¿Segunda parte mejor que la primera? (I)

 

Por Francisco Marcos

 

La Decisión Scania sobre el cártel de los fabricantes de camiones: contexto

 

Introducción

 

El 30 de junio pasado se público en el Diario Oficial de la UE un resumen de dos páginas de la Decisión de la Comisión Europea de 27/9/17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania [Scania AB (publ), Scania CV AB (publ) y Scania Deutschland GmbH] en el cártel de los fabricantes de camiones (C216 de 30.6.20). A la vez se hizo pública una versión provisional no confidencial de la decisión (aquí), que consta de 107 páginas (447 considerandos).

Se trata de la segunda decisión sobre la colusión de los fabricantes de camiones, que sigue a la adoptada el 19/7/16, hecha pública el 6/4/17 (DOUE C108 y versión provisional no confidencial aquí), entonces DAF, Daimler, IVECO y Renault/Volvo fueron sancionadas con multas por importe total de €2.926.499.000 millones por un cartel descubierto merced a la solicitud de clemencia presentada por MAN (exenta de responsabilidad administrativa por esta infracción). Dado que cinco de los fabricantes se habían aquietado a las acusaciones de la Comisión, la versión provisional no confidencial de la primera decisión sobre el cártel era bastante más breve y escueta (32 págs. y 136 considerandos). La Comisión no tenía que convencer a nadie, ni defenderse de nadie, pero la parquedad en detalles del texto publicado no ayuda demasiado a la preparación por las potenciales víctimas de sus solicitudes de  resarcimiento (Kai Hüschelrath y Ulrich Laitenberger ”The settlement procedure in the European Commission’s cartel cases: an early evaluation” Journal of Antitrust Enforcement 5/3 (2017) 483).

En los últimos años, casi todas las decisiones sancionadoras de cárteles adoptadas y publicadas por la Comisión europea han proporcionado un rico “filón” de pruebas e indicios de los que perjudicados pueden servirse para construir sus reclamaciones de daños.

Ahora se conoce bastante más sobre las manifestaciones del comportamiento colusivo de los fabricantes de camiones y sobre la fundamentación de la infracción y la participación de Scania en ella (por la que se le impuso el 27/9/17 una multa de 880.523.000€). La adopción de una decisión separada se debe a que la Comisión cerró la investigación de este cártel mediante una “transacción híbrida” (hybrid settlement), por virtud de la cual cinco de los fabricantes se aquietaron al pliego de cargos de la Comisión, acordando el cierre del expediente. En cambio, Scania combatió la acusación en su contra, sin que hasta ahora se conociera nada de la decisión dictada por la Comisión sobre su infracción hace tres años. El propósito de esta entrada y de la siguiente es examinar las novedades que cabe extraer del texto hecho público por la Comisión, así como algunas particularidades del contexto en el que se adopta que permiten entender mejor la situación.

Esta primera entrada se centra en el análisis de la publicación y el contenido de la Decisión Scania, que pueden ayudar a comprender después sus pronunciamientos. En la siguiente entrada examinaré con detalle las revelaciones de la Comisión sobre la conducta de los fabricantes, la infracción sancionada y su impacto en el mercado, que permiten avanzar más sobre la estimación del posible daño derivado del cártel, extendiendo las reflexiones que hice sobre el particular aquí mismo hace ya dos años (Almacén de Derecho 11/7/18).

Entre las cuestiones que me propongo abordar en esta primera entrega se encuentran el retraso, la censura y la provisionalidad en la Decisión Scania (infra 1), el contraste de la estrategia de Scania y la de MAN, cuando -curiosamente- ambas son propiedad del grupo Volkswagen (infra 2) y, finalmente, las implicaciones del carácter “híbrido” de la Decisión Scania (infra 3).

 

Retraso, censura y provisionalidad en la publicación

 

La publicación de la Decisión Scania se ha retrasado ventiún meses desde la fecha en que se anunció. Esta demora es muy superior a los 8 meses que se retrasó la publicación de la primera decisión sobre el cartel (i.e., la Decisión transaccional). No obstante, en ambos casos, sigue tratándose de versiones “provisionales”. Además, tanto una como otra, constituyen un texto “no confidencial” de la decisión, que ha sido expurgado de datos y de numerosa información, lo que dificulta su lectura y comprensión.

La publicación de las decisiones antitrust de la Comisión Europea está regulada en el artículo 30 del Reglamento 1/2003 que, aunque establece su obligatoriedad para las decisiones sancionadoras, establece que

“se mencionarán los nombres de las partes y el contenido principal de la decisión, incluidas las sanciones impuestas. En ella se deberá tener en cuenta el interés legítimo de las empresas por que no se revelen sus secretos comerciales”.

Esta información se publica como resumen en el Diario Oficial de la UE, pero en aras de la transparencia yen favor de los derechos e intereses de los afectados por las infracciones, la Comisión hace pública también una versión no confidencial de las decisiones en su página web. Tanto la publicación del resumen como de la decisión suelen retrasarse en el tiempo; la salvaguarda de las investigaciones de la Comisión, la garantía de confidencialidad de determinados datos y la protección de los secretos empresariales explican el retraso en la publicación, y condicionan la extensión y el contenido de los extremos que salen a la luz.

