Por Juan Antonio Lascuraín y Ana Belén Valverde

 

Un problema crucial de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es el de su propia existencia desde la perspectiva de la aplicación del ordenamiento español y de la jurisdicción española desde lo que con dudosa fortuna se ha venido denominando como “vigencia espacial” de la ley penal (dudosa fortuna porque se refiere a un ámbito que no depende solo del espacio). Si hay responsabilidad es porque existe una norma jurídica aplicable que así lo dice, incluidos sus parámetros temporales y espaciales. Se penan cierto tipo de conductas cometidas en determinado momento y en determinado espacio, o por determinada personas delimitadas por su nacionalidad, o contra determinadas personas delimitadas por su nacionalidad, o contra determinados intereses del Estado.

Esas fronteras de la protección de las normas penales que incriminan a las personas jurídicas no han sido objeto de regulación específica por el legislador, tan sorprendentemente pasivo o escueto en torno a todo lo que tiene que ver con el procedimiento de exigencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas y con el ámbito de la jurisdicción española al respecto, y apenas han merecido reflexiones doctrinales.

Lo que tenemos es nuestra regulación general de la extensión y límites de la jurisdicción penal del artículo 23 LOPJ, precepto que fue redactado, él y sus precedentes, pensando solo en la responsabilidad penal de las personas físicas, que era por cierto lo único imaginable en 1985. La pregunta que nos hacemos ahora es la de cómo se aplica este régimen a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y si el resultado es satisfactorio desde la perspectiva que importa: si depara un sistema de persecución penal, de prevención penal, justo y eficaz. Y quizás sea mejor poner las preguntas al revés: cómo debería ser el ámbito de jurisdicción, para luego responder mejor a la cuestión de la mejor interpretación del sistema existente.

 

Dos salidas fáciles pero intransitables

Poco problema específico de configuración e interpretación tendríamos si entendiéramos que la pena a la persona jurídica no es más que una pena accesoria que se interpone tras constatar la responsabilidad penal de ciertos individuos. Como la pena, el destino jurisdiccional español de la persona jurídica dependería vicariamente del destino del individuo: el Derecho Penal español se aplicaría (y por ello los órganos judiciales penales españoles serían competentes) si se aplica al individuo, y no se aplicaría si no se le aplica al mismo.

Esta respuesta facilona no resolvería sin más el problema, pero lo situaría en un terreno bien conocido y estudiado aunque nada pacífico: el del ámbito de jurisdicción de las personas físicas. La realidad sin embargo nos estropea esta buena noticia. Como afirma la mayoría de la doctrina y, lo que es en realidad importante, como dice el que interpreta el Código Penal, que es en última instancia el Tribunal Supremo, el de la persona jurídica es un supuesto de autorresponsabilidad, como exige la Constitución a toda responsabilidad penal: es responsabilidad por el hecho propio, por mucho que ese hecho propio se refiera a su conducta en relación con una conducta individual de otro (con el delito de uno de los suyos).

La segunda salida sería la de la conexidad: entender que existe jurisdicción por conexión si la hay para el individuo –cosa que en realidad podría plantearse a la inversa-. Pero por infortunio para nuestra pereza este recurso tampoco funciona: la conexidad entre delitos es un criterio que sirve para determinar la competencia de un determinado órgano judicial presupuesta la jurisdicción de los delitos conexos, pero no sirve para afirmar la del delito que no la tiene. Es decir, que si no hubiera jurisdicción para enjuiciar el delito de la persona jurídica, la misma no podría afirmarse por su conexión con el delito individual para el que sí la haya: las reglas procesales de conexidad no pueden alterar el alcance espacial de las leyes penales españolas.

