Por María del Pilar Pérez Álvarez

 

Its texts (del Derecho Romano) have constituted a kind of legal supermarket, in which lawyers of different periods have found what the needed at the time.

Peter G. Stein, Roman Law in European History

Pensemos en el siguiente supuesto: Mevio vende y entrega a Ticio, que compra de buena fe, un inmueble que no le pertenece. Ticio no adquiere la propiedad conforme al principio clásico nemo dat quod non habet pero puede llegar a ser propietario de la cosa vendida porque la compraventa es un justo título para usucapir.  ¿Qué medios jurídicos de defensa tendrá Ticio frente al tercero que le arrebata la posesión?

En Roma, Ticio cuenta con la tutela del dominio una vez transcurrido el plazo para usucapir (reivindicatoria, negatoria, excepción de justo dueño, etc…), y con la tutela de la posesión, a través de los interdictos, con su exiguo plazo de ejercicio de un año a contar desde el despojo. Además, tiene a su favor la acción publiciana, acción real, de carácter recuperatorio de la posesión.

¿Cómo se protegen actualmente estos supuestos? ¿Puede recuperar el poseedor ad usucapionem la posesión perdida hace más de un año o cabe pensar que el despojo por un plazo superior al año lo deja sin ningún tipo de protección?

La publiciana fue acogida para proteger este y otros supuestos hasta llegar a la codificación. El silencio de los Códigos decimonónicos llevó a la doctrina (sobre todo francesa e italiana y más tarde a la española) a debatir sobre su permanencia en sus respectivos derechos positivos.

En su actual configuración jurisprudencial, la acción publiciana no solo conserva su denominación sino también los rasgos esenciales que presentó en la tradición jurídica romana de la que procede.

La acción Publiciana en el Derecho romano

La acción publiciana se creó por razones de equidad. Toma su nombre del pretor que la introdujo en su edicto a finales de la República, un tal Publicio que desempeño la pretura en el año 68 a. C y del que nos da  noticia Cicerón (pro Cluent. 45.126).

Se trata de una acción real de carácter recuperatorio de la posesión. Fue elaborada bajo el modelo de la fórmula petitoria de la acción reivindicatoria y es ficticia porque, a través de ella, el pretor ordena al juez que juzgue como si el tiempo para usucapir hubiese transcurrido ya, siempre que se cumplan los demás requisitos para la usucapión: res habilis, possessio, bona fides titulus.

La acción publiciana en el época clásica

Se concedió al poseedor ad usucapionem cuando la propiedad no resultase transmitida por defecto de forma o por falta de titularidad en el tradensEn ambos supuestos se consideró que el negocio jurídico precedente, justificativo de la entrega, era una justa causa para usucapir.

La acción comenzó protegiendo la propiedad pretoria o bonitaria (in bonis esse in bonis habere)Casos en los que no se habían observado los modos de transmisión de la propiedad exigidos por el ordenamiento romano según la cosa fuese mancipi nec mancipi. Si el objeto del negocio era una res nec mancipi, el comprador adquiría la propiedad en base al contrato de compraventa (título) y a la sucesiva tradición (modo). Si el objeto era una res mancipi (un inmueble, por ejemplo), las partes debían celebrar una mancipatio o una in iure cessio; solemnidades que, por incómodas, dejaban frecuentemente de realizarse. En este supuesto, quien recibía la cosa por simple tradición no adquiría la propiedad civil. El transmitente seguía siendo el legítimo propietario y podía darse el caso de que intentara la acción reivindicatoria frente al adquirente mientras este no completase el tiempo para usucapir. Estas situaciones, contrarias a la equidad, comenzaron a ser protegidas por el pretor, primero a través de la exceptio rei venditae et traditae (excepción de cosa vendida y entregada), que paralizaba los efectos de la reivindicatoria y, después, con la acción publiciana, que comenzó otorgándose a favor del comprador pero que  pronto se extendió a cualquier adquirente que hubiese recibido por simple entrega una res mancipi en base a una justa causa (donación dote, etc.).

El segundo supuesto protegido por la acción publiciana fue el caso de quien recibe la cosa, objeto del negocio, de un no propietario en base a una justa causa. El accipiens no adquiere la propiedad, según el principio romano plus iuris ad alium transferre potest quam ipsa habet (nadie puede transmitir más derechos de los que tiene), sino la posesión civil susceptible en transformarse en propiedad por usucapión. En este caso se plantea un conflicto de intereses entre el que recibió con justo título y de buena fe y el legítimo propietario de la cosa, tercero respecto del negocio.

