Por Ignacio Díez-Picazo

 

Planteamiento

Acerca del dies a quo del plazo de prescripción de las acciones resarcitorias por nulidad de cláusulas abusivas se han escrito ríos de tinta. El tema se ha planteado básicamente al hilo de la litigiosidad sobre los gastos hipotecarios, aunque la solución o la regla -cualquiera que sea o acabe siendo- serían extrapolables a todos los supuestos. En este Almacén de Derecho, Fernando Pantaleón ha manifestado hace poco su intención de no volver a escribir al respecto, de lo que espero que dé marcha atrás; y Ana Cañizares ha expuesto también reflexiones muy valiosas. Supongo que el tema seguirá dando de sí en tiempos cercanos. Yo no voy a entrar en el tema sustantivo, ya analizado por plumas más autorizadas que la mía. Sí quiero poner sobre la mesa algunas reflexiones sobre un aspecto procesal de la mayor relevancia: la eventual prueba por el profesional del conocimiento real o potencial del consumidor de su derecho a reclamar con anterioridad a la firmeza del pronunciamiento de nulidad.

En la reciente STJUE de 25 de abril de 2024 Banco de Santander C-561-21 se dice en el apartado 37:

Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C‑776/19 a C‑782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).

De lo que me quiero ocupar es de lo que el TJUE dice y recuerda a continuación, nada menos que hasta cuatro veces, en los apartados 38, 41, 42 y 44 y lleva a la parte dispositiva de la sentencia:

38 No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula. 

41 En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

 42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

 44 Aunque el tribunal remitente plantea esta cuestión prejudicial para el supuesto de que no sea conforme con los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 fijar como inicio del plazo de prescripción la fecha de la resolución judicial firme que haya declarado la cláusula contractual en cuestión abusiva y la haya anulado por esta causa, se ha de contestar a ella, a la luz de la respuesta a la primera cuestión prejudicial. En efecto, dado que esta respuesta deja a salvo la facultad del profesional de probar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de dicha cláusula antes de dictarse la referida resolución, se han de proporcionar al tribunal remitente determinados elementos de interpretación al respecto, que parecen útiles para la resolución del litigio de que conoce.

En la parte dispositiva de la sentencia el TJUE declara:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica,

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Consideraciones y decisión casi idénticas se contienen en la STJUE de 25 de abril de 2024 Caixabank C-484/21, en los apartados 35 y 37, y en la parte dispositiva. Ciertamente el TJUE es con frecuencia reiterativo, pero sorprende que en el espacio de pocos apartados la misma idea se repita hasta cuatro veces.

La conclusión es clara. El TJUE sienta una máxima jurisprudencial en el sentido de que el Derecho europeo permite que el profesional ejerza una facultad probatoria que se extiende a demostrar que el consumidor tenía conocimiento o podía tener razonablemente conocimiento del carácter abusivo de una cláusula. Esto plantea interrogantes que es necesario responder.

Ya la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia 62/2024, de 15 de marzo (recurso 874/2021-2ª; ponente Juan Garnica) se ha enfrentado a esta cuestión. Y lo ha hecho, debo decir, con unos criterios razonables y con una claridad muy loable, lo que no significa que no haya cuestiones discutibles y matices posibles. Volveré sobre los argumentos y razones de esta sentencia al hilo de los temas a examinar. El voto particular discrepante de Luis Rodríguez Vega no afecta propiamente a este tema. Baste apuntar por ahora que esta sentencia resuelve uno de los casos que había dado lugar a la STJUE de 25 de enero de 2024 Caixabank C-810/21 a C-813/21 acumulados. Pero en esa sentencia del TJUE no se planteó el tema que en estas páginas abordo, y además la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia antes de las sentencias del TJUE de 25 de abril de este año.

