre en conflicto con el cumplimiento de sus deberes hacia el principal. Dado que compra para sí, el comisionista puede estar tentado de anteponer sus intereses como comprador a los de su mandante/principal como vendedor). De forma que, cuando el conflicto de intereses esté excluido (porque el principal le haya autorizado, por ejemplo, o porque los bienes se compren en un mercado oficial a un precio oficial), habrá que entender eliminada la prohibición legal. En principio, la prohibición alcanza también a la aplicación, esto es, al “cruce” de órdenes de venta y compra por parte de varios comitentes.

 

Sustitución y subcomisión

 

Frecuentemente, los comisionistas hacen intervenir a terceros que les ayudan o colaboran con ellos en la ejecución del encargo recibido. Por ejemplo, tal ocurre cuando el banco que carece de sucursales en el extranjero recibe el encargo de realizar una transferencia a favor de una persona situada en un país extranjero y se sirve de un banco corresponsal. Calificar a estos terceros como sustitutos del comisionista o como subcomisionistas es relevante porque las consecuencias jurídicas son distintas. En general, se habla de subcomisión cuando el comisionista utiliza a terceros para cumplir el encargo (auxiliares en el cumplimiento). Estos actúan por cuenta del comisionista por lo que éste responde frente al comitente de la actuación del sustituto. Por el contrario, se habla de sustitución cuando el que se ha inmiscuido actúa por cuenta del mandante en virtud del contrato a favor de éste suscrito entre comisionista y sustituto por lo que el comisionista no responde frente al comitente de la gestión del sustituto, responsabilidad que habrá de ser recabada directamente por el principal. Dice Sánchez Calero (Instituciones de Derecho Mercantil, II, 17 ed. 1994 (hay eds. post), p 162)

La sustitución del comisionista, cuando está autorizada, implica que el sustituto realiza por cuenta del comitente el encargo que había recibido aquél de éste. Las consecuencias que derivan de la sustitución, en la relación interna, dependen, según el art. 262 de la circunstancia de que la elección del sustituto hubiera quedado a cargo del comisionista o no; pues en el primer caso, de las gestiones del sustituto responderá el propio comisionista, mientras que en el segundo -es decir, si el sustituto fuera elegido por el comitente- cesará esta responsabilidad. El supuesto de sustitución no coincide exactamente con el de la subcomisión. En este caso, el comisionista contrata con otra persona la realización de la totalidad o parte del encargo (vgr. el Banco que recibe el encargo de su cliente de vender unos valores y que contrata con otro Banco que realice esa venta). En la subcomisión el comisionista celebra un nuevo contrato de comisión con un tercero, que aparece como subcomisionista, mientras que el comisionista originario es subcomitente. Ese comisionista mantiene respecto al comitente originario su posición, ya que el contrato de comisión primitivo no se ve afectado”

El régimen jurídico de la sustitución es diferente en los códigos civil y de comercio. Los arts. 261 y 262 C de c establecen un régimen más estricto para el comisionista. De acuerdo con el régimen del código civil, el mandatario ha de cumplir personalmente el encargo, por lo que si nombra un sustituto para hacerlo responde de lo que haga el sustituto (art. 1721.1º CC). Ahora bien, si el mandante le ha autorizado a nombrar un sustituto (a la autorización expresa para delegar habría que añadir las autorizaciones deducidas de la naturaleza del encargo, o de los usos) el mandatario responde de la conducta del sustituto sólo in eligendo (art. 1721.2º CC). En el Código de comercio, sin embargo, además de que el comisionista ha de actuar personalmente salvo autorización para sustituir (art. 261 C de c), tal autorización no limita su responsabilidad a la elección del sustituto sino que responderá de las gestiones del sustituto (art. 262 C de c). Sólo en el supuesto de que la elección del sustituto haya sido decidida por el comitente cesará su responsabilidad (art. 262 C de c). Como se ve, la diferencia fundamental está en que existiendo autorización para delegar -sin designación de quién haya de ser el sustituto- el mandatario responde sólo por culpa in eligendo (elegir a alguien incapaz) mientras que el comisionista responde del comportamiento del sustituto. (STS 23-II-2009). El diferente régimen jurídico se explica, probablemente, por el carácter naturalmente gratuito del mandato (art. 1711 I CC) frente al carácter profesional o retribuido de la actuación del comisionista.

