Por Gonzalo Quintero Olivares

 

En el reciente congreso de la Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado (IHE) se han tomado interesantes acuerdos en relación con las reformas legales que, a juicio de ellos, son necesarias para lograr mayor eficacia en la lucha contra el fraude fiscal. Esas peticiones o propuestas pasan, como no, por la incorporación de nuevas infracciones y sanciones en el Código penal. Los penalistas estamos acostumbrados a que cualquier debate nacional sobre un problema importante – el del fraude lo es y mucho, pero en otros casos eso no se cumple – concluya con la petición de una ampliación del CP, por lo que no solemos extrañamos.

Cuando las reclamaciones o propuestas proceden de un colectivo del alto nivel de los IHE, excelentes funcionarios que, además conocen muy bien la materia, es obligado prestarles una especial atención, sin perjuicio, por supuesto, y cuando se trate de modificaciones posibles de las leyes penales, de analizarlas con el rigor que exige todo lo que concierne al sistema represivo, que, en materia tributaria, y en derecho español, no puede considerarse poco severo. Veamos pues cuáles son esas peticiones.

 

La “muerte civil”

En primer lugar, o al menos ese es el orden de importancia que le ha otorgado la prensa, que sea así o no es otra cuestión, destaca por su ‘sonoridad jurídica’, es que se introduzca, la muerte civil para los defraudadores más graves. Esa muerte civil, que no es su nomen iuris sino solo una denominación plástica o práctica, se decidiría mediante un procedimiento especial que habría que introducir en la Ley General Tributaria reservada parta los casos más graves de defraudación o para el fraude organizado.

Según sus proponentes, esa moderna capitis diminutio tendría como consecuencia una especie de expulsión del mercado y de la vida económica que se plasmaría en

“la imposibilidad de expedir facturas, no poder tener contratos con la Administración, imposibilidad de recibir subvenciones o ayudas públicas, el cierre total de la operativa financiera, la revocación del NIF, la imposibilidad de realizar escrituras notariales de contenido económico, salvo para cancelar deudas fiscales”.

Tan duras consecuencias obligan a alguna reflexión.

Comenzando por el contenido de esas sanciones es evidente que tienen naturaleza material de penas de inhabilitación, lo cual permite censurar la pretensión de que se regulen en la Ley General Tributaria y sean aplicadas por la Administración, pues su lugar obligado es el CP, el cual ya tiene previstas penas de inhabilitación en su art.305 bis, y los órganos competentes solo pueden ser los Tribunales del orden jurisdiccional penal.

La Ley penal (arts.305 bis, 39-b) y 42 CP) ya tiene prevista la imposición, junto a las penas privativas de libertad la sanción de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años. A ello se ha de añadir la posibilidad de imponer (en atención a la pena señalada) la pena accesoria de inhabilitación especial, de acuerdo con lo que dispone el art.56 CP, que expresamente incluye la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria, comercio, o cualquier otro derecho (cfr. art. 45 CP).

A los que dispone el CP se han de añadir  las prohibiciones que para contratar, recibir subvenciones, etc., prevé la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, para los autores de delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, que según indica esa misma Ley puede, si así lo decide el Tribunal penal,  formar parte de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

Quiere eso decir que buena parte, o tal vez, la totalidad de lo que proponen los Inspectores está ya contemplado como posibilidad por el Código penal y al alcance de los Tribunales que impongan, en su caso, la pena de inhabilitación especial, que, como antes he dicho, es el camino jurídico adecuado para disponer tan graves consecuencias.

¿Cuál puede ser, entonces, la razón que impulsa a la pretensión de incorporar esa sanción a la legislación tributaria? En la información que se ha difundido no aparece esa explicación, pero podemos conjeturarla, y, a buen seguro, en cabeza se colocará la mayor rapidez y contundencia de la Administración frente al sistema judicial, argumento que, de ser cierto, es inadmisible por lo que implica de desprecio a la importancia de la tutela de los derechos de los ciudadanos, que se verían gravemente afectados de ponerse en práctica esa “muerte civil”. Esa tutela ha de ser garantizada por los Tribunales, por razones análogas a las que llevan a exigir que una sanción así, de admitirse, tendría que estar prevista en el Código penal.