En primer lugar, aunque no sea ningún consuelo, el retraso en la publicación de las decisiones sancionadoras antitrust de la Comisión es frecuente. Precisamente, se debe al desarrollo de los procedimientos de eliminación de extremos confidenciales del texto de las decisiones sancionadoras que se hace público. Así, aunque la Comisión anuncia la publicación de la decisión una vez se ha adoptado (incluyendo el ámbito del asunto, la naturaleza de la infracción y el importe de las multas impuestas a cada empresa), la publicación del resumen y de la versión no confidencial de las decisiones suele retrasarse por discrepancias de la Comisión con las empresas sancionadas sobre los extremos confidenciales de la misma (pars. 147 y 149 de la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 del TFUE, DOUE C308 de 20/10/11). Así, por ejemplo, el 14/7/20 la Comisión ha anunciado la multa a Orbia, Clariant y Celanese por su participación en un cártel de compras en el mercado comercial de etileno (AT.40410), pero el texto de la decisión (con transacción de todas las cartelistas) tardará tiempo en conocerse.

Ante todo, el mayor o menor retraso en la publicación es resultado de la discrecionalidad que tiene la Comisión europea para determinar el momento y el contenido de la publicación. También depende en gran medida de la cantidad de infractores afectados, que puedan alargar el proceso de determinación de información y datos confidenciales. Este proceso de limpieza de información confidencial de los textos de la decisión de la Comisión ha sido expresamente considerado de una lentitud exasperante (“one speed molasses like approach”) por el juez inglés Peter Smith J. (en Emerald Supplies Ltd & Ors v British Airways Plc & Ors [2014] EWHC 3513 (Ch), 28/10/14, sobre el retraso en la publicación de la decisión de 9/11/10 sobre el cártel del transporte aéreo de mercancías, COMP/39258, publicada cuatro años después de que fuera adoptada).

El retraso en la publicación se explica también por la férrea resistencia de las sancionadas a la publicación del texto de las decisiones sancionadoras, amparándose en que se divulgaba información confidencial relativa sus clientes, sobre sus trabajadores o secretos empresariales. Es esta un área de litigiosidad común desde las primeras decisiones sancionadoras de cárteles adoptadas por la Comisión (v. gr., Quinina– IV/26.623; Materias colorantes– IV/26.267), y los conflictos al respecto han aumentado considerablemente en los últimos años (Club Lombard-Bancos austriacos– COMP/36.571/D-1; Peróxido de hidrógeno y perborato– COMP/38.620; vidrio para automóviles-COMP/39.125; Cables eléctricos– AT.39610). Los sancionados buscan claramente limitar al máximo la información publicada sobre la infracción y los datos sobre su participación en ella con el propósito de minimizar contingencias o responsabilidades adicionales a causa de ello. En algunos casos los infractores han sido capaces de retrasar la publicación durante más de dos años (v. gr. Productos derivados de tasas de interés en euro (EIRD)- AT.39914).

La demora en la publicación es aún mayor en las infracciones consistentes en cárteles en los en los que no todas las empresas incoadas se han acogido al procedimiento de transacción. En estos casos (transacciones o decisiones híbridas), como se han de adoptar dos decisiones diferentes, debiendo conducirse una investigación ordinaria separada respecto de la conducta de aquellos sujetos que no se han acogido al procedimiento de transacción, la adopción y publicación de esta segunda decisión se retrasa considerablemente.

La siguiente tabla enumera otras “transacciones híbridas”, en los que el retraso en la publicación ha sido incluso mayor que en el cártel de los fabricantes de camiones. La publicación de la Decisión Scania se efectuó incluso con posterioridad a la vista ante el TG UE del recurso contra ella interpuesto Scania  (T-799/17). El informe para la vista ante el TGUE, celebrada el 18/6/20, redactado por el magistrado E. Buttigieg, consta de 37 páginas que también aparecen sembradas de extremos confidenciales (140 frases o términos eliminados).

 

Asunto	Decisión Transac.	Publicación	Retraso (meses)	Decisión estándar	Publicación	Retraso (meses)
AT.38866- Animal Feed Phosphates	20/7/10	9/4/11	+8	20/7/10	9/4/11	+8
AT.39861- Yen Interest Rate Derivatives	4/12/13	23/9/16	+19	4/2/15	12/5/17	+26
AT.39792-Steel abrasives	2/4/14	25/5/16	+24	25/5/16	8/12/16	+17
AT.39965- Mushrooms	25/6/14	23/1/15	8	6/4/16	16/6/17	+14
AT.39914- Euro Interest Rate derivatives	4/12/13	30/6/17 (modif.31/11/17)	+42	7/12/16	9/4/19	+28
AT. 39824- Trucks	19/7/16	6/4/17	8	27/9/17	30/6/20	+33

Fuente: Elaboración propia

 

En segundo lugar, por lo que se refiere a la extensión de la Decisión Scania, como ha ocurrido con otras “decisiones híbridas” de la Comisión, es bastante más larga que la primera decisión sobre el cártel de fabricantes de camiones (publicada el 6/4/17). La mayor extensión no es arbitraria y responde al carácter ordinario del procedimiento sancionador frente a quienes no han aceptado la acusación de la Comisión, sino que la contestan, y previsiblemente la impugnarán después en los tribunales de la UE. Por tanto, la motivación fáctica y jurídica de este tipo de decisiones se asemeja más a la de cualquier decisión de la Comisión que, tras el procedimiento ordinario de investigación, declara la infracción e impone una sanción.