La protección que brinda la acción es diferente según se trate de dominio bonitario (in bonis habere) o de simple posesión ad usucapionem. El propietario bonitario goza de una defensa absoluta frente a terceros, incluso frente al propietario civil cuya acción reivindicatoria vendría paralizada por la excepción de cosa vendida y entregada. El poseedor de buena fe contaba con la acción Publiciana frente a terceros poseedores de peor derecho pero no frente al propietario civil. Este contaría con la excepción de justo dueño frente a la publiciana siempre que no hubiese participado en la enajenación de la cosa

Ejercitada la acción publiciana, el proceso transcurre como en la reinvindicatoria excepto en materia de prueba. En la acción dominical el actor debe probar su titularidad plena, demostrando que la había adquirido de un propietario civil y así sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido a título originario (probatio diabolica); en la publiciana, al actor le bastaba con demostrar que la cosa le había sido entregada en virtud de un justo título.

Si la acción prosperaba, se conseguía la devolución de la cosa con todos sus frutos, accesiones y abono de menoscabos.

La acción publiciana en Derecho justinianeo

A finales de la época clásica se suprime la dualidad entre la propiedad civil y bonitaria y la distinción entre res mancipi nec mancipi. La Compilación ya no menciona la mancipatio o la in iure cessio, interpoladas por el término traditio. La transmisión de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, se realiza a través de traditio ex iusta causa. A este respecto recordamos que para los romanos el mero pacto no transmite la propiedad (traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nundis pactis transferuntur.- El dominio de las cosas se transfiere por la tradición y la usucapión y no por nudos pactos)de donde deriva la doctrina del título y el modo, enunciada por Juan Apel, s. XVI a la vista de los textos romanos.

Por otra partes se amplían los plazos de la usucapión y la prescripción a 3 años, para muebles, y 10 o 20 años, para inmuebles entre presentes o ausentes, respectivamente.

Como consecuencia, la acción publiciana se limita a la protección del poseedor en vías de usucapir para el supuesto de que su adquisición adolezca de falta de titularidad en el tradens.

Breve referencia al Derecho medieval y a la época de la codificación

La acción publiciana reaparece en la época del Renacimiento jurídico medieval junto con el resto de las instituciones y remedios provenientes del Derecho Romano. A partir del S.XII, los propietarios comienzan a utilizarla acumulada a la reivindicatoria como acción subsidiaria. Es el llamado libelo alternativo o doble libelo para la deducción simultánea de las acciones petitoria y posesoria, petitio iure dominii vel quasi.

Esta práctica se acogió tanto en el foro civil como en el canónico y la encontramos sancionada legalmente en las leyes castellanas de las Siete Partidas y en la Novísima Recopilación.

El doble libelo y la desaparición de la denominación de las acciones llevó a pensar que ambos remedios, revindicatoria y publiciana, se habían confundido en una sola acción.

En el período de la codificación, la acción publiciana no se recoge en el Code ni en los códigos que recibieron su influencia, excepción hecha del Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch §372. Ante este silencio legal, la doctrina posterior discutió sobre la admisión de este remedio en sus respectivos ordenamientos.

En Francia se defendieron tres tesis principalmente. Autores como Merlin, Demelombe o Appleton defendieron la permanencia de la acción en el derecho francés independientemente de la reivindicatoria por razones de equidad, tal y como había mantenido Pothier. Otros autores, como Aubry, Rau, Colin y Capitant, admitieron la acción publiciana pero refundida con la reivindicatoria. Un sector más minoritario, entre los que se encuentra Laurent, rechazó la pervivencia de la acción publiciana y del mejor derecho a poseer por falta de apoyo legal. Descartó su admisibilidad en base a la equidad por estar los tribunales franceses sometidos al imperio de la ley. Tampoco admitió la tesis que veía en la publiciana una subespecie de la reivindicatoria porque, en su opinión, el actor que ejercita la reivindicatoria debe probar su pleno dominio.

La doctrina francesa influyó en los debates posteriores sobre la permanencia del remedio en los distintos derechos codificados y, concretamente, sobre la doctrina española de principios del siglo pasado.