Llegados a este punto, y siempre en el terreno de las hipótesis, habría que contemplar otro problema: cuál sería su naturaleza jurídica dentro de las leyes penales, teniendo en cuenta que, como ya he indicado antes, los delitos fiscales y contra la Seguridad Social pueden ser castigados con penas que suponen la inhabilitación para las actividades que se determinen en la sentencia, actividades que, a su vez, tienen que guardar relación con el delito cometido.

En el modo en que se “solicita” la llamada “muerte civil” parece que sería una especie de “medida posterior a la pena”, a medio camino entre lo asegurativo y lo punitivo, que decidiría la Administración imponer a sujetos que ya hubieran cumplido su pena, y sin relacionarla con el hecho concreto determinante de su condena, sino con su manera de comportarse, algo similar a la castración química que aplican algunos Estados a los autores de agresiones sexuales. Los proponentes, al parecer, dicen que se trataría de “de endurecer las consecuencias de los delitos fiscales”, sin ni siquiera señalar si se trataría de una medida temporal o eterna, como la muerte que por analogía la califica, lo cual es, de por sí, otro motivo para su inadmisibilidad jurídica.

Lo más interesante es la selección de posibles destinatarios de esa “muerte civil”. A modo ejemplificativo se cita a “personas o entidades «ilocalizables o que no comparecen reiteradamente”, testaferros, sociedades pantalla, personas o entidades interpuestas, o que integren una trama organizada para la defraudación, personas físicas o jurídicas declaradas responsables solidarias en los procedimientos tributarios de otras personas o entidades cuya deuda no haya sido ingresada, personas sancionadas por infracciones tributarias firmes en vía administrativa a partir de cierto importe, si estas superan un importe mínimo que habría que fijar, condenados por delito fiscal que además fueran condenadas ulteriormente por delito de frustración de la ejecución o insolvencia punible.

El variopinto abanico, aunque solo sean ejemplos, es sobradamente ilustrativo de la inexistencia de un criterio rector (prescindiendo de las razones de base que hacen inviable la propuesta). Se incluyen desde una especia de rebeldía ante el Fisco hasta a los que intenten eludir el pago en fase de recaudación (frustración de la ejecución). Se señala a conductas que, para bien o para mal, ya tienen una respuesta penal propia, como la organización criminal, o se acude a criterios meramente cuantitativo, como es el de la cuantía muy elevada.

Especial interés tiene la inclusión de testaferros y sociedades de pantalla, pues conviene recordar que  en el pasado hubo un intento de tipificar el delito de creación o mantenimiento de sociedades u organizaciones de cualquier clase que no tengan otro fin, o esa sea el prioritario, que actuar en el mercado encubriendo o tapando actividades económicas ajenas, sociedades falsas, ficticias, instrumentales, interpuestas o tapaderas, que todas esas valoraciones pueden merecer,  que entrañan riesgos múltiples (cfr. (Proyecto de Reforma del CP de 2006, BOC de 15 de enero de 2007), que fue descartado sin debate. Se puede convenir en la posible conveniencia de incriminar esa conducta, pero, por supuesto, la vía no puede ser una medida directamente aplicable al margen de que la acción en sí misma pueda ser ajena al derecho penal.

En resumen, la idea de la creación de la medida de muerte civil no puede dar ni los primeros pasos sin entrar en contradicción con el Ordenamiento penal y, por ende, con el programa constitucional. La única explicación posible para semejante desatino es el afán por administrar directamente un elenco de medidas represoras sin que se crucen los Tribunales penales, pues eso, en unión del “peso de las garantías” penales, da lugar a una lentitud y restricción incompatibles con la necesaria rapidez y contundencia del castigo.

