Por Fernando Pantaleón

 

En el Diario La Ley de 4 de septiembre de 2020, don Francisco Pertíñez ha publicado un artículo que lleva por título “El devenir de la cláusula IRPH tras la STJUE 3 marzo 2020: transparencia, carácter abusivo e integración”. Correspondiendo a dicho Profesor, y en concreto a su monografía sobre Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia (2004), el honor de haber sido, para nuestra jurisprudencia, la inspiración del llamado “control de transparencia material o sustantiva” desde la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo –y aunque, a estas alturas, creo que no resultaría desprovisto de todo fundamento el calificar de dudoso tal honor–, un trabajo con ese título merece sin duda ser leído y comentado. Como, por otra parte, yo publiqué el pasado 4 de marzo en este Almacén de Derecho sobre la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2020, Gómez de Moral, unos “comentarios a vuela pluma” que el Profesor F. Pertíñez ha tenido la amabilidad de citar en su artículo, sin perjuicio de discrepar radicalmente de mis posiciones, voy a desempeñar en lo que sigue esa labor de comentarista. Naturalmente, con la debida concisión, y dando por supuesto que los lectores disponen de los conocimientos básicos sobre las cuestiones controvertidas.

 

El núcleo de la discrepancia: desvelando ya el misterio

 

Me gustan mucho las novelas policiacas; pero esta vez voy a comenzar desvelando el misterio. Mi comentario es, ante todo, respuesta a ciertos párrafos de dicho Profesor que paso a transcribir.

Al comienzo mismo de su trabajo, tras aludir a los pronunciamientos contradictorios existentes en las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales sobre la cláusula IRPH tras la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2020, Francisco Pertíñez ha escrito:

“Probablemente el origen de tales interpretaciones contradictorias sea que no siempre se han entendido correctamente las implicaciones económicas derivadas para el consumidor del empleo del índice IRPH, que por su propia metodología de cálculo y no por circunstancias azarosas ha sido históricamente superior al euríbor y con toda probabilidad lo será en el futuro. Por tanto, el perjuicio que tal inclusión representa al consumidor no es un perjuicio causado ex post, consecuencia de una evolución impredecible del mercado de crédito, sino un perjuicio concurrente y conocido en el momento mismo de la celebración del contrato”.

En la página 2, añade estas severas palabras:

“Se echa en falta en la mayoría de las resoluciones judiciales habidas al respecto un correcto análisis de la implicaciones económicas y financieras que supone para el prestatario contratar un préstamo con un índice IRPH. Si no se entienden esas implicaciones, se estarán dando palos de ciego, orientando la obligación de transparencia y el perjuicio que su falta provoca hacia aspectos que no tienen nada que ver con el verdadero problema que, como intuitivamente definiría cualquier perjudicado, es el haber contratado un préstamo más caro que el de la mayoría –o cuyo precio es superior al medio de mercado existente en el momento de la contratación–, sin haber sido informado de ello”.

No estoy nada convencido de que “cualquier perjudicado” definiría su problema con la astucia de Francisco Pertíñez. Probablemente lo haría, para su desgracia, así: “tengo un préstamo hipotecario por el que estoy pagando más intereses que mi vecino con índice Euríbor”. No estoy seguro tampoco de que Pertíñez se haya dado cuenta de hasta qué punto su descripción del problema le enfrenta radicalmente con lo algo que resulta de manera palmaria del artículo 4.2 de la Directiva 93/13: que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no puede fundarse en que establezca, como contraprestación por una cosa o un servicio (en nuestro caso, permitir al consumidor prestatario el goce del capital prestado durante el plazo pactado hasta su restitución), un precio superior el medio del mercado existente en el momento de la contratación. O quizás se ha dado cuenta, pero entiende que la falta de transparencia material de una cláusula de precio excluye, por hipótesis, la consideración anterior. Descarto, ni que decirse tiene, que el referido Profesor asuma que el contenido de dicho artículo 4.2 no ha sido traspuesto al Derecho español.

En fin, en la página 3 de su trabajo Francisco Pertíñez insiste:

“La metodología de cálculo de los índices IRPH que se deriva de su propia definición es la que determina que los índices IRPH hayan sido históricamente, de manera invariable, más elevados que el euríbor y que con toda probabilidad lo vayan a ser siempre. […]

[…] si el IRPH ha sido superior al euríbor, ello no es consecuencia de circunstancias azarosas que tenga que ver con la evolución impredecible del mercado de crédito, sino por su propia metodología del cálculo. Desde esta perspectiva, la valoración del carácter perjudicial para el prestatario del empleo del índice no se hace ex post, ni con un sesgo retrospectivo, sino que era posible anticiparla al momento mismo de la realización del contrato”.