 

Hacia una regulación específica y adecuada

Lo que ya existe, la regulación del artículo 23 LOPJ, no termina de valer porque, como apuntábamos, se sustentó sobre la responsabilidad de la persona física. Baste pensar ya en los problemas de determinación que genera el sustrato del principio de territorialidad aplicado a la persona jurídica (¿Dónde comete su delito de no prevenir razonablemente el delito de otro?) o en que en el origen del criterio de personalidad activa está un principio tan extraño a una corporación como es el de no extradición de los nacionales.

La responsabilidad de las personas jurídicas nos invita a repensar el 23 LOPJ para reinterpretarlo o re-regularlo (complementarlo) y ello requiere, claro, reflexionar sobre lo que está detrás de estas decisiones, cuáles son las más justas y eficaces.

La cuestión abstracta del ámbito de la jurisdicción penal de un Estado, del foco al que se dirigen sus normas, resulta discutible, como ha mostrado y muestra en los últimos lustros el debate en torno al alcance del criterio de justicia universal. En los extremos de la respuestas estarían, en teoría, las dos siguientes estrategias.

  • La más rácana en el ejercicio de la jurisdicción se limitaría a la territorialidad. Como Estado impongo mis leyes penales en donde mando, en mi territorio. Y de las conductas extraterritoriales que se encarguen los correspondientes soberanos.
  • La estrategia más generosa predicaría que nada humano le es ajeno a una jurisdicción penal en cuanto preservadora de las normas elementales de convivencia entre personas. Como Estado aplico mi código penal a través de mis tribunales penales a cualquier conducta delictiva, con independencia del lugar, de la nacionalidad del sujeto activo o pasivo, o de los bienes jurídicos afectados.

La primera estrategia es en su propia restricción menos preventiva de los delitos en general (de lo que el Estado considera delitos), pero en cierto sentido es más eficiente: se investiga solo lo cercano, que es más fácil y menos costoso; se garantiza el efecto de prevención general, más difuso respecto a la población lejana al hecho delictivo; se evitan en todo caso conflictos con otras jurisdicciones, con otros Estados, y las posibilidades de bis in idem que generan criterios más expansivos y generadores potencialmente de que sean varias las jurisdicciones que pueden juzgar una conducta delictiva.

La segunda estrategia, la de la globalidad, es más justa en el sentido de prevenir y castigar toda conducta gravemente lesiva según los criterios del Estado, pero es más costosa en términos absolutos y relativos (para los casos extraterritoriales), puede desplegar un pobre efecto preventivo en relación a delitos cometidos lejos del lugar de enjuiciamiento y, como supo bien España cuando tuvo una jurisdicción universal generosa, puede generar conflictos interestatales.

¿Cuál es entonces el estándar en esta materia? Obviamente ninguno de los dos extremos mencionados. El punto común de partida es la territorialidad, complementada por la personalidad activa como contrapeso a la no extradición de los nacionales. Además, se suelen perseguir extraterritorialmente los delitos que afectan gravemente a los intereses estatales. El extremo en esta línea es la personalidad pasiva: la persecución de cualquier delito que tenga como víctima a un nacional. Y además se suelen perseguir ciertos delitos muy graves que caen fuera de los anteriores criterios, aunque frecuentemente se limita este ámbito con la exigencia de puntos de conexión del delito con el Estado.

Este estándar es el que rige hoy en día para la jurisdicción penal española (art. 23 LOPJ), sin criterio de personalidad pasiva y con el último, el denominado “de justicia internacional”, con tendencia a la reducción en los últimos lustros. A partir de esta regulación debe repensarse el modelo para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues, como ha subrayado Vincenzo Mongillo, el grueso del objetivo preventivo de esta responsabilidad radica en los delitos de empresa y buena parte de nuestras preocupaciones de contención delictiva dirige su mirada a las corporaciones transnacionales o, en cualquier caso, a delitos con elementos espaciales, personales o materiales que no son exclusivamente nacionales. Un error en el diseño comparado de esta cuestión puede constituir un estímulo al delito en forma de impunidad, un brindis al sol de un ordenamiento que promete mucha protección que luego no puede dispensar, o una fuente de restricción de la garantía fundamental de no padecer bis in idem.