 

Nuevos delitos

Las propuestas de los Inspectores no acaban con lo de la muerte civil, sino que incluyen la propuesta de crear dos nuevos delitos fiscales, dedicados a la «tenencia injustificable de bienes o derechos«, medida que en su momento es verdad que ya había recomendado la OCDE.  El otro sería la tipificación del ‘ofrecimiento de servicios’ e instrumentos para cometer el delito fiscal, esto es, el asesoramiento especializado para realizar el fraude. Aun hay otras peticiones, que propician enjundiosas reflexiones, como la de poder realizar actuaciones sin conocimiento del obligado tributario o disponer de dinero para pagar a confidentes y lograr la denuncia de estos delitos. Pero me detendré solo en estos dos.

En cuanto a la creación del delito de tenencia injustificada de bienes lo primero a advertir es que es una idea vieja, que en su momento se descartó por los riesgos de constitucionalidad que entrañaba y, especialmente, por la existencia de dos vías penales suficientemente importantes para dar respuesta, como son, en primer lugar, la figura del blanqueo por mera “tenencia o posesión de bienes” – al margen de lo criticables que esa figura es por otras razones – y, en segundo lugar,  la posible aplicabilidad del comiso, pues, desde la Reforma de 2015 (cfr. art. 127 bis y ss. CP) la ley  ofrece un notable abanico de posibilidades de decomisar bienes que no están directamente vinculados al delito cometido, y cuya posesión no puede ser justificada por quién los disfruta. Es cierto que, de un modo u otro, siempre hay una relación cercana o lejana con un delito, cometido por esa persona o por otra; pero ese asidero es lo único que preserva la condición de cuestión penal, sin la cual la intervención punitiva sería inviable.

Ello, por supuesto, sin olvidar que, además, existen importantes previsiones en el art.39 de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en relación con los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente y su sometimiento a tributación.

Por lo que respecta al “ofrecimiento de servicios para defraudar”, es evidente que no se puede referir a la “publicidad” de una determinada especialidad o experiencia, pues si así fuera el tema tendría poca discusión. Lo preocupante es que ese “ofrecimiento” se apreciaría con la simple circulación de una información para iniciados sobre las habilidades de un profesional. A la postre se llegaría a la perseguibilidad de los asesores fiscales, tema muy delicado porque alcanza de lleno a la función de los abogados (y no solo de estos), y eso impone algunas consideraciones, que conducen inexorablemente a rechazar una “tipificación específica”. Ante todo, la tarea del asesor tributario no es fiscalizar el “buen comportamiento tributario” de su cliente, cual si fuera un director espiritual que le ha de persuadir para que no peque. También es lógico que pueda asesorar sobre cuál es el comportamiento fiscal que más conviene a su cliente, pero no se puede olvidar que el obligado tributario no es él.

Claro está, se dirá, que el asesor puede “adiestrar” a su cliente en el mejor modo de defraudar y lo que debe hacer para ello, pero esa es otra cuestión, y ha de ser sometida a cuidadosa prueba que puede dar lugar a la imputación de una cooperación necesaria en el delito fiscal (de otro). Pero esa eventual cooperación necesaria no se puede fundar en que “no haya impedido”, pues eso recupera la idea del deber de fiscalizar.

Pero, dejando de lado la complejidad de este tema, pues no es esta la ocasión para analizarlo, la oposición a la creación de una figura penal autónoma de asesoramiento no es razonable porque la posible incriminación de un asesor fiscal solamente puede tener sentido si realmente se ha cometido una defraudación por quien ha de cometerla (el obligado tributario) y, siendo así, no tiene sentido construir una tipicidad desligada de actos concretos del asesorado.

En suma: las propuestas de los Inspectores están inspiradas por el loable propósito de luchar contra el enorme fraude fiscal que daña a la economía española, problema cuya gravedad todos aceptamos. Pero el Estado de Derecho impone sus condiciones que no admiten excepciones, pues cuando una garantía se rompe se perjudica el sistema todo, y eso no puede justificarse en nombre de la eficacia.

Foto: Nicolás Alonso