En este poco literario empeño mío en privar de misterio al relato, permítaseme ahora que recuerde un comentario que realicé a la entrada que el 3 de mayo de 2020 publicó don Luis Rodríguez Vega en este Almacén de Derecho sobre “La sentencia del Tribunal de Justicia sobre el IRPH Cajas”. Respondiendo a un comentario de un tal “Miguel”, con afirmaciones semejantes a las transcritas del Profesor Pertíñez, yo, bajo el seudónimo “Martín Lutero”, me permití contestar como sigue:

“Vamos a ver, don Miguel, usted que presume de conocer tan bien “el mercado” y “el mundo real”:

¿Es verdad, o no, que el junio de 2008 la diferencia entre el IRPH y el Euríbor fue de 0,433, y, por tanto, en ese mes el Euríbor más su diferencial pudo ser perfectamente mayor que el IRPH más el suyo, si alguno?

¿Es verdad, o no, que eso bien podría haber ocurrido con mayor frecuencia si el Euribor, en lugar de caer en picado hubiera subido drásticamente y rápidamente?

¿Es verdad, o no, que para el cálculo del IRPH se consideran también los préstamos hipotecarios a interés fijo?

¿Cómo explica Usted que no haya más de un 10 ó 15 por 100 de préstamos hipotecarios indexados al IRPH, si este índice era tan excelente para los Bancos y podían engañar tan fácilmente a los inexpertos prestatarios?

¿En fin, qué información transparente se daba a los prestatarios que contrataban préstamos hipotecarios indexados a Euríbor o a interés fijo, que no se daba a los que contrataban préstamos hipotecarios indexados a IRPH? Y si todo era igualmente intransparente y abusivo, ¿anulamos todas las cláusulas de interés remuneratorio y que todos los préstamos queden siendo gratuitos y sin interés alguno?

¿Por qué no piensa Usted antes de llamar ignorantes a los tribunales?”

Me habría gustado que el Profesor Pertíñez hubiese respondido en su trabajo a dichos interrogantes; pero eso implica, sin duda, demasiada presunción por mi parte. Volveré sobre algunos de ellos en lo que seguirá.

 

Esquema de las tesis del trabajo comentado

 

El referido Profesor sostiene, en apretada síntesis de lo esencial, estas tres tesis:

(i) La cláusula IRPH no cumple las exigencias de la transparencia material, puesto que no se suministra al consumidor prestatario información precontractual de la evolución histórica de dicho índice comparada con la del Euríbor.

(ii) Ello, y el perjuicio causado así al consumidor prestatario, al privarle de la posibilidad de comparar correctamente en el mercado la oferta de préstamo hipotecario indexado al IRPH que se le presentaba con otras de préstamos hipotecarios indexados al Euribor, hace la cláusula IRPH abusiva y, por tanto, nula.

(iii) La consecuencia de la declaración de su nulidad debería ser la sustitución del índice IRPH “por el euríbor manteniéndose el mismo diferencial o bien la aplicación sustitutiva del tipo medio de mercado, referenciado al euríbor, existente en el momento de la realización del contrato”.

Quede claro que Francisco Pertíñez no presume de que esas tesis suyas hayan recibido el aval del Tribunal de Justicia en la Sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez de Moral, aunque el título de su trabajo pudiera hacer pensar que así lo predica.

En efecto, por comenzar por la tercera, el autor critica con dureza el pronunciamiento del TJUE en la referida Sentencia el sentido de que la laguna del contrato de préstamo hipotecario generada por la supresión, de ser abusiva, de la cláusula IRPH Cajas podría quedar integrada sustituyéndolo con el índice IRPH Entidades, conforme a lo previsto en la disposición adicional 15ª, apartado 3, de la Ley 14/2013. Reconoce, además, que su solución alternativa no encuentra soporte alguno en la jurisprudencia del TJUE, sino todo lo contrario: especialmente, en la Sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak. Y confiesa, en fin, que la Sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, destruyó su esperanza de que llegase a ser de otra manera, mediante la acogida por el Tribunal de Justicia de las tesis que (sobre las consecuencias de la eventual declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas que en los préstamos hipotecarios en moneda extranjera cargan a los consumidores prestatarios con el riesgo del tipo de cambio) preconizaba la Abogada General Sra. Juliane Kokott en las Conclusiones que presentó el 19 de marzo de 2020 en el asunto decidido por dicha Sentencia de 9 de julio de 2020. A pesar de lo cual, el Profesor Pertíñez dedica a exponer con detalle las expresadas Conclusiones las dos últimas páginas de su trabajo, probablemente porque ya las tenía escritas antes de conocer el contenido de la Sentencia Banca Transilvania.