 

Asunto	Decisión Transac.	Tamaño	Decisión ordinaria	Tamaño	Crecimiento (% cdos)
AT.38866- Animal Feed Phosphates	20/7/10	241 cdos/ 55 págs.	20/7/10	378 cdos/ 108 págs.	156%
AT.39861- Yen Interest Rate Derivatives	4/12/13	169 cdos/43 págs.	4/2/15	312 cdos/90 págs.	185%
AT.39792-Steel abrasives	2/4/14	115 cdos/29 págs.	25/5/16	234 cdos/60 págs.	203%
AT.39965- Mushrooms	25/6/14	76 cdos/ 29 págs.	6/4/16	170 cdos/33 págs.	224%
AT.39914- Euro Interest Rate derivatives	4/12/13	109 cdos/30 págs.	7/12/16	700 cdos/200 págs.	642%
AT. 39824- Trucks	19/7/16	136 cdos/32 págs.	27/9/17	447 cdos/ 107 págs.	329%

Fuente: Elaboración propia

 

En tercer lugar, en lo que atañe al contenido de la Decisión Scania, la protección de la confidencialidad supone que el texto publicado haya sido expurgado de numerosos extremos que son o que pudieran ser confidenciales. La decisión reproduce la marca de confidencialidad ([…]) para indicar que “partes de este texto han sido editadas para asegurar que no se divulga información confidencial”, reemplazándose por aquel signo, en 8.810 ocasiones (casi veinte veces por considerando o más de ochenta y dos veces por página). Además, la expresión “solicitud de confidencialidad pendiente” se repite en 1.142 ocasiones (más de diez veces por página y más de dos veces por considerando). Sin embargo, estas medias sólo ilustran relativamente la magnitud de la información omitida: hay muchas páginas que aparecen en blanco y un total de 36 considerandos cuyo contenido -de momento- se desconoce (un 8% de los considerandos).

La preparación de las versiones públicas de las decisiones sancionadoras de la Comisión se rige por las pautas establecidas en las Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under Articles 7 to 10, 23 and 24 of Regulation 1/2003 (4/6/15), la Guidance on confidentiality claims during Commission antitrust procedures (2018) y el DG Competition informal guidance paper on confidentiality claims (marzo 2012).

La posible (y de momento, en algunos casos, presunta) confidencialidad protege no sólo los intereses de Scania, sino también de quienes no son destinatarios de la decisión pero aparecen mencionados en ella (recuérdese STGUE, Sala 3, de 12/10/07, Pergan Hilfsstoffe für Industrielle Prozesse v. Comisión Europea T-474/04, EU:T:2007:306). Sin embargo, llama la atención, a diferencia de casi todas las decisiones adoptadas por la Comisión en la mayoría de los casos, que en la Decisión Scania la parte censurada es más amplia, hasta el punto de hacer imposible entender su contenido y su lectura.

Es cierto que la prueba disponible en cada caso y expediente es diferente, lo que hace difícil las comparaciones. Las pautas de colusión y cartelización son distintas en cada caso, y también por la variación en la prueba disponible (v. gr., nada tiene que ver un cártel sobre los derivados financieros en el que las pruebas sobre cada uno de los episodios colusorios era detallada, debido a las reglas que imponen la grabación y conservación de las conversaciones entre los operadores), pero haciendo abstracción de esas variaciones -como se verá en la siguiente entrada- el relato de la colusión de los fabricantes de camiones en la Decisión Scania aunque es más rico que el contenido en la escueta Decisión transaccional de 19/7/16, dándose cuenta detallada de numerosos encuentros, prácticas colusorias y de su contenido. Aun así, los considerandos “mutilados” de cualquier contenido se reproducen incesantemente (41, 42, 50, 53, 59, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 124, 125, 128, 129, 142, 143, 151, 156, 160, 167, 179, 183, 184, 218, 219, 247, 250, 252, 253, 254, 255, 269 y 358), algunos de ellos abarcan varias páginas.

Finalmente, la provisionalidad de la versión publicada de la Decisión Scania significa que la Comisión debería publicar en el futuro una versión definitiva, una vez resueltas las dudas sobre la confidencialidad (“De surgir discrepancias sobre la eliminación de secretos comerciales, una versión provisional de la decisión, expurgada de toda la información cuya confidencialidad se haya reclamado, se publicará en el sitio web de la Dirección General de Competencia en cualquiera de las lenguas oficiales a la espera de una versión final tras la resolución de las discrepancias” dice el par. 149 de la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 del TFUE).

Sin embargo, según la información disponible en la web de la Comisión, desde la entrada en vigor del Reglamento 1/2003 la Comisión ha publicado la versión provisional de la decisión en ocho casos (aparte de las decisiones sobre cártel de los fabricantes de camiones) y sólo en tres de ellas ha publicado la versión final de la decisión sancionadora.

 

Asunto	Resumen DOUE	Publicación provisional	Publicación definitiva
AT.40009 Empresas de transporte marítimo de vehículos 21/2/18	C314 6/9/18	19/7/19	No
AT.40208 Normas de elegibilidad Unión Internacional de Patinaje	C148 27/4/18	23/3/18	23/9/19
AT.39824 Camiones 27/9/17	C 216 30/6/20	30/6/20	No
AT.39824 Camiones 19/7/16	C108 6/4/17	6/4/17	No
AT.39639 Lectores de discos ópticos 21/10/15	C484 24/12/16	16/5/18	No
AT.39610 Cables de Energía 2/4/14	C319 17/9/14	8/11/17	4/7/18
COMP/39452 Bisagras para ventanas y puertas vidrieras 28/03/12	C292 28/9/12	14/2/17 (it) 19/11/14 (al)	No
COMP/39258 Transporte aéreo de mercancías 9/11/10	C371 18/11/14	8/5/15 (anulada falta motivación, firme para Qantas) 16/12/15	No
COMP/39258 Transporte aéreo de mercancías 17/3/16	C188 14/6/17	No	No
COMP/39181 Cera para velas 1/10/8	C295 4/12/9	Sept. 2009	Si (ND)

Fuente: Elaboración propia

 

Por tanto, son muchas las decisiones sancionadoras en las que no se ha publicado versión final. Este extremo puede estar en parte relacionado con el hecho de que haya partes de la decisión cuya solicitud confidencialidad siga pendiente de resolución, pero esa explicación no se sostiene en aquellos casos en los que ya han transcurrido tantos años desde que se hiciera pública la versión provisional de la decisión, debiendo concluir que responde a la gran discrecionalidad de la Comisión a la hora de publicar sus decisiones (véase par. 122 de STGUE, Sala 3, de 28/01/05, Azko Nobel v. Comisión  T-345/12, MP: NJ Forword, EU:T:2015:50). En fin, no son demasiados los asuntos en los que se puede comparar la información adicional que incorpora la “versión definitiva” de la Decisión, pero alguno de ellos (COMP/39181 Cera para velas 1/10/8) ilustra bien que puede ser muy significativa, con detalles jugosos que podrían facilitar una eventual reclamación de daños. En aquel caso, la publicación de la versión final y los datos que incorporaba, seguramente llegaron tarde a los reclamantes de daños contra los cartelistas (véanse sentencias Tribunal de la Haya de 1/5/13 y de 21/9/16, CDC Project 14 SA v. Shell et al, C/ 09/414499/HA ZA12-293 NL:RBDHA:2013:CA1870 y NL:RBDHA:2016:11305). A la vista de esa experiencia, y dado el enorme interés de los fabricantes de camiones en ocultar al máximo los detalles sobre la colusión en el mercado, para no facilitar las eventuales reclamaciones de daños en su contra, podría ocurrir que la versión definitiva de las decisiones sobre el cártel de camiones nunca se publicase o se retrasase varios años.

 

MAN SE vs. Scania AB: dos estrategias contrapuestas

 

MAN y Scania son dos de los fabricantes de camiones que participaron en el cártel de camiones medios y pesados que operó en Europa entre 1997 y 2011. Sin embargo, sus estrategias han sido opuestas. MAN solicitó clemencia y fue el beneficiario de inmunidad en el procedimiento sancionador ante la Comisión Europea; por el contrario, Scania ha sido el único de los fabricantes de camiones que no se allanó a la acusación de la Comisión. El resto de los fabricantes cartelizados (DAF, Daimler-Mercedes, IVECO y Volvo/Renault) aceptaron los cargos de la Comisión y, a cambio, consiguieron una reducción del 10% en el importe de la multa prevista para cada una de ellas.

MAN solicitó el beneficio de la clemencia, que le permitió exonerarse de una multa de €1.200 millones. De no haber sido por ello, MAN hubiera recibido una de las multas más elevadas (la de Daimler-Mercedes hubiera sido la más alta, aunque al final obtuvo una rebaja del 40%, resultando en €1.008.766.000; Renault/Volvo fue de €670.448.000 con una rebaja del 50%; IVECO de €752.679.000 con una rebaja del 20% y DAF pagó €752.659.000 tras una rebaja del 10%).

En cambio, Scania fue el único de los fabricantes de camiones acusados por la Comisión que no se acogió a la terminación transaccional del procedimiento, continuándose la investigación y el procedimiento sancionador ordinario en su contra, imponiéndosele al final una multa de más de €880 millones de euros.

Curiosamente, tanto MAN como Scania pertenecen al grupo Volkswagen.

Frustrada en 1999 la fusión de las escandinavas Volvo y Scania (COMP/M.1672- Volvo/Scania), en 2000 Volkswagen adquirió una participación cercana al 50% del capital de Scania, que amplió en 2008 (esta última fue autorizada por Decisión de la Comisión de 13/6/08, COMP/M.5157- Vw/Scania). Todo esto ocurrió cuando el cártel de fabricantes de camiones estaba operativo, pero mucho antes del inicio de las investigaciones de la Comisión europea el 20/9/10 (y, en las mismas fechas, por la Office of Fair Trading británica, CE/9349-10).

Por otro lado, en septiembre de 2010 Volkswagen adquirió una participación de control en MAN. Esta adquisición fue autorizada por la Comisión mediante decisión de 26/9/10, COMP/M.6267- Vw/MAN. Curiosamente, esta decisión se adopta días después de que MAN presentase su solicitud de clemencia y, por ello, la Comisión restringe su análisis de la concentración a los efectos coordinados derivados de la fusión excluyendo expresamente los que resulten de la recién iniciada investigación del cártel (pars. 65 y 67 de la Decisión de la Comisión de 26/9/10, COMP/M.6267- Vw/MAN).

A través de MAN, Volkswagen tiene el 17,37% del capital social de Scania AB. Tras la compra de MAN, y vista la participación que Volkswagen tenía ya en Scania,  hubo rumores sobre la fusión posterior MAN y Scania (“VW motors ahead with MAN-Scania truck merger plan” Reuters 31/5/11), pero la fusión nunca tuvo lugar. Poco tiempo después, MAN se convirtió en filial íntegramente participada por Volkswagen (como dice el 2016 Annual Report MAN SE, p. 14: “On April 26, 2013, MAN SE, as the controlled company, entered into a domination and profit and loss transfer agreement (DPLTA) with Truck & Bus GmbH (now Volkswagen Truck & Bus GmbH), a wholly owned subsidiary of Volkswagen AG, as the controlling company. Profit transfer occurred for the first time in fiscal year 2014, whereas the part of the intercompany agreement relating to control (domination) became effective on July 16, 2013, when it was entered in MAN SE’s commercial register. Since that date, Volkswagen Truck & Bus GmbH is authorized to issue instructions to the Executive Board of MAN SE”).

En aquel momento la investigación del cártel por la Comisión Europea ya había comenzado (a partir de la solicitud de clemencia de MAN SE el 20/9/10). Por tanto, desde la perspectiva de la investigación de la colusión de los fabricantes de camiones por la Comisión, a partir de la adquisición del control de MAN en 2011 -aunque fuera al margen de su voluntad- Volkswagen ostentaba posiciones contrapuestas en el procedimiento administrativo.

La contraposición de intereses y posturas de MAN y Scania en el procedimiento ante la Comisión Europea contrasta con el control común de ambos fabricantes de camiones por Volkswagen, y seguramente es debido a que ambas compañías tuviesen una participación diferente en la colusión y, sobre todo, a que siguieran después distintas estrategias de defensa. En lo demás, MAN y Scania son compañías muy relacionadas entre sí. Recuérdese que casi se fusionan en 2006 (COMP/M.4336– MAN/Scania). Es más, el actual presidente del Consejo de administración de Scania AB (Andreas Renschler) era en 2016 el presidente del Consejo de Supervisión de MAN S (además, este ingeniero alemán había sido directivo de Daimler AG durante 25 años, abandonando en 2014 esta compañía aunque era un sólido candidato a presidirla (D. Tschampa y C. Rauwald “Daimler CEO Candidate Renschler Resigns After Job Switch” Bloomberg 29/1/14). Incluso, en el momento que se anunció la primera decisión sobre el cártel de los fabricantes de camiones, ambas compañías reconocían cooperar entre sí bajo el paragüas de Volkswagen Truck & Bus (véanse Scania Report 2016, p. 23; 2016 Annual Report MAN SE, pp. 26 y 56).

No obstante, Volkswagen no se menciona, ni es destinataria de ninguna de las Decisiones de la Comisión sobre el cártel de fabricantes camiones. Ni si quiera como responsable subsidiario de la responsabilidad administrativa de la única de sus filiales sancionada (Scania). En cualquier caso, es innegable que se ha visto y se verá afectada económicamente por las actuaciones y responsabilidades de estas compañías, tanto en el plano administrativo como en el civil (ante las posibles reclamaciones de responsabilidad por las víctimas del cártel). Sin ir más lejos, ya en el informe anual de Volkswagen en 2016 repetía una referencia a la investigación de la Comisión europea (Annual Report Volkswagen 2016, págs. 199 y 309):

“In 2011, the European Commission opened antitrust proceedings against European truck manufacturers concerning inappropriate exchange of information during the period 1997–2011 and sent a statement of objections to MAN, Scania and the other truck manufacturers concerned in November 2014. With its settlement decision as of July 19, 2016 the European Commission has fined five European truck manufacturers excluding MAN and Scania. MAN was not fined as the company had informed the EU Commission about the cartel as a key witness. With regard to Scania, the antitrust proceedings will be continued. Scania has decided to fully exercise its rights of defense in the ongoing investigation. A provision of €0.4 billion was recognized in order to cover possible fines. Furthermore, antitrust lawsuits for damages from customers were received. As is the case in any antitrust proceedings, this may result in further lawsuits for damages.”.

La decisión de MAN de solicitar clemencia fue previa a la adquisición de Volkswagen, en cambio sí puede atribuirse a Volkswagen la estrategia y la determinación de Scania de no aquietarse a la acusación de la Comisión y de no acogerse a la transacción. La secuencia temporal de los hechos impide que las cosas hubieran ocurrido de otra manera. No obstante, adentrándose en el terreno especulativo, hay que descartar que si Volkswagen hubiera estado al mando en el momento de la solicitud de clemencia de MAN, la solicitud hubiera podido ampliarse para beneficiar también a Scania. En efecto, aunque los beneficios de los programas de clemencia pueden extenderse más allá del partícipe en la infracción y solicitante de clemencia hasta su sociedad matriz si se hubiera declarado su responsabilidad solidaria por la conducta de su filial, se ha descartado la extensión a una filial hermana:

“una reducción del importe de la multa que haya concedido a una primera filial que formuló una solicitud conforme a la Comunicación de 2002 sobre la cooperación, por la única razón de su pertenencia, junto con su sociedad matriz común, a una empresa […] a diferencia de la responsabilidad de la sociedad matriz que […] se califica como meramente derivada, accesoria y dependiente de la de su filial (véase en ese sentido la sentencia Comisión/Tomkins [….]apartado 39), la responsabilidad de una filial no puede derivar de la de una filial hermana, dado que esa responsabilidad nace de su propia participación en el cártel. Siendo así, sólo cuando la solicitud de concesión de una reducción de multa se haya formulado en nombre de la filial hermana, por una parte, y por otra parte esta última haya cooperado efectivamente con la Comisión, esa filial hermana puede beneficiarse de una reducción del importe de la multa como resultado de una solicitud de otra filial perteneciente a la misma empresa. Ese supuesto se diferencia por tanto del de una sociedad matriz que formule en su propio nombre y en el de sus filiales una solicitud de concesión de una reducción de multa, ya que en ese caso todas las sociedades integrantes de la empresa […] están obligadas a cooperar con la Comisión” [STGUE, Sala 4, de 16/9/13, Laufen Austria AG v. Comisión T‑411/10, MP: K. Jürimäe, EU:T:2013:443, par. 229, sobre la posible extensión a otras filiales del grupo Roca Sanitario SA -distintas de Roca France (la que había presentado la solicitud de clemencia)- de cualesquiera beneficios de la inmunidad y reducción de multa (en particular Laufen Austria AG, filial íntegramente participada por Roca), en el cártel de los productos y accesorios de baño sancionado por Decisión de la Comisión europea de 23/6/10, COMP/39092, publicada el 11/12/17].

 

Procedimiento y decisión “híbridos”

 

La Decisión Scania es la sexta decisión “híbrida” que la Comisión europea adopta desde que está disponible la transacción para los procedimientos sancionadores por cárteles. Como es sabido, esta alternativa sólo existe desde 2008, respecto de las infracciones del artículo 101.1 TFUE que constituyan un cártel, previa admisión por los partícipes de su responsabilidad por la infracción cometida y supone la reducción de un 10% del importe de la multa. Dado el elevado importe de las multas en estos casos, este beneficio no es nada desdeñable (v. gr., Daimler se ahorró más de €112 millones).

Hasta la fecha, el procedimiento de transacción se ha empleado por la Comisión en treinta y tres casos y se han acogido a él más de cien empresas [véase “Flavio Laina y Aleko Bogdanov “The EU Cartel Settlement Procedure: Latest Developments (2017–2018)” JECLAP 10/5 (2019) 322-333].

Los beneficios del procedimiento de transacción para el interés público son considerables, pues no sólo reduce la duración de la investigación [Kai Hüschelrath y Ulrich Laitenberger ”The settlement procedure in the European Commission’s cartel cases: an early evaluation” Journal of Antitrust Enforcement 5/3 (2017) 458-487], sino que además reduce a la mitad la impugnación de las decisiones de la Comisión en los tribunales [Michael Hellwig, Kai Hüschelrath y Ulrich Laitenberger “Settlements and Appeals in the European Commission’s Cartel Cases: An Empirical Assessment” Review of  Industrial Organization 52/1(2018) 55-84].

No obstante, una de las particularidades del procedimiento de transacción es que, dado el carácter multilateral de conducta infractora (cártel) y de que se trata de una opción voluntaria para los presuntos partícipes en la infracción, es posible que no todos ellos se acojan a la misma o que la Comisión europea no la acepte para todos ellos. Si esto ocurre, la regularidad del procedimiento se ve modificada por el hecho de que unas sigan esa vía y otras no.

En consecuencia, respecto del cártel de los fabricantes de camiones, la Comisión ha seguido dos procedimientos en paralelo, uno el de transacción para los que optaron por esa vía (DAF, Daimler-Mercedes, IVECO, MAN y Volvo/Renault), y otro el procedimiento ordinario previsto en el Reglamento 773/04 para el que no se acogieron a la vía transaccional (Scania). A partir de lo anterior, la existencia de dos procedimientos distintos supone que se deban adoptar dos decisiones diferentes sobre una misma infracción. Como antes vimos, la segunda decisión suele ser más extensa que la primera y su adopción se retrasa considerablemente en el tiempo. Adicionalmente, y este es el talón de Aquilés de las decisiones “híbridas”, pueden suscitarse dudas sobre la falta de imparcialidad de la Comisión al continuar la investigación en el procedimiento ordinario, que podría verse influenciada por lo dicho en la Decisión transaccional previa.

En el caso de Scania, la Comisión Europea ha seguido y acomodado el procedimiento y su decisión contra Scania a la regulación vigente (Reglamento UE 622/08, de 30/6/08 sobre procedimientos de transacción en casos de cártel) y a la jurisprudencia del TGUE (sentencias de sala 2 ampliada de 24/9/19, HSBC v. Comisión T-105/17, MP: M. Prek, EU:T:2019:675; de sala 3 de 28/3/19, Pometon Spa v. Comisión T-433/16, MP: E Perillo, EU:T:2019:201; de sala 2 ampliada de 10/11/17, ICAP plc v. Comisión T-180/15, MP: M Prek, EU:T:2017:795; de sala 8 de 20/5/15, Timab & CFPR v. Comisión, T-456/10, MP: C Wetter , EU:T:2015:296) y del TJUE (sentencia de sala 10 de 12/1/17, Timab C-411/15P, MP: E Berger, EU:C:2017:11 y de sala 3 de 10/7/19, ICAP C-39/18P, EU:C:2019:584) que, salvo en este último caso, han confirmado siempre las decisiones de la Comisión sobre el fondo, aunque puntualmente hayan modulado la cuantía de las multas impuestas.

 

Caso	Decisión transac.	Partes	Decisión estándar	Partes
AT.38866- Animal Feed Phosphates	20/7/10	Yara y Kemira (b) Tessenderlo Chemie, Ercros, FMC; Quimitécnica.com (y José de Mello SGPS)	20/7/10	Timab y CFPR (T-456/10 yC-411/15P)
AT.39861- Yen Interest Rate Derivatives	4/12/13	UBS (b), Royal Bank of Scotland, Deutsche Bank, Citigroup, JP Morgan, RP Martin Holdings y Martin Brothers	4/2/15	ICAP (T-180/15 y C-39/18P)
AT.39792-Steel abrasives	2/4/14	Ervin (b), Winoa, Metalltechnik Schmidt y Eisenwerk Würth	25/5/17	Pometon (T-433/16)
AT.39965- Mushrooms	25/6/14	Bonduelle, Lutèce (b) y Prochamp	6/4/16	Riberebro (T-313/16)
AT.39914- Euro Interest Rate derivatives	4/12/13	Barclays (b), Deutsche Bank, Société Générale (T-98/14) y Royal Bank of Scotland	7/12/16	Crédit Agricole (T-113/17 y T-419/18/ C-4/19 sobre publicación), HSBC (T-105/17 y C-883/19P), JPMorgan Chase (T-106/17 y T-420/18–/C‑1/19P sobre publicación)
AT. 39824- Trucks	19/7/16	MAN (b), DAF, Daimler, Iveco, Volvo/Renault	27/9/17	Scania (T-799/17)

Fuente: elaboración propia, (b) es el beneficiario de inmunidad.

 

Hasta la fecha todas las decisiones “híbridas” de la Comisión han sido recurridas ante el TGUE (véase la tabla anterior): el singular carácter de este procedimiento ha sido contestado siempre por las sancionadas que no se habían acogido a la transacción.

Por ello, en el caso de la Decisión Scania, al margen de las cuestiones sobre los fundamentos de hecho y la valoración jurídica de la conducta infractora (sobre las que hablaremos en la siguiente entrada), Scania alega que la Decisión transaccional vulneró su presunción de inocencia y comprometido sus derechos de defensa de la empresa (al no acogerse a la transacción).

El TGUE ha subrayado la importancia en estos casos de asegurar la imparcialidad de la Comisión europea y el necesario respecto de la presunción de inocencia y de los derechos de defensa de los acusados, para evitar que la decisión transaccional prejuzge el resultado de la investigación frente al resto de las compañías. La Comisión dedica gran parte de la Decisión Scania a explicar porque la primera Decisión sobre el cártel de los fabricantes de camiones no determinaba el contenido y resultado de la investigación que ha conducido a la segunda decisión sobre el cártel de camiones (aun así, hay varios considerandos idénticos en una y en otra, por ejemplo, los pars. 31 y 194 de la Decisión Scania son, respectivamente, el par. 26 y 65 de la Decisión transaccional).

En efecto, en la práctica se trata de decisiones resultado de dos procedimientos distintos, sin que las declaraciones contenidas en la primera de ellas vinculen o interfieran en la segunda. Es cierto que en la medida que se escalonan en el tiempo, porque la transacción permite ahorrar tiempo y la primera decisión puede adoptarse con más celeridad, puede argumentarse que ello pudiera condicionar de alguna forma en el segundo procedimiento. También es verdad que estos problemas se evitarían mediante la adopción de decisiones simultáneas (“Whish expects DG Comp not to stagger hybrid settlements” GCR 9/7/18), pero la Comisión sólo hizo esto en su primera decisión “híbrida”, sobre el cártel de los fosfatos animales (AT.38866- Animal Feed Phosphates). En aquel caso, Timab (y su matriz CFPR) se retiraron del procedimiento de transacción y fueron castigados con una multa de €59.850.000. Esta multa era muy superior a la que inicialmente le habría correspondido con arreglo a las discusiones mantenidas con la Comisión en el marco del procedimiento de transacción ex art. 10(a)(2) del Reglamento 773/04 (de €41 a 44 millones). No obstante, tanto el TGUE como el TJUE confirmaron la decisión de la Comisión europea, rechazando el argumento de que Timab hubiera sido penalizada por abandonar el procedimiento de transacción y de que la Comisión estaba vinculada por las cifras discutidas en la negociación de la posible transacción. En efecto, en la medida que Timab/CFPR abandonó la via transaccional no podía confiar en las cifras manejadas por la Comisión en aquel momento. Al final, la multa impuesta fue el resultado de la investigación completa que, aunque redujo la duración del cártel (de 21 a 15 años) también eliminó alguno de las atenuantes y factores de reducción de la multa que inicialmente se contemplaban para Timab. Adicionalmente, la multa se había calculado de acuerdo con la comunicación sobre multas de 2006 y el volumen de negocios medio de Timab en el período de la infracción (1993-2004) era más elevado.

Por tanto, en el caso de la colusión de los fabricantes de camiones, las decisiones son “escalonadas”. En la primera de ellas la Comisión exclusivamente menciona la existencia de otra compañía que no se acogió al procedimiento de transacción (par. 4), respecto de la que continuó la investigación hasta que se adoptó la segunda decisión. En esta última, obviamente, las referencias a la primera decisión y a las compañías que se acogieron a la transacción son frecuentes (aunque su nombre no se mencione, ¡para proteger su confidencialidad!). Al fin y al cabo, se trata de la misma infracción y sustancialmente las pruebas y la motivación utilizada son mayormente coincidentes.

La Comisión dedica una parte sustancial de la Decisión Scania a responder a las alegaciones de vulneración de la presunción de inocencia y los derechos de defensa de Scania (pars. 361-385). Estos argumentos repiten los contenidos en todos los recursos contra las sanciones a otros cárteles que la Comisión concluye mediante “decisiones híbridas escalonadas”: al vincular el contenido de la segunda decisión a la primera se cuestiona la imparcialidad de la Comisión y el respeto a la presunción de inocencia y los derechos de defensa del sancionado en la segunda decisión (se trata del principal extremo en el que se basa el recurso de anulación interpuesto por Scania ante el TGUE, véanse pars. 52-85 de informe Buttieg T-799/17 de 18/6/20). De igual manera, como ocurriese en otros procedimientos “híbridos escalonados”, nada hay de anómalo en la adopción de una decisión posterior y separada para aquel acusado que no se acogió a la transacción con la Comisión. Lógicamente, el retraso temporal para su adopción es debido a la tramitación del procedimiento ordinario de investigación, que requiere un mayor tiempo, precisamente porque se debe acreditar su eventual responsabilidad por la infracción con la garantía de todos sus derechos. Scania fue acusada mediante un Pliego de Cargos formulado el 20/11/14, al que tuvo ocasión de responder, así como de presentar alegaciones adicionales tras haber tenido acceso al expediente administrativo.

Además, a diferencia de lo que ocurrió en el cártel de los derivados sobre tipos de interés en yenes [AT.39861, en el que la decisión sancionadora del bróker facilitador ICAP fue anulada por STGUE (sala 2ª ampliada) de 10/9/17, ICAP, T-180/15, porque en la decisión transaccional sobre el cártel se contenían declaraciones sobre ella que prejuzgaban su implicación en el cártel, véase par. 259], en la Decisión transaccional sobre el cártel de camiones no hay ninguna declaración de hechos o valoración jurídica sobre la implicación de Scania en la conducta infractora. Es verdad que la infracción declarada en la Decisión transaccional es la misma que la declarada en la Decisión Scania, pero debe entenderse que lo es respecto de distintos sujetos y que lo allí dicho no prejuzgaba la conducta o la implicación de Scania en las prácticas.

En efecto, sólo un párrafo de la Decisión transaccional aludía a la existencia de un fabricante de camiones que no se había acogido a la transacción, de modo que respecto de él se seguía el procedimiento ordinario, sin realizar ninguna declaración sobre su posible infracción del Derecho de la competencia de la UE. La identificación de Scania como “ese fabricante” era pública y notoria, pues la propia compañía lo había reconocido a través de una nota de prensa emitida cuando se inició el procedimiento en enero de 2011 y en sus informes anuales en 2015 y 2016. Tampoco la publicación por la Comisión Europea de una nota de prensa el 19/7/16 con una referencia análoga al procedimiento en tramitación prejuzgaba el contenido de la ulterior decisión.