En los casos de subcomisión, esto es, cuando el comisionista se sirve de otras personas para ejecutar el encargo, el comisionista sigue teniendo “el control” del encargo y, por tanto, responde frente al comitente de la actuación de las personas que le auxiliaran en el cumplimiento. En este sentido, tiene interés la SAP Cantabria 18-XII-2003, Westlaw JUR 37379/2004 en la que se comienza negando la aplicación del artículo 41 LMV –el comisionista garantiza el cumplimiento – al encargo realizado a un banco para que éste suscriba, por cuenta de su cliente unas acciones en un aumento de capital. El banco transmite la orden a la sociedad encargada de la ejecución del aumento de capital e ingresa el dinero correspondiente en la cuenta de ésta y, confiando en que no hay ningún problema le comunica al cliente que la operación se ha ejecutado “con la reserva sobre la falta de depósito de los títulos en la entidad”. En un momento posterior, “la entidad gestora de la ampliación… presenta una situación de insolvencia patrimonial” y se comprueba entonces que “tales acciones no habían sido adquiridas por la gestora, la cual no destinó el dinero ingresado en su cuenta para tal fin”. El Tribunal considera que, dado que no era una comisión de garantía y el banco no actuó negligentemente, debe ser el cliente el que sufra las consecuencias perjudiciales del comportamiento irregular de la entidad gestora de la ampliación de capital. La solución es razonable porque el banco no eligió (es la sociedad que aumenta capital la que elige a la entidad gestora) ni tenía ninguna razón para “sospechar de la irregular actuación” de la gestora y puso en conocimiento del cliente el hecho de que las acciones no habían sido depositadas.

 

Obligaciones del comitente

 

La principal obligación del comitente es el pago de la comisión. El contrato se presume remunerado y a falta de pacto sobre la cuantía, se estará a los usos. La obligación de pago de la comisión no surge en tanto el contrato objeto del encargo no haya sido ejecutado correctamente. No basta, pues, en principio, con que se haya celebrado. (v., art. 14 LCA). Pero esto no significa que el comisionista responda del incumplimiento del tercero. Simplemente, no cobrará la comisión.

Al igual que ocurre con el agente, para que el comisionista responda del buen fin de la operación en la que ha intervenido (es decir, garantice a su principal que su interés en la operación se va a ver satisfecho y, por tanto, que si el tercero no cumple, habrá de cumplir en su lugar el comisionista) es necesario que se haya pactado una comisión de garantía. En determinados casos, como el de las sociedades y agencias de valores o el transporte, es la propia ley la que impone tal responsabilidad (art. 41 LMV art. 379). Además, el comitente ha de reembolsar los gastos y desembolsos realizados por el comisionista. Es parte de la obligación general de dejar indemne al mandatario de las resultas de la actuación, incluyendo el pago de intereses.

En este sentido, puede verse la STS 8-II-1989 (Ar 820). El tribunal de instancia había interpretado la expresión (firmada por el comisionista) <<conformidad a compartir el riesgo comercial de las operaciones realizadas o que se realicen por nuestra mediación>> en el sentido de que no podía significar que en las operaciones fallidas, la comisionista hubiera de saldar el 50 % de la pérdida porque ello supondría convertiría al comisionista en un socio que sólo sufriría las pérdidas de las operaciones en que hubiera intervenido se derivaran, sin participar en las ganancias que, en su caso se obtuvieran. Por lo que la cláusula debía interpretarse en el sentido de que la asunción del riesgo de impago se limitaba a la pérdida de la comisión. Esta cláusula no aparecía en todos los contratos, sino sólo en los referidos a tres compañías extranjeras. El TS señala que la interpretación de instancia es ilógica porque según la misma “si la operación comercial resulta fallida, el comisionista recibiría un cincuenta por ciento de la comisión lo cual es ilógico“.

 

Derecho de retención del comisionista

 

Nuestro Derecho contempla varios supuestos en los que se reconoce a ciertos acreedores la facultad de conservar un bien concreto, a cuya restitución están en principio obligados, mientras no sea satisfecho su derecho. Entre ellos figura el derecho del comisionista a conservar los efectos recibidos en consignación hasta que le sean pagados los gastos que realizó y el premio de la comisión (art. 276 C de c). Requisito básico para el ejercicio del derecho de retención es que el acreedor-retentor se encuentre en posesión de la cosa (Para lo que sigue, v., Nuria Bermejo, El valor de los créditos en el concurso, Madrid 2001; una posición distinta en J. Mª Garrido, “Teoría general de la preferencia”, ADC 1999, p 1769 ss., pp 1810 ss.)