 La acción publiciana en el Derecho español

Aunque el Código civil no la regula expresamente, la doctrina ha querido ver algún apoyo en los arts. 445 CC y 1947 CC, en los que se habla de un procedimiento en el que se decidirá sobre la propiedad o el dominio (también, en el derogado art. 1658 LEC de 1881). Actualmente podemos citar el art. 251, regla 3ª, apdo 5º LEC que establece que la cuantía se fijará según el interés económico de la demanda cuando el proceso verse sobre posesión y no sea aplicable otra regla de este artículo. Esto quiere decir que el juicio posesorio seguirá los trámites del juicio ordinario o del verbal en función del valor de los bienes a la hora de interponer la demanda. Pero esta regla no puede referirse más que a la acción publiciana pues los tradicionales interdictos posesorios se tramitan siempre a través de juicio verbal por razón de la materia e independientemente de su cuantía.

Estas referencias legales pueden parecer insuficientes para mantener la vigencia de esta acción. Sin embargo, la falta de regulación legal no puede ser un argumento definitivo en contra de su permanencia. El silencio normativo afecta a otras acciones de origen romano, como la acción negatoria, la exhibitoria o la pauliana, por ejemplo, y son pacíficamente admitidas por la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido se pronuncia la STS de 12 de mayo de 1992, que sigue a la de 2 de octubre de 1982, “aunque la institución no está recogida en nuestro ordenamiento positivo, ello no fue óbice para la tesis afirmativa que alegó el caso de otras acciones, como la negatoria, igualmente carente de regulación legal y sin embargo pacíficamente admitida…”.

Ante el silencio del Código civil, todavía encontramos apoyo a favor de la solución positiva en la aplicación de los principios generales del Derecho, a los que es preceptivo acudir por parte de la jurisprudencia cuando la controversia no pueda decidirse en base a una precisa disposición legal o consuetudinaria, y en la interpretación histórica de las normas conforme a la tradición histórica de la que procede el remedio. Téngase en cuenta, además, que, a la vista de los debates parlamentarios, la acción publiciana estuvo en la mens legislatoris de los redactores del Código civil para la tutela de la posesión civil.

Con todo, nuestro derecho positivo no es ajeno al reconocimiento de esta acción, la recoge expresamente el art. 522.7 del Código Civil catalán.

Entre la doctrina y la jurisprudencia, la opinión a favor de la admisibilidad de la acción publiciana como acción independiente de la reivindicatoria fue unánime hasta comienzos del siglo pasado. De Buen, influido por las doctrina francesa de Colin y Capitant, considera que la publiciana está embebida en la reivindicatoria al haberse flexibilizado la prueba del dominio por vía jurisprudencial. Esta opinión fue seguida por Castán, a la sazón, ponente de la STS 21 de febrero de 1941, que inaugura esta tendencia jurisprudencial.

Desde entonces la doctrina se ha dividido entre los que niegan su existencia en nuestro derecho positivo (Traviesas, García Valdecasas o Carrasco Perera) y los que la admiten, bien como acción independiente de la reivindicatoria (Díez Picazo, Lacruz Berdejo, Cuesta Saenz, Miquel o Yzquierdo Tolsada) o bien como una faceta de esta (De Buen, Castán o Espín Cánovas).

La jurisprudencia más antigua admitió este remedio como independiente de la reivindicatoria. Se pronuncian en este sentido las SSTS 24 de febrero de 1911, 30 de marzo de 1927 y la de 26 de octubre de 1931. Esta última es la más importante porque acoge la publiciana como directo fundamento del fallo y la define como aquella acción que compete al poseedor civil de una cosa, contra el que posee sin título o con otro, pero con menos derechos, para que le sea restituida con sus frutos, accesorios y abono de menoscabos.

La tendencia jurisprudencial cambia con la mencionada STS 21 de febrero de 1941 donde el Tribunal afirma, obiter dictala doctrina científica y jurisprudencial de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la acción publiciana… como una de las facetas de la reivindicatoria”. Seguida por las SSTS de 6 de marzo de 1954 o de 29 de julio de 1998. Llama la atención que, a pesar de considerar la publiciana subsumida en la reivindicatoria al haberse atenuado la prueba del dominio, describen las acciones con independencia, mientras la primera es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida a la tutela posesoria, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, mas no contra el propietario.