Reflexiones

Vierto a continuación algunas ideas sobre el quién, el qué, el cómo y el cuándo de esta eventual actividad probatoria. Premisa de todo ello es que el TJUE afirma que esta actividad probatoria ha de desarrollarse con arreglo al Derecho nacional, en nuestro caso con arreglo al Derecho procesal civil español. La cuestión es relevante para todos los litigios pendientes o futuros sobre gastos hipotecarios, pero trasciende a estos casos, porque las soluciones deberían ser aplicables a litigios presentes o futuros sobre cualesquiera acciones resarcitorias por abusividad de cláusulas predispuestas con consumidores.

Respecto del quién, es obvio que la carga material de la prueba corresponde al profesional. Pero si existe una carga, existe también, como señala el TJUE, una facultad. Y una facultad probatoria se despliega en todas las vertientes de la prueba: derecho a la proposición de pruebas; derecho a la admisión de las pruebas pertinentes y útiles; derecho a la práctica de prueba admitida; y derecho a la valoración de la prueba practicada. A su vez, si existe una facultad probatoria del profesional, existe sin duda una facultad de contraprueba del consumidor, que abarca exactamente las mismas vertientes.

Respecto de qué hay que probar o cabe probar, el TJUE habla de que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula antes de la firmeza de la resolución que la declara abusiva. Planteo las siguientes consideraciones:

1ª) La firmeza de la resolución parece referirse en la jurisprudencia del TJUE a la estimatoria de una acción individual. El TJUE dice que lo que se debe probar es el conocimiento o posibilidad de conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. No obstante, lo determinante, según el propio TJUE, es conocer o poder conocer el derecho a reclamar derivado de ese carácter abusivo. Ciertamente, si se prueba que el consumidor conoció el carácter abusivo de la cláusula, antes incluso de la firmeza de la resolución que para él lo declara, es porque ha conocido la posibilidad de reclamar. Pero en todo caso lo determinante es el conocimiento del derecho a reclamar.

2ª) Dado el intenso carácter tuitivo del consumidor de toda la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13, es razonable entender que la extensión del conocimiento real o posible no solo de la abusividad, sino del derecho a reclamar, comporta que ese conocimiento se extienda de manera clara a que el consumidor puede obtener la restitución de cantidades de dinero pagadas y a que existe una nítida viabilidad de su reclamación, esto es, como dice la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 15 de marzo de 2024 (f.j. 2º.11), “que haya podido adquirir conciencia de las altas probabilidades de su reclamación”.

3ª) Resulta de la mayor relevancia que el TJUE diga y reitere la expresión “tenía o podía razonablemente tener conocimiento”. Por tanto, la prueba puede abarcar el conocimiento directo y real, pero basta con que se alcance a probar la cognoscibilidad razonable. El concepto de cognoscibilidad razonable no es nuevo para el jurista español. Ha sido utilizado por la jurisprudencia y la doctrina españolas precisamente en sede de determinación de la interrupción de la prescripción extintiva desde hace décadas. No es una novedad que imponga el TJUE a nuestro ordenamiento, sino que es, vale decir, una vieja conocida de nuestros tribunales y de nuestra doctrina. En consecuencia, el tribunal habrá de hacer, si el profesional lo pide, un juicio de cognoscibilidad (tomo la expresión de la Audiencia Provincial de Barcelona). Si se me permite el juego de palabras, el juicio de cognoscibilidad para determinar el dies a quo de la prescripción tiene como obvio dies ad quem la firmeza de la sentencia que declara la abusividad de la cláusula, pero puede retroceder en el tiempo.

No estará de más precisar que la sentencia de la Audiencia de Barcelona juzga un caso en que resultaba aplicable el Código Civil de Cataluña, que dispone expresamente que el plazo de prescripción se inicia cuando la persona “conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercitarse” (art. 121-23.1). No obstante, la conclusión es la misma con base en el Código Civil español, dada la interpretación en clave subjetiva del dies a quo impuesta por la jurisprudencia del TS, sobre todo en el caso de consumidores.

4ª) Cabe plantearse si los elementos que el tribunal puede tener en cuenta para formular su juicio de cognoscibilidad han de referirse necesaria y exclusivamente al concreto consumidor (juicio subjetivo y concreto), o si es admisible que tengan un alcance mayor (juicio objetivo y general), Aquí suele entrar en escena la ideal del consumidor medio, ese ser hipotético del que se predica ser “normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”. En mi opinión, esta cuestión engloba un falso problema. A mi juicio, la idea del consumidor medio es innecesaria, porque se llega a la misma conclusión sin hacerlo intervenir. En principio, si el consumidor es Ticio, la cognoscibilidad objeto de prueba es la de Ticio, no la del consumidor medio. Ahora bien, es obvio que cognoscibilidad no es conocimiento. En el caso del derecho a reclamar, la cognoscibilidad derivará del grado de difusión de ciertos datos e informaciones. Y por la naturaleza de las cosas la prueba de la cognoscibilidad será la misma para Ticio que para el conjunto de los afectados. Por tanto, la prueba puede razonablemente desplegarse sobre la generalidad de los afectados, sin que eso signifique que no se está probando la cognoscibilidad de Ticio. En realidad, bien mirado, esto se puede predicar tanto de la determinación del dies a quo  del plazo de prescripción de la acción de restitución derivado de la nulidad de cláusulas predispuestas con consumidores, como de cualquier otro caso de prescripción, o con carácter aún más general, de cualquier caso en que la cognoscibilidad razonable o potencial conocimiento de un hecho deba ser probado respecto de una concreta persona pero su cognoscibilidad sea la misma que la de cualquier persona integrante de un conjunto más amplio.

Es más, se puede aventurar que la prueba del conocimiento directo y de la cognoscibilidad concreta del concreto consumidor se dará escasamente. Imponer que el concreto medio de prueba se refiera exclusivamente al concreto consumidor es absurdo y comporta la práctica imposibilidad de probar nada y, en consecuencia, priva de contenido a la facultad probatoria. Lo normal será que el profesional trate de probar que el consumidor forma parte del conjunto de los consumidores que pudo tener razonablemente conocimiento de su derecho a reclamar a partir de un determinado momento temporal. La prueba, por tanto, se extiende al si y al cuándo, siendo este último el tema clave. Cabría discutir si fijado un cuándo de cognoscibilidad razonable de los consumidores afectados, su aplicación al concreto consumidor del caso comporta una inferencia y, en consecuencia, una presunción judicial. En mi opinión, se trata de una cuestión cuasi bizantina, porque la inferencia será casi automática: alcanzar la conclusión, con base en un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, de que Ticio pudo conocer, será prácticamente insoslayable.

5ª) A la vista de todo lo anterior, no debe producir extrañeza que el juicio de cognoscibilidad no desemboque en un cuándo absolutamente determinado. Antes bien, lo normal será que sea en parte indeterminado. La cognoscibilidad razonable del derecho a reclamar no podrá considerarse existente desde un día concreto a una hora exacta, sino en una época aproximada, de mayor o menor concreción según los casos. Es la conclusión que alcanza la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia, ya que afirma que la cognoscibilidad razonable del derecho a reclamar se puede entender producida a principios de 2017 y, precisando un poco más, a partir del mes de enero de 2017 (cfr. f.j. 2º.16). Sin duda esto puede sorprender, pero es de todo punto coherente con el criterio utilizado. Lo absurdo sería que un tribunal pudiera declarar probado que la cognoscibilidad razonable de Ticio se alcanzó, por decir algo, el 22 de enero de 2017 a las 11.37 a.m.

Respecto del cómo probar (o contraprobar), en realidad se trata de aplicar las reglas generales sobre la prueba. O, por mejor decir, cabrá la prueba, pero también los medios de determinación de los hechos distintos de la prueba. Una particular reflexión merece la notoriedad. ¿Puede el tribunal tener por notorios los hechos que fundan la cognoscibilidad del derecho a reclamar?  Es lo que hace la Audiencia Provincial de Barcelona, basándose para ello, en su condición de tribunal especializado en la materia. Así, en el f.j.2ª.17 dice: “Todos los anteriores son hechos notorios, que, amén de haber sido alegados y acreditados por las entidades de crédito, el tribunal conoce por razón del desempeño de su actividad como órgano especializado en el conocimiento de cláusulas abusivas durante ese periodo temporal”. A mi juicio, no hay motivo para derogar singularmente la aplicabilidad de la notoriedad en esta materia, si bien la aplicación de la exención de prueba de los hechos notorios debe hacerse siempre con prudencia. En situaciones -cabe decir- de normalidad procesal, la notoriedad suele ser más un expediente procesal que se utiliza para inadmitir pruebas que para directamente determinar la certeza de hechos no objeto de prueba. Además, el consumidor podría pretender la contraprueba de la notoriedad. Y en el caso del derecho a reclamar se da la circunstancia de que la clave está en la difusión, con lo que hay que distinguir entre la notoriedad de la difusión del hecho y el hecho de que la difusión crea o aumenta la notoriedad. Dicho lo anterior, si un tribunal expresa y justifica por qué ciertos hechos son notorios para el tribunal mismo (la notoriedad, como es sabido, siempre es relativa en coordenadas de espacio y tiempo) y los concreta, cabe que el juicio de cognoscibilidad se funde en todo o en parte en la regla de la notoriedad. Y aunque lo cierto es que la notoriedad no debería excluir la posibilidad de proposición de prueba por las partes, en aquellos casos en que haya que hacer un juicio de cognoscibilidad en procesos pendientes puede resultar admisible un prudente y ponderado uso de este expediente procesal.

Al margen de lo anterior, todos los medios de prueba pertinentes y útiles podrán ser propuestos y practicados. Puede que se recurra a pruebas periciales, pero las más de las veces se tratará de prueba documental (lato sensu, esto es, incluyendo los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen).

Parece claro que la cognoscibilidad razonable se determina a partir de un grado de difusión del hecho de que se trate, en este caso del derecho a reclamar. En este sentido, además, cabe establecer un cierto patrón, ya que todos los casos en materia de restitución derivada de abusividad de cláusulas con consumidores contendrán elementos similares. El juicio de cognoscibilidad se estructurará sobre elementos análogos. Remito al lector a la ya tantas veces citada sentencia de 15 de marzo de 2024 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que hace un acopio notable de elementos de juicio (cfr. f.j.2º 13 a 16). Intentando sistematizar, cabría apuntar: i) El TJUE rechaza que el dies a quo derive de la existencia de una jurisprudencia consolidada del tribunal supremo de cada país sobre el carácter abusivo de una cláusula; pero una cosa es que esa jurisprudencia consolidada no permita per se fijar un dies a quo y otra que no deba ser tenida en cuenta como un elemento de juicio más a efectos de determinar la cognoscibilidad razonable. ii) Cabe medir la repercusión en medios de comunicación de todo tipo. iii) Pueden ser tenidos en cuenta los comunicados hechos desde instancias oficiales; como, por ejemplo, Banco de España, CGPJ, o TS. iv) Capital importancia tienen las campañas de publicidad de captación de clientes por parte de las firmas dedicadas a este tipo de litigación. De hecho, una atenta lectura de la sentencia de Barcelona revela que fue muy relevante en el caso.

A mi juicio, de entre todos los elementos concebibles, sin duda el más relevante es el de las campañas publicitarias de captación. A la postre, cuando existe una difusión a gran escala específicamente diseñada y dirigida a informar al consumidor afectado de que puede reclamar y ser restituido, la fuerza probatoria de la cognoscibilidad se dispara. La campaña informa justamente de lo que la cognoscibilidad trata. Por tanto, el número, el tiempo y la intensidad de esas campañas serán hechos cuya prueba resultará de la mayor importancia. Un juicio de cognoscibilidad sobre un derecho a reclamar estará determinado por las circunstancias del caso. En todo caso, un criterio razonable sería hacer un juicio hipotético de comparación con lo que se debería exigir si se tratara de ejercer una acción colectiva que exigiera difusión entre los afectados. Si exigimos un cierto grado de difusión del ejercicio de acciones colectivas para poder sentar la conclusión de que los afectados han estado en condiciones de conocer su existencia, nada distinto debe exigirse en este juicio de cognoscibilidad a efectos de dies a quo de la prescripción extintiva. Es el reverso de la moneda, si se quiere ver así. Nótese que en un sistema de opt ut la difusión sienta la base razonable de que el consumidor que no se autoexcluye se vea afectado por la cosa juzgada de la sentencia. Valga como ejemplo de que hay juicios de cognoscibilidad con efectos más intensos.

Respecto del cuándo, el problema no son los litigios futuros, sino los procesos pendientes. En el futuro los profesionales saben (o deben razonablemente saber) que pueden intentar probar que ese conocimiento real o potencial del consumidor sobre su derecho a reclamar era anterior a la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula. Proposición, admisión, práctica y valoración de la prueba se regirán por las reglas generales. La cuestión es qué sucede con todos los litigios pendientes, no solo los relativos a gastos hipotecarios, sino todos ellos. La jurisprudencia del TJUE establece sin duda alguna esta facultad probatoria. La jurisprudencia del TJUE es declarativa, como el propio tribunal se encarga de subrayar. Ergo esa facultad probatoria ha existido siempre. No voy a sostener que haya que retrotraer actuaciones en los procesos pendientes en que haya precluido la facultad de proposición de prueba en primera instancia. Ni siquiera creo que sea exigible en todo caso articular un incidente probatorio ad hoc y atípico en todos los casos. Sin duda cabe, como ya he dicho, una aplicación ponderada y razonada de la notoriedad. Pero al margen de ello, habrá que permitir al profesional que quiera probar (y al consumidor que quiera contraprobar) aportar pruebas, ya sea en primera instancia, en segunda instancia, o incluso -dadas las especiales circunstancias- en casación. Cuando menos se deberían permitir pruebas documentales en sentido amplio que se aporten con las alegaciones referidas a la incidencia de la sentencia del TJUE. No hacerlo significaría desoír al TJUE y aplicar su jurisprudencia solo parcialmente.

Sentado cuanto antecede, si descendemos al examen del tema de los gastos hipotecarios, en el origen de las sentencias del TJUE, será necesario que los distintos tribunales, cualquiera que sea la instancia o grado de jurisdicción en que el proceso se encuentre, hagan el juicio de cognoscibilidad, de haber sido alegada la prescripción. Cabrá en algunos casos declarar ciertos hechos notorios. Y habrá que permitir la aportación de pruebas. Normalmente, se tratará de pruebas documentales. He de decir que la conclusión que alcanza la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona parece justificada y razonable. A la postre, pudiendo retroceder más en el tiempo (la Audiencia señala que tiene dudas acerca de si la cognoscibilidad razonable se daba ya en diciembre de 2015), la fijación de enero de 2017 como momento de la cognoscibilidad razonable se basa sobre todo en la “intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes”.

Conclusión 

Estoy de acuerdo con quienes consideran, con muy buenos argumentos, que este estado de cosas es indeseable y genera inseguridad jurídica, en vez de procurarla, lo que es contrario a la esencia de la prescripción. Regulaciones posibles compatibles con el Derecho europeo hay muchas. Y seguramente de entre ellas bastantes que prescindan de los problemas probatorios que he analizado, o que los minimicen. No me toca entrar en un examen prospectivo y político-jurídico. Lo cierto es que, a salvo lo que la Sala 1ª TS decida próximamente, la facultad probatoria sobre la cognoscibilidad del consumidor está proclamada por el TJUE y ha de poder ser ejercida con arreglo al Derecho nacional. Si vale la expresión, a día de hoy es lo que hay. Es más, es el único límite que existe a que en la realidad las acciones restitutorias sean imprescriptibles.

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