Bajo el nombre de derecho de retención, se incluyen dos figuras. Por un lado el derecho de retención en sentido estricto que se corresponde con la facultad de retener asignada al poseedor de buena fe por los gastos necesarios y útiles realizados en la cosa a resultas de la liquidación del estado posesorio (art. 453 CC y para el usufructuario, art. 522 CC). Se ejercita por vía de excepción frente a cualquier tercero que pretenda recuperar el bien, pero no puede oponerse a terceros que posean el bien ni da derecho a su titular a apropiarse de los frutos o a realizar su derecho ejecutando la cosa. No es mas que un instrumento de presión sobre la voluntad del deudor para que pague si quiere recuperar el bien. Distinto de este supuesto son los casos en los que el Código civil reconoce a un acreedor un derecho a retener en prenda (arts. 1660, 1730 y 1780 CC y 276 C de c). En estos casos no estamos ante un mero instrumento de presión. Son prendas legales reconocidas al mandatario, al depositario o al que realiza obras en un inmueble.

El Tribunal Supremo se ocupa del derecho de retención en la sentencia de 20 de abril de 2009

“La alegación de que corresponde a la actora comitente acreditar previamente que se halla al corriente de pago con el comisionista, para eludir el derecho de retención de ésta (art. 276.1º C.Com ), tampoco se estima porque si bien en principio ello es así, sin embargo resulta presupuesto necesario que se deba algo, y a tal efecto corresponde al comisionista acreditar lo que se le debe por el comitente por derechos de comisión, anticipaciones y gastos mediante cuenta justificada (arts. 276, 277 y 278 C.Com ), y tal “onus probandi” le resulta atribuible, tanto por la regla general de que cada parte tiene la carga de probar el hecho que conforme a la norma que le sea aplicable enerve la eficacia jurídica pretendida por la contraparte (derecho de retención de los efectos que recibió en consignación), como por la regla especial de la disponibilidad y facilidad probatoria, que parece es la única que se aduce como infringida, pues en el enunciado se alude en concreto al apartado 6 del artículo 217 (actual 7 desde la Ley 3/2007, de 22 de marzo ), que se refiere a la misma”

A asumió en un contrato de intermediación en exclusiva el encargo de realizar todo lo posible para que la empresa B consiguiese adjudicaciones de obra en un país X en el que B carecía de clientes. El contrato duraría hasta la disolución de la empresa B´ (filial de B) que se constituiría en el país X con tal finalidad. El pacto de exclusiva y la duración indefinida se hizo con la finalidad de evitar, justamente, lo que ha pasado, es decir, que B-B´ una vez introducidos por A en el mercado X, pretendan evitar el pago de la comisión de A y, en su lugar, prefieran pagar a otros intermediarios.

B-B´ han denunciado el contrato de intermediación con A “ad nutum”. Ante ello, A no reclama indemnización de ningún tipo, sino el cumplimiento del contrato y se ampara en que dicha denuncia unilateral constituye un fraude de los derechos de A y se ha producido de mala fe, de forma abusiva y fraudulenta, ya que B-B´ lo único que persiguen es evitar tener que pagar a A la comisión por varias obras en trámite de adjudicarse (la comisión de A se devengará cuando se produzca el pago de las obras adjudicadas. Por tanto, B-B´, han denunciado el contrato mucho antes de que surja el derecho de A a cobrar algo por estas 11 obras). 

El comisionista tiene derecho, por lo menos, a las comisiones generadas por esas obras que están en trámite de adjudicación si, finalmente, se adjudican a B. Aplicando al caso las reglas sobre la denuncia unilateral de los contratos de duración indefinida, no cabe duda de que B está actuando oportunistamente – de mala fe – si termina el contrato justo antes de que se haya producido el hecho – la adjudicación – que genera la obligación de pagar la comisión al intermediario pero cuando éste ya ha desplegado la actividad conducente a tal resultado. Pero, hay más. Dependiendo del tiempo transcurrido desde la celebración del contrato, habría que entender, probablemente, que las partes habían pactado una duración indefinida pero con una duración mínima, la necesaria, al menos, para que el comisionista pudiera realizar las gestiones que se le habían encargado.

 

Extinción

 

Se aplican las causas generales de extinción de los contratos. Como en el contrato de obra, el comitente puede terminar el contrato (revocar el encargo) en cualquier momento dejando indemne al comisionista. Esto es una exigencia del carácter gestorio del contrato: si el comisionista actúa en interés y por cuenta del comitente, éste debe poder revocar libremente el encargo si ya no es de su interés que se realice. Por tanto, no se trata de ninguna “excepción” al principio del carácter vinculante de los contratos ni supone dejar la validez o el cumplimiento del mismo al arbitrio de una de las partes. Naturalmente, el mandatario no puede “renunciar” ad nutum al encargo. Hacerlo implica incumplimiento.

Especial es la relativa a la muerte del comitente (art. 280 C de c) en comparación con el art. 1732 CC. La muerte del mandante extingue el contrato de mandato pero la del comitente, no.

Los problemas más interesantes se plantean en el caso de contratos de comisión con duración indefinida. Se aplican entonces las reglas generales sobre la denuncia.


Juan de Juni