Los pronunciamientos posteriores reflejan ambas opiniones pero, si profundizamos en los argumentos jurídicos y en las consecuencias de su ejercicio, se deduce que, en su mayoría, admiten la existencia autónoma de la publiciana basada en el mejor derecho a poseer y siempre que se trate de una posesión ad usucapionem (STS 28 de febrero de 1958, 7 de octubre de 1982, 5 de octubre de 1984 o 12 de mayo de 1992). Igualmente presuponen su existencia autónoma, las sentencias que la publiciana enumeran entre las acciones que protegen el domino.

Admitida la vigencia de la acción en nuestro Derecho, es la jurisprudencia la que configura este remedio como una acción real recuperatoria de la posesión que tutela “el mejor derecho a poseer” (ius possidendi). Su régimen de prescripción es el general de las acciones reales (arts. 1962 y 1963CC).

¿Qué se entiende por “mejor derecho a poseer”?

Según reiterada jurisprudencia es aquella posesión que cumple con los requisitos de la usucapión ordinaria, es decir, posesión exclusiva, con justo título, de buena fe y en concepto de dueño (STS de 7 de octubre de 1983, 13 de enero de 1984 y 12 de mayo de 1992), siguiendo la tradición jurídica romana.

Legitimado activo es el poseedor en vías de usucapir y el propietario sin título a quien puede serle difícil probar su dominio. Legitimados pasivos será el poseedor de peor derecho sin que pueda hacerse valer frente al propietario (sentencia 13 de febrero de 1983).

Si la acción prospera se conseguirá la devolución de la cosa con todos sus frutos, accesorios y abono de menoscabos como ocurría en la tradición jurídica de la que proviene la acción.

Conclusión

Lo que deriva de lo dicho hasta aquí es que nuestra jurisprudencia, en su función de complemento del ordenamiento jurídico, ha amparado hasta ahora el mejor derecho a poseer conforme a la tradición jurídica romana, siempre que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño. Este supuesto es el mismo que tutelaba la acción en el Derecho justinianeo independientemente de cómo queramos denominar a la acción que lo protege. En este sentido, afirma la STS de 29 de julio de 1998 que la designación del nombre de la acción en nada influye para el resultado de la misma.

Actualmente no es preciso, como ocurría en Derecho romano, que la acción venga designada nominatim. Bastará con que las partes formulen sus pretensiones poniendo especial atención en el suplico de la demanda, en la causa petendi y en los fundamentos de la misma para dejar claro si se solicita la protección de la posesión (ius possessionis), el derecho a poseer (ius possidendi) o la propiedad.

Por otra parte, del estudio de la jurisprudencia se deriva que la reivindicatoria y la publiciana son acciones distintas, con naturaleza y ámbito de aplicación diferente, el dominical y el posesorio.

La reivindicatoria protege al propietario no poseedor frente al poseedor no propietario; la publiciana protege el mejor derecho a poseer frente al poseedor sin título o de peor derecho, si bien no prosperará frente al propietario. Según reiterada jurisprudencia, para que prospere la acción reivindicatoria se exige la prueba plena del dominio. Si admitimos una rebaja de la prueba, estaremos hablando de una acción semejante pero distinta a la reivindicatoria, una especie de “quasireivindicatoria” que será precisamente la acción publiciana. Otros ordenamientos sancionan legalmente esta posibilidad. Así, por ejemplo, el art. 894 del Código de Andrés Bello, establece: Se concede la misma acción <reivindicatoria>, aunque no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se haya en el caso de poderla ganar por prescripción…). Introduce una regla que facilita la prueba del dominio.

La autonomía de la publiciana también se deduce de las sentencias en las que el Alto Tribunal desestimó el recurso por incongruencia de la sentencia con la causa petendi al entender que se habían ejercitado otras acciones de carácter real pero no la publiciana. En este sentido la STS de 15 de febrero de 1991 declara la necesidad de su ejercicio por la parte demandante al indicar que

la Sala sentenciadora incurrió en incongruencia al entrar a examinar una acción publiciana que no fue ejercitada por los actores y que no está comprendida en la acción dirigida a obtener el carácter ganancial.

Igualmente las SAP Zamora de 26 de abril de 2002 y la de Málaga de 30 de abril de 2003 afirman que

habría sido necesario ejercitar la acción publiciana y no la ejercita quien deduce una pretensión en todo caso declarativa de su propiedad y no de su mejor derecho a poseer.

Finalmente es muy importante la distinción entre ambos remedios a efectos de poder apreciar la excepción de cosa juzgada (art. 400 LEC).


 Esta entrada se publica simultáneamente en el blog del Master de Investigación Jurídica de la UAM

 

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