Por Miguel Iribarren

Consideraciones previas

El Proyecto de Ley de reforma del TRLC, dirigido a transponer la Directiva (UE) 2019/1023, cuya tramitación en las Cortes Generales ya está avanzada -ha sido recientemente aprobado por el Pleno del Congreso (BOCG 7.7.2022) y remitido al Senado-, contiene un Libro II, dedicado al derecho preconcursal y, dentro de él, un Título III, que regula los llamados planes de reestructuración, que se definen como aquellos que tienen

“por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos” (art. 614)

y que deben servir, desde que exista probabilidad de insolvencia -es decir, desde que sea objetivamente previsible que el deudor no podrá cumplir regularmente las obligaciones que venzan en los dos años siguientes-, para evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo. Su régimen se aplica a todas las personas físicas y jurídicas que realicen actividades empresariales o profesionales, con algunas excepciones. Las denominadas microempresas se rigen por el Libro III y existen especialidades, aunque se aplica el Libro II, para las pequeñas empresas.

En coherencia con su finalidad, los planes de reestructuración de sociedades pueden incluir operaciones que incidan no solo sobre el pasivo sino sobre la estructura de capital de la sociedad y que, por tanto, afecten a los derechos e intereses de los socios, tales como reducciones y ampliaciones de capital. También modificaciones estructurales, como la fusión o escisión, filializaciones e incluso medidas que repercutan exclusivamente sobre el activo de la sociedad, como los actos de disposición de activos esenciales de la sociedad, unidades productivas o de la empresa en su conjunto.

El estatuto de los socios es pues de gran relevancia. Resolver el problema de la obstrucción o hold out de los socios desde luego es fundamental para el éxito de las reestructuraciones. Su capacidad para bloquear la adopción en la junta general de las modificaciones sociales necesarias para corregir la estructura de capital o realizar los actos de disposición de activos de la empresa que sean precisos puede frustrar sin razón reestructuraciones eficientes, que permitan conservar el valor de empresas viables, y no solo hacer perder el correspondiente excedente asociado a la reestructuración, con el consiguiente perjuicio para los acreedores, sino conducir a la propia desaparición de la empresa previa liquidación de su patrimonio en el concurso. Pero ello ha de hacerse asegurando la tutela de los intereses no solo económicos, sino también políticos de los socios, especialmente en tanto la sociedad no sea insolvente o la insolvencia sea inminente. Es necesario tener en cuenta los intereses de la mayoría, pero también los de la minoría societaria, pues el riesgo de que socios y acreedores se pongan de acuerdo para desplazar o diluir sin justificación a la minoría no deja de existir. E igualmente fundamental es incluir los incentivos necesarios para favorecer la disposición de los socios a negociar con los acreedores y alcanzar un plan de reestructuración a tiempo, cuando la empresa es viable y existe surplus o excedente asociado a la reestructuración. Aunque esa tarea corresponde a los administradores, la influencia de los socios suele ser decisiva, y si estos no prevén un resultado favorable de la negociación, es difícil que estén dispuestos a promoverla o respaldarla. La posibilidad de arrastre de los socios por los acreedores no resuelve el problema, entre otras razones, porque solo cabe si la sociedad es insolvente o la insolvencia es inminente, pero no cuando la situación es menos grave, si la insolvencia es meramente probable.

Si se aprueba la reforma del TRLC que transpone la Directiva (UE) 2019/1023 en sus actuales términos, podremos decir que el legislador español habrá optado, con respecto al papel de los socios y a la tutela de sus intereses, por un modelo híbrido, por una combinación -si se prefiere- del derecho concursal (o preconcursal) y el de sociedades. Los socios se integran con los acreedores en un único marco de decisión sobre el plan de reestructuración de contenido societario, con la posibilidad de que se les imponga aunque lo rechacen (cross-class cram down). Pero la decisión de los socios se adopta de acuerdo con las reglas del derecho de sociedades, si bien con las especialidades previstas por el artículo 631 del Proyecto, y además -y esto es muy importante- sigue siendo aplicable la legislación societaria. No son, por tanto, los socios acreedores residuales, y ello no solo porque la decisión sobre el plan sea adoptada por la junta general, con arreglo al procedimiento de adopción de acuerdos sociales, con algunas especialidades como decimos, sino, sobre todo porque la legislación societaria no deja de aplicarse y eso supone que, junto a la sustancia económica de la participación de los socios, también la política es objeto de tutela.

 

El poder de decisión de los socios sobre los planes de reestructuración de contenido societario

El poder de decisión de los socios sobre los planes de reestructuración de contenido societario depende de la insolvencia, actual o inminente, de la sociedad. La junta conserva su competencia exclusiva para decidir sobre las modificaciones u operaciones societarias incluidas en los planes de reestructuración que afecten a sus intereses mientras la sociedad no sea insolvente o la insolvencia sea inminente, si bien el legislador preconcursal interviene ya desde que la insolvencia es probable para favorecer el acuerdo positivo de los socios, especialmente aligerando los quorum y las mayorías, que no podrán ser diferentes de los ordinarios. A partir del momento en que la sociedad es insolvente o es inminente la insolvencia, los acreedores podrían imponerles a los socios, salvo que se trate de una microempresa o la sociedad reúna las condiciones previstas en el artículo 682, dichas modificaciones sociales. Los acreedores pueden -dicho más claramente- apropiarse de la empresa desde que la insolvencia es inminente, siempre que se cumplan determinadas salvaguardas (v. infra).

De las especialidades para la adopción por la junta del acuerdo sobre el plan de reestructuración que recoge el artículo 631 del Proyecto, la más discutible es la que impone los quorum y mayorías ordinarios (ap. 2.4º). No es realmente necesario, si de lo que se trata es de vencer el hold out o resistencia de los socios a aceptar el plan, afectar a su autonomía para tomar sus decisiones como tuvieran establecido. El derecho proyectado ya permite imponer, en el caso de que la sociedad sea insolvente o sea inminente la insolvencia, el plan con medidas societarias a los socios, aunque estos lo rechacen, siempre que sea idóneo para evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa y se cumplan las salvaguardas que tutelan sus intereses (i.e. que ninguna clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones de un valor superior al importe de sus créditos). Lo lógico habría sido respetar las normas que los socios se hubieran dado para determinar su voluntad.

Además, esta regla daña especialmente a la minoría. Si la ley de sociedades, o los propios socios mediante disposiciones estatutarias o parasociales, le han reconocido influencia para evitar la adopción de determinados acuerdos en la junta, ¿por qué ha de perderla cuando las medidas estén incluidas en un plan de reestructuración? La aplicación de la legislación societaria, que la ley deja a salvo por lo demás (v. infra), no compensa el perjuicio, pues no evita la adopción de acuerdos que afectan a sus intereses aun cuando la sociedad no sea insolvente, ni siquiera la insolvencia fuera inminente. La mera probabilidad de insolvencia ya permite, como sabemos, imponer (a la minoría disidente) las medidas societarias contenidas en un plan de reestructuración.

 

Relevancia de la llamada a la legislación societaria

Especial relevancia tiene la norma contenida en el apartado 3 del artículo 631 del Proyecto (que constituye por cierto una novedad con respecto al Anteproyecto), que establece la aplicación de la legislación societaria, salvo por lo que respecta a la formación de la voluntad social -excepción a la que se debe añadir el derecho de preferencia que se deroga ex art. 631.4 del Proyecto- y a la protección de los acreedores, a las modificaciones u operaciones societarias contenidas en el plan de reestructuración. Esa llamada a la legislación societaria ha de interpretarse, en mi opinión, no solo en sentido formal sino también en sentido material; es la puerta -podríamos decir- por la que vienen en aplicación los instrumentos y garantías del derecho de sociedades.

Ello es perfectamente coherente con los fines de la reestructuración. Si la operación societaria contenida en el plan es adecuada para el saneamiento de la sociedad y la reestructuración es valiosa, esto es, produce un excedente en comparación con la liquidación concursal del patrimonio, entonces el correspondiente acuerdo de la junta es conforme con el interés social. No es necesario hacer una interpretación diferente del interés social, entendido como maximización del valor de la empresa, cuando la sociedad se aproxima a la insolvencia; ni siquiera cuando es insolvente pero no deja de ser viable de ser adecuadamente reestructurada.

El derecho de sociedades no blinda, en segundo lugar, a los socios actuales, sino que tiene en cuenta las circunstancias de la sociedad y en particular su situación económica. Estos tendrían, por ejemplo, que aceptar la amortización de sus acciones por efecto de una reducción de capital para compensar pérdidas o incluso un aumento de capital, con la emisión de nuevas acciones destinadas a los acreedores, si el interés de la sociedad lo exigiera.

Pese a ello, el legislador ha preferido -de mantenerse la redacción actual- derogar, por lo que respecta al aumento de capital con emisión de nuevas acciones, el derecho de preferencia si la sociedad es insolvente o la insolvencia es inminente (art. 631.4 Proyecto). Ello no es en realidad necesario pues la Ley de Sociedades de Capital permite su exclusión siempre que lo exija el interés de la sociedad. Tal derecho solo en un caso podría, efectivamente, obstaculizar la reestructuración: la reducción por debajo del mínimo legal y aumento de capital simultáneos, dado que la ley, como sabemos, establece que deberá respetarse siempre el derecho de preferencia de los socios (art. 343.2 LSC). La eliminación por tanto del derecho mencionado de preferencia -o mejor, la admisión de la posibilidad de excluirlo- bien podría haberse circunscrito a las comúnmente conocidas como operaciones acordeón.

Suprimido el derecho de preferencia, la tutela de los socios ante los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones pasa a residir en la posibilidad de reaccionar ante los acuerdos abusivos. Un acuerdo de la junta general, como sabemos, lo es cuando se cumplen las tres siguientes condiciones: (i) se impone por la mayoría en interés propio, (ii) perjudica a la minoría y (iii) no encuentra justificación en una necesidad razonable de la sociedad (art. 204.1 II LSC). El primero de los requisitos, desde luego, ha de adaptarse aquí teniendo en cuenta que puede no ser la mayoría sino los acreedores quienes impongan el acuerdo (v. infra sobre el arrastre vertical de los socios). Acuerdo abusivo sería, por tanto, aquel impuesto a la minoría por la mayoría y/o por los acreedores, según exista o no reestructuración forzada de la deuda, que perjudique a la minoría (o a los socios en general, si fue impuesto por los acreedores contra la voluntad de los socios), sin que el interés de la sociedad lo justifique.

La justificación de la medida desde la óptica del interés social -necesidad razonable, si se prefiere utilizar la expresión legal- es un elemento fundamental. No se trata solo de que el plan de reestructuración sea valioso, es decir, que exista excedente asociado a la reestructuración, sino de que el perjuicio esté justificado, esto es, la medida sea adecuada, necesaria y proporcionada para satisfacer el interés social, interés que va naturalmente unido al saneamiento de la sociedad que se obtiene mediante la reestructuración.

La aplicación de la legislación societaria sirve, así pues, como instrumento de protección de los socios, tanto de la mayoría como de la minoría. De la mayoría porque, aunque tenga la posibilidad de rechazar el plan mediante su voto en la junta, los acreedores se lo pueden imponer. Se produce entonces una suerte de inversión de la posición de la mayoría. Los acreedores ocupando su posición y los socios sometidos a la voluntad de esos, dentro de los límites dispuestos por el derecho de sociedades. El tradicional conflicto mayoría-minoría pasa a darse entre acreedores-mayoría, pero sin que las normas del derecho de sociedades dejen de aplicarse. Por lo que respecta a la minoría, claro es que su posición es más delicada. La mayoría puede rechazar el plan y con ello al menos se asegura que solo si la sociedad se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente se le pueden imponer medidas que afecten a sus derechos e intereses. No así la minoría. No olvidemos, en primer lugar, la rebaja de los quorum y mayorías para adoptar los acuerdos correspondientes en la junta general -opción que criticamos, v. supra-, que reduce su influencia, impide que en la junta pueda evitar con su voto negativo la adopción de tales acuerdos. Los aumentos o reducciones de capital, las fusiones, escisiones o cualquier otra modificación estructural podrían acordarse pese a la postura contraria de la minoría. Además, de aprobar los socios el plan, la minoría podría ver afectados sus derechos e intereses no solo en el caso de insolvencia actual o inminente de la sociedad, sino aun cuando esta fuera solo probable. Recordemos que el presupuesto objetivo del preconcurso se amplía hasta incluir la probabilidad de insolvencia (art. 636 Proyecto), que existiría, de acuerdo con el propio Proyecto de Ley, siempre que “sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años” (art. 584.2).

 

Arrastre vertical de los socios

Si los socios rechazan el plan de reestructuración, salvo que la sociedad reúna las condiciones previstas en el artículo 682, esos pueden ser arrastrados por los acreedores, es decir, se les pueden imponer las medidas societarias contenidas en el plan. Para ello se requiere la homologación judicial de este (art. 635.1º Proyecto), que cabe a instancia de los acreedores, concretamente de cualquier acreedor afectado que lo haya suscrito (art. 643.1 Proyecto). Ello exige que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia, actual o inminente. No es posible por tanto cuando sea solo probable. Pero, además, es imprescindible que las medidas incluidas en el plan sean conformes con la legislación societaria (v. supra) y se cumplan los demás requisitos para la homologación, entre los que destaca, por supuesto, que el plan sea adecuado para evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa. Y aunque no figura como requisito para la homologación sino como motivo de oposición o impugnación del auto de homologación, ha de cumplirse la regla de la prioridad absoluta, esto es, que una clase de acreedores afectados no vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones de un valor superior al importe de sus créditos. Los citados requisitos les aseguran a los socios el valor de su participación, si es que teniendo en cuenta el excedente asociado a la reestructuración subsiste aún valor para ellos, pero no les garantizan, en cambio, el control de la sociedad, ni siquiera su permanencia en ella. Pueden -en una palabra- los acreedores quedarse con la empresa.

La legislación proyectada no incluye, entre los requisitos para la homologación de un plan de reestructuración que afecte a los intereses de los socios, ni tampoco entre los motivos de oposición a la homologación del plan o impugnación del auto de homologación por estos, que este deba superar la prueba del interés superior (no de los acreedores sino) de los socios. Como sabemos, aplicado a los acreedores, se considera que un plan no supera esta prueba cuando sus créditos se vean perjudicados por el plan de reestructuración en comparación con su situación en caso de liquidación concursal de los bienes del deudor, individualmente o como unidad productiva.

No nos ofrece duda que un plan que no garantizara a los socios la cuota hipotética en caso de liquidación concursal justificaría su oposición, así como la impugnación del auto de homologación. Sin embargo, el motivo de oposición o impugnación no podría ser que el plan no supera la mencionada prueba del interés superior de los acreedores, por la simple razón de que dicho motivo no está previsto en la ley, como en otros países de nuestro entorno europeo. Pero sí podría ser el incumplimiento de las normas del derecho de sociedades. Este les garantiza siempre a los socios el valor de sus acciones. Incluso en el caso de aumento de capital con emisión de nuevas acciones destinadas a los acreedores. La ausencia de derecho de preferencia, con la consiguiente liberación del cumplimiento de los requisitos para la exclusión, no evita la citada garantía del valor de las acciones de los socios, pues sería abusivo un aumento de capital con emisión de nuevas acciones que los acreedores no pagasen de acuerdo con el valor real de las mismas. En definitiva, una medida societaria que afecte a los derechos e intereses de los socios y no les garantice, al menos, el valor que recibirían en caso de liquidación concursal del patrimonio social, sea individualmente o como unidad productiva, sería claramente contraria a la legislación de sociedades.

El derecho a la cuota hipotética de liquidación del socio podría verse amenazada, naturalmente, en el caso de que la empresa no fuera viable y no existiera excedente derivado de la reestructuración. Pero en tal caso, los socios podrían oponerse a la homologación del plan o impugnar el auto de homologación basándose en que el plan no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa (art. 656.1, 4º Proyecto). También podrían ver en riesgo los socios su cuota hipotética de liquidación en el caso de que los acreedores recibieran más del 100 por cien del valor de sus derechos, pero entonces podrían recurrir a la infracción de la regla de la prioridad absoluta, que se produce cuando una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones de un valor superior al importe de sus créditos (art. 656.1, 5º Proyecto).

En definitiva, un plan de reestructuración que incluya medidas societarias ha de superar la prueba del interés superior de los socios para ser homologado e imponerse a estos. Incluso aun cuando el plan haya sido aprobado por los socios, si la minoría votó en contra (v. infra). No es, en definitiva, imprescindible que el derecho preconcursal prevea expresamente dicho test como requisito para la homologación del plan o bien como motivo de oposición o impugnación del auto de homologación del plan. Las normas expuestas ya lo garantizan.

La regla de la prioridad absoluta protege asimismo a los socios. Como se sabe, tal regla tiene dos sentidos: primero, garantiza que ninguna clase de rango inferior vaya a recibir valor si la de rango superior no han obtenido la íntegra satisfacción de sus derechos, y segundo asegura que una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones de un valor superior al importe de sus créditos. A los socios naturalmente, esta regla solo les sirve si tomamos ese segundo sentido, pues no hay ninguna clase de rango inferior al de los socios. Ello significa que los socios podrán oponerse o impugnar la homologación del plan de restructuración si una clase de acreedores afectados va a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones de un valor superior al importe de sus créditos (art. 656 Proyecto).

Conviene observar que el derecho de sociedades podría cumplir una función semejante a la de la mencionada regla. Lo haría, por ejemplo, si el plan de reestructuración incluyese alguna modificación social que permitiese el acceso al capital de los acreedores, esto es, que supusiese que los acreedores recibieran instrumentos del capital. En particular, si el plan previese una capitalización de créditos, las citadas normas del derecho de sociedades garantizan que el precio de las nuevas acciones no puede ser inferior al valor razonable de los títulos, valor que debe ser calculado considerando la empresa como empresa en funcionamiento, esto es, teniendo en cuenta el excedente asociado a la reestructuración. Dicho de otro modo: una operación que permitiese la suscripción por los acreedores de nuevas acciones a un precio inferior a su valor razonable, además de violar la regla de la prioridad absoluta, sería contraria al derecho de sociedades. Ello supone, por otra parte, que esta regla sirve como herramienta de tutela no solo de la mayoría que se opone al plan, sino también, aprobado el plan por los socios, de la minoría societaria disidente. Y tiene sentido que así sea. Aunque la prioridad absoluta no se suele considerar en general un derecho individual, a diferencia de la cuota hipotética de liquidación, sino de clase, sí debe serlo por lo que respecta a su segunda acepción, esto es, en cuanto asegura que una clase de acreedores afectados no vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones de un valor superior al importe de sus créditos.

 

Arrastre horizontal de los socios. La tutela de la minoría

La aprobación por los socios conforme a los quorum y mayorías que la ley establece no garantiza que el plan de reestructuración se pueda imponer a los socios disidentes. Para ello, es necesario, además del cumplimiento de los presupuestos para la homologación del plan -que la insolvencia de la sociedad sea al menos probable y el plan sea adecuado para evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa- y del respeto de las demás reglas de contenido, forma y procedimiento del Título II del TRLC, que las medidas adoptadas sean conformes con la legislación societaria, concebida en sentido material y no meramente formal. Recordemos en este momento solo que la minoría disidente también tiene garantizada la cuota hipotética de liquidación, aunque el derecho proyectado no prevea expresamente, como acabamos de explicar, que el plan deba superar el test del interés superior de los socios. Pero las reglas del derecho de sociedades lo garantizan (para más detalles, v. apartado anterior).

Si no se cumplen las condiciones expuestas, la minoría podría reaccionar; concretamente, impugnar el acuerdo de la junta de aprobación del plan (art. 631.2.5º Proyecto) y, una vez estimada la impugnación, también, según proceda, oponerse a la homologación o impugnar el propio auto de homologación del plan, aunque el derecho proyectado es aquí algo confuso (para más detalles, v. el trabajo que esta entrada resume). Pero esta posibilidad no debe excluirse. Si la impugnación del acuerdo de la junta se estima por el juez, ello privaría al plan del carácter consensual, abriendo la puerta a la oposición o impugnación de la homologación por aquellos socios que votaran en contra, y no solo eso; además significaría que contraviene la legislación societaria o bien algún otro de los presupuestos y requisitos legales imprescindibles para la homologación del plan. En definitiva, estimada la impugnación del acuerdo de la junta, no hay posibilidad de imposición forzada de la reestructuración a los socios, de arrastre de los socios por los acreedores.

 

Valoración

  • El derecho proyectado merece, en fin, por lo que respecta al estatuto de los socios, una valoración favorable, aunque algunos aspectos requerirían una mejor o más completa regulación (i. e. remedios de los socios).
  • El futuro Título II del texto refundido de la LC combina las normas del preconcurso con las del derecho de sociedades, de tal manera que el régimen resultante es equilibrado.
  • Favorece las reestructuraciones de las sociedades en dificultades financieras, evitando la obstrucción de los socios a los planes que incluyan medidas societarias, hasta el punto de imponerse en contra de su voluntad.
  • Pero tutela, al mismo tiempo, sus intereses mediante la combinación del derecho preconcursal y el de sociedades;
  • y no deja, por cierto, de proporcionar incentivos para favorecer la disposición de los socios a acordar con los acreedores la reestructuración de la sociedad, como es por ejemplo la posibilidad de obtener la homologación judicial de un plan de reestructuración aunque asigne valor a los socios sin cubrir el importe íntegro de los créditos, siempre eso sí que ello sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos afectados no se vean perjudicados injustificadamente (art. 655.3 Proyecto).

* Esta entrada es un resumen del trabajo publicado por el autor recientemente en la Revista General de Insolvencias y Reestructuraciones (RGI&R, núm. 6, julio 2022)

Foto: Pedro Fraile