 

Territorialidad de partida, pero aclarada

El de territorialidad es siempre el criterio de partida. Aplicaremos nuestro ordenamiento penal a la persona jurídica si comete el delito en España. Esta obviedad y esta claridad de inicio no ocultan la dificultades de aplicación del criterio. Porque, ¿dónde comete su delito la persona jurídica si este consiste en la falta de prevención razonable de un delito de uno de sus miembros? ¿Y qué rol espacial tiene el lugar de la comisión del delito individual?

El delito se comete desde luego donde se produce el comportamiento activo u omisivo de la persona jurídica: donde se produce el defecto de organización que ha facilitado el delito individual. Como esto puede tener severos problema de determinación (frecuentemente una conducta omisiva en una frecuentemente organización compleja), podría convenirse apriorísticamente, en convergencia con uno de los criterios de la Ley de Sociedades de Capital para determinar dónde debe establecerse el domicilio de una sociedad “dentro del territorio español”, en que tal conducta relevante se produce en el “en el lugar en que se halle el centro de [la] efectiva administración y dirección” (art. 9.1 LSC) de la persona jurídica.

Más espinosa es la segunda cuestión que anunciábamos, que es si el delito se comete también (o, incluso, únicamente) donde se comete el delito individual. Para los que sostienen la teoría de que en realidad el delito de la persona jurídica se produce con el delito individual (en todos los casos o solo en el caso de los delitos de administradores y altos directivos, que ambas tesis se sostienen), consecuentemente solo se produciría el delito en este lugar, el del delito individual, y no en el de organización de la persona jurídica. Frente a ello, nosotros apostamos claramente por el sí a la doble ubicuidad por dos razones fundamentales. Es notoria la vinculación territorial del delito de la persona jurídica que se organiza mal fuera y no previene razonablemente el delito en España. Lo que no es sino reflejo de ciertos rasgos de fondo del delito de la persona jurídica en cuanto a su relación con el delito individual, del que no deja de ser cierta forma de participación y que por ello tiene ciertos rasgos de resultado.

Recuérdese, en relación con la participación, que como especifica el Código Penal alemán, la misma

“se comete no solo en el lugar en el que se comete el hecho sino también en aquel lugar en el que el partícipe haya actuado” (§ 9.2).

Y que conforme a la teoría de la ubicuidad asumida jurisprudencialmente en España los delitos de resultado se cometen en España tanto si solo la acción o solo el resultado se producen en nuestras fronteras.

Está después la intensa conveniencia práctica de que la jurisdicción individual y la colectiva vayan de la mano. Esta conveniencia es ya notoria para el enjuiciamiento de la responsabilidad individual, para el mejor conocimiento de un contexto societario en el que se realizó la conducta que puede ser relevante para negar o para modular la responsabilidad penal individual. Y esa conveniencia se empieza a acercar a la necesidad para el enjuiciamiento de la responsabilidad de las personas jurídicas, pues uno de los elementos fácticos que la condicionan es el de que se haya producido una conducta individual penalmente antijurídica desde su interior y en su beneficio. Y en todo caso, como ha acentuado Adán Nieto, el objetivo político criminal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas de estimular la cooperación de estas en el esclarecimiento del delito individual perpetrado en su seno se desvanecería si se escindieran ambas responsabilidades en distintas jurisdicciones.

 

La actividad relevante en España

Si el primer vector para una persecución española adecuada de las empresas delincuentes es la territorialidad, y la territorialidad entendida como abarcadora del lugar del delito individual, el segundo, en la línea de las leyes anticorrupción comparadas más avanzadas, pasa por la actividad relevante en España de la persona jurídica delincuente, en criterio que sería en realidad incardinable en el real o de protección en cuanto modo prioritario de protección de la competencia económica. Para los delitos de empresa, la actividad delictiva de