 

Falta de transparencia material y carácter abusivo de las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato

 

Las jurisprudencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, si dejamos aparte las doctrinas fijadas por esta Excma. Sala en materia de cláusulas suelo y de préstamos en moneda extranjera, son conformes en que, para que se declare nula por abusiva una cláusula que –como obviamente sucede con la cláusula IRPH– define el “objeto principal del contrato” en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, hacen falta cumulativamente dos requisitos: que la cláusula no satisfaga las exigencias de la transparencia material; y que sea abusiva conforme a los parámetros de los artículos 3.1 de la misma Directiva y 82.1 LGDCU.

En el trabajo que estamos comentando, Francisco Pertíñez no se lo ha expuesto de esa manera a sus lectores, a los que conduce a entender que lo que ambas jurisprudencias establecen como segundo requisito es que cláusula no transparente “sea instrumental a un perjuicio material al consumidor, consistente en alteración subrepticia del acuerdo que creía haber alcanzado a partir de la información precontractual incompleta o, en términos similares, en una privación de la posibilidad de comparar correctamente la oferta en el mercado”. Con cita, en nota al pie, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 222/2015, de 29 de abril, 367/2017, de 8 de junio, y 54/2020, de 23 de enero, que siguen –añade el propio autor– la tesis que él formuló en la monografía mencionada al comienzo de esta entrada.

Me parece evidente que, entendido así, no habría propiamente un segundo requisito, ya que sería consecuencia necesaria del primero: la falta de transparencia material de la cláusula comportaría necesariamente su carácter abusivo. Pero, aunque el Profesor Pertíñez discrepase de eso, tengo por seguro que debió advertir a sus lectores de que todas las Sentencias que citaba tuvieron por objeto cláusulas suelo. Y dejar constancia, a la vez, de la diferente doctrina que la Excma. Sala Primera instauró al respecto en sus Sentencias 538/2019, de 11 de octubre, 121/2020, de 24 de febrero y 408/2020, de 7 de julio, haciendo suya la reiteradamente establecida por las resoluciones del Tribunal de Justicia que en ellas mismas se mencionan: las Sentencias de 26 de enero de 2017, Banco Primus, apartado 64; 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, apartado 52; 14 de marzo de 2019, Dunai, apartado 49; y 5 de junio de 2019, GT, apartados 37 y 46, por citar solo las más recientes.

Pero el Profesor Pertíñez, además de no hacer en su trabajo nada de lo que acabamos de indicar, ha querido traer a colación en la página 8 del mismo el artículo 83.2 LGDCU, en la redacción dada por la disposición final octava de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario: “Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. En anteriores entradas publicadas en este Almacén, la última el 20 de septiembre de 2020, creo haber demostrado que una interpretación puramente literal de dicho artículo 83.2 LGDCU conduce a consecuencias aberrantes. Naturalmente, bien puede Francisco Pertíñez no compartir las razones que he aducido en tal sentido; pero, si no quería pronunciarse al respecto, debió al menos señalar claramente a sus lectores que el referido precepto sólo es de aplicación a los contratos celebrados a partir del 16 de junio de 2019.

 

Sobre la transparencia material de la cláusula IRPH

 

En mi opinión, era exigible al Profesor Pertíñez haber escrito con total claridad que su tesis esencial sobre la falta de transparencia material o sustantiva de la cláusula IRPH había quedado rechazada por la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral. Porque es, en efecto, indiscutible que dicha Sentencia rechazó implícitamente, pero sin lugar para la duda, que esa transparencia requiriese que la entidad financiera prestamista proporcionase al consumidor prestatario información precontractual de la evolución histórica de dicho índice comparada con la del Euríbor.

Es cierto que el Tribunal de Justicia señaló como uno de los elementos “especialmente pertinentes” de la valoración a realizar a ese respecto por los tribunales españoles “el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés”. Ya expuse en su momento que ello provino de la ocurrencia de la Abogacía del Estado español de traer a colación, en las Observaciones del Reino de España, la obligación reglamentaria que tenían las entidades financieras prestamistas de suministrar a determinados prestatarios hipotecarios la evolución del índice del cálculo del interés remuneratorio variable durante, al menos, los dos últimos años naturales. Una obligación que desapareció en 2012 merecidamente, porque exigía modificar los folletos cada mes sin ninguna utilidad informativa relevante (el pasado es en esta materia inservible para profetizar el futuro); y que no se cumplía tampoco para los préstamos indexados al Euríbor. Pero dicha ocurrencia fue acogida por el Abogado General Sr. Maciej Szpunar en sus Conclusiones de 10 de septiembre de 2019; y de ahí pasó a la Sentencia Gómez del Moral.

Así las cosas, lo único sensato es, en mi opinión, evitar el absurdo, entendiendo que el requisito de la transparencia material no exige que la información sobre esa evolución histórica del IRPH hubiera sido suministrada precisamente por cada concreta entidad prestamista a cada concreto consumidor prestatario antes de celebrar cada concreto contrato de préstamo hipotecario, sino que bastaba con que fuera pública y fácilmente accesible para el consumidor estándar.

Esa solución, no sólo es compatible con la literalidad de la tercera de las decisiones de la Sentencia del TJUE que nos ocupa, sino que, además, es la única congruente con su pronunciamiento, en el apartado 53, en el sentido de considerar también un elemento “especialmente pertinente” para la valoración, a realizar por los tribunales nacionales, de la transparencia material de la cláusula IRPH:

“[L]a circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH […] resultaban fácilmente accesibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos a más tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades […]”.

En la página 5 de su trabajo, el Profesor Pertíñez ha escrito con indisimulada ironía que en la Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo español, separándose de su práctica anterior en materia de cláusulas suelo y de préstamos en moneda extranjera, “manifestó tener en una altísima consideración las capacidades intelectuales y los conocimientos financieros del consumidor medio español”. Pero es palmario que debería haber dirigido esa ironía al Tribunal de Justicia. La Sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez de Moral, deja bien claro a quien la quiera leer sin prejuicios algo perfectamente razonable: que no puede oírse de labios de “un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”, no sólo que, al tiempo de contratar un préstamo hipotecario a interés variable, no leyó la cláusula que establecía el índice aplicable; sino tampoco que, si albergaba dudas sobre los elementos de cálculo de ese índice, o si juzgaba útil conocer su evolución histórica y compararla con la de otros índices disponibles, no soportaba la carga de examinar las informaciones públicas y fácilmente accesibles al respecto. Evidente me parece, en fin, que las entidades financieras no tenían ni tienen la obligación de ofrecer préstamos a interés variable con cada uno de los índices oficialmente admitidos, ni la de asesorar a sus clientes consumidores sobre cuál de esos índices, o un préstamo a interés fijo, era o es lo mejor para cada uno de ellos en atención a sus personales circunstancias.

Termino ya el presente apartado. En mi entrada anterior en este Almacén de Derecho, que dejé arriba mencionada, afirmé que “a nadie sensato se le ocurre que el TJUE fuera a incurrir en el monumental absurdo de imponer para la cláusula IRPH requisitos de transparencia material que no estaría cumpliendo, para empezar y coetáneamente, la cláusula Euríbor”. En la página 11 de su trabajo, Francisco Pertíñez me responde que la diferencia estaría justificada porque el Euríbor es un índice mucho más habitual que el IRPH. Pero no se me alcanza qué tiene que ver una cosa con la otra, porque tengo la certeza de que dicho Profesor no quiere sugerir que cuanto mayor sea la frecuencia de un defecto de información precontractual, con mayor indulgencia debe ser tratado.

 

¿Es la cláusula IRPH abusiva?

 

Ya nos consta que la respuesta del Profesor Pertíñez es afirmativa, porque, frente a lo que se desprende de las jurisprudencias del Tribunal de Justicia y de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, asume la falta de transparencia material de la cláusula IRPH y que, por ello, la misma es abusiva de modo prácticamente necesario.

Las razones fundamentales para negar que la cláusula IRPH sea abusiva, conforme a los parámetros de los artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 LGDCU, se encuentran en la ya mencionada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre. En los apartados 3 y 4 del Fundamento de Derecho Sexto, se lee:

“[N]o puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales”.

Es indudable, además, que no cabe considerar la cláusula IRHP abusiva por el riesgo de que, al final de la larga duración del contrato de préstamo hipotecario, pueda resultar peor (más cara) para el consumidor prestatario que una cláusula Euríbor: eso sería tan absurdo como declarar abusiva, por esa razón, una cláusula de interés fijo. Y el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 impide fundamentar el carácter abusivo de la cláusula IRPH en que dicha cláusula haga que, al tiempo de contratar, el precio del préstamo hipotecario sea, según su tasa anual equivalente, mayor que el precio un préstamo hipotecario del mismo capital y duración indexado al Euríbor. En el apartado 10 del mismo Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia 669/2017, la Excma. Sala Primera declaró:

“El TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato. Así, en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 (caso Andriciuc) dijo:

“53 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando “en el momento de la celebración del mismo” todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 48 y jurisprudencia citada)”

“54 De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato” […]

También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible”.

En fin, en el apartado 13 del repetido Fundamento de Derecho Sexto se lee:

“[R]esulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

[…] De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor”.

Absolutamente nada se contiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2020, Gómez de Moral, que contradiga o debilite los pronunciamientos de la Sentencia 669/2017 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que acabo de transcribir. Ahora bien, volvemos a oír al Profesor Pertíñez decirnos que queremos ignorar que, al tiempo de contratar los préstamos hipotecarios con cláusula IRPH, no es que existiera un riesgo de que resultaren, a la postre, más caros para los consumidores prestatarios que si estuvieran indexados a Euríbor, sino que las entidades financieras prestamistas tenían ya la plena seguridad de que así sería. En la página 8 de su trabajo, el tan citado autor se enfrenta al potente argumento de que la valoración del carácter abusivo de la cláusula IRPH no puede hacerse ex post, en función de la evolución posterior el índice pactado, y la contravención de las exigencias de la buena fe exigiría la prueba de que la entidad financiera tenía información relevante sobre la futura evolución de los tipos de interés variable que maliciosamente ocultó al consumidor prestatario, y cuyos efectos se mostraron en la ejecución del contrato. Y quiere enfrentarlo con estas palabras:

“Este argumento supone no tener en cuenta que […] el índice IRPH históricamente ha sido de forma invariable superior al euríbor y que por su propia metodología de cálculo lo será siempre con toda probabilidad. Aunque pudiera desconocerse al tiempo de la contratación cuál sería la evolución concreta de ambos índices, sí que se conocía por los profesionales del mercado financiero que el índice IRPH históricamente se había mantenido por encima del euríbor. Por tanto, el perjuicio sufrido por el prestatario no es una consecuencia de la evolución azarosa de un índice, jurídicamente irrelevante en cuanto que resultado de la aleatoriedad intrínseca a contratar un préstamo a interés variable, sino que es un perjuicio derivado de la inclusión de un índice de referencia que se sabe “ex ante” superior al habitual, sin que esa circunstancia determinante fuera explicitada al consumidor. El perjuicio para el consumidor, por lo tanto, existía ya en el momento de realizarse el contrato”.

El lector atento habrá apreciado un defecto en esa argumentación: parece sostenerse que el conocimiento de la evolución histórica comparada de los índices IRPH y Euríbor proporciona un conocimiento profético seguro sobre su evolución comparada futura. Haremos a Francisco Pertíñez el favor de leerle en el sentido de que lo que ha querido escribir es que el índice IRPH, por su propia metodología de cálculo, siempre resultará peor, más caro para el prestatario, que el índice Euríbor. Por lo menos –creo que debo entender así lo que el mismo autor escribe a continuación frente al argumento de que los diferenciales sumados al IRPH eran inferiores a los sumados al Euríbor–, si se suma al IRPH cualquier diferencial, por pequeño que sea; o, dicho de otro modo, salvo que al IRPH se le “sumase” un diferencial negativo.

Me parece claro que el Profesor Pertíñez comete el grave error de olvidar que, para el cálculo del IRPH, hay que considerar, no sólo los préstamos hipotecarios indexados al Euríbor (u otros índices de interés variable), sino también los préstamos hipotecarios a interés fijo. Y eso me lleva al último apartado de la presente entrada.

 

Sobre la racionalidad económica de elegir el índice IRHP en vez del Euríbor

 

Permítaseme comenzar narrando que unos jóvenes muy cercanos a mis afectos, que van a contraer matrimonio pronto y han decidido comprar una vivienda común, me pidieron consejo sobre su intención de que el préstamo hipotecario que iban a pedir a tal efecto fuera a interés fijo, informándome de que una entidad financiera se lo ofrecía a un TAE bastante reducido, pero un poco mayor que el TAE del préstamo del mismo importe e igual duración que otra entidad financiera les ofrecía indexado al Euribor y con adición de un cierto diferencial. Me explicaron que preferían el primero, puesto que las cuotas de dicho préstamo las podrán pagar sin dificultad si mantienen sus actuales trabajos, y que no quieren correr riesgo alguno de no poder pagarlas a causa de una considerable escalada del euríbor en los próximos años. Les entendí perfectamente; quizás, porque yo también soy averso al riesgo. Y les aconsejé que siguieran su preferencia. ¿Me dirá Francisco Pertíñez que les suministré un consejo precontractual defectuoso? ¿Caerá en la cuenta de que optar por un préstamo hipotecario a interés variable indexado al IRPH es, sencillamente, una decisión más conservadora que contratarlo indexado al Euribor, y menos que contratarlo a interés fijo? ¿Comprenderá que, según la propia aversión o el propio amor al riesgo, puede ser tan racional, por ejemplo, invertir los ahorros sólo en instrumentos de renta fija, o sólo en instrumentos de renta variable, o bien en una determinada combinación de unos y otros?

En esta línea de pensamiento, quiero compartir con el lector una noticia publicada en el portal Idealista/News el pasado 31 de agosto. Lleva por título “La firma de hipotecas fijas, imparable: marca máximos históricos en el semestre del covid-19”, y dice así:

Las hipotecas fijas están viviendo su mejor momento. A pesar de que la crisis del coronavirus provocó un parón en la firma de nuevos préstamos para la compra de vivienda en primavera, el tipo fijo ha registrado el mayor número de operaciones en un primer semestre de toda la serie histórica.

Según los datos del INE, entre enero y junio se inscribieron en los registros de la propiedad un total de 82.949 hipotecas fijas, un 5,7% más que un año antes y 10 veces más que en la primera mitad de 2016. Mientras, el número total de hipotecas acumula hasta junio un descenso interanual del 8,4%.

Unos números que vienen de la mano de los récords que han conseguido a lo largo de los seis primeros meses de 2020. En enero, por ejemplo, el volumen mensual de hipotecas fijas tocó máximos con más de 16.430 operaciones (más que en todo 2013 o 2014), mientras que durante el confinamiento han llegado a representar por primera vez más de la mitad de las nuevas formalizaciones.

Dejando a un lado la crisis sanitaria, este récord de la firma de préstamos a tipo fijo se produce en plenas caídas del euríbor a 12 meses, que actualmente vuelve a situarse en zona de mínimos históricos. A pesar de ello, todo parece indicar que los ciudadanos prefieren optar por la tranquilidad de saber cuál va a ser la cuota de la hipoteca desde el primer hasta el último mes, frente a la opción de beneficiarse durante los próximos años de una cuota reducida, a expensas de lo que pueda pasar en el futuro con la evolución de los tipos de interés o la inflación […].

Como explica Juan Villén, responsable de idealista/hipotecas, “los bajos tipos de interés a largo plazo con los que se financian los bancos siguen favoreciendo que éstos ofrezcan hipotecas fijas muy agresivas a los clientes, muchos de los cuales se decantan por esta modalidad dada la seguridad que proporciona. No prevemos que este escenario vaya a cambiar pronto, por lo que se seguirán contratando muchas hipotecas fijas en el futuro”.

Supongamos que esta profecía resulta certera. Y que, para alegría de los prestatarios a interés fijo, en los próximos años el Euríbor (o el índice de interés variable que viniera a sustituirlo) experimentase una escalada aguda y persistente. ¿No le parece evidente al Profesor Pertíñez que, en una hipótesis así, también quienes contrataron préstamos hipotecarios indexados al IRPH podrían perfectamente llegar a ser envidiados por sus vecinos que los hubieran contratado indexados al Euríbor?

Y me permitiré concluir con una inocente broma: si cualquiera de esos vecinos hubiera contratado su préstamo indexado al Euríbor con un director de sucursal bancaria que hubiese compartido con él las ideas de don Francisco Pertíñez, debería poder reclamar a la entidad financiera la sustitución de aquel índice por el índice IRPH, ¿no?

Foto: Miguel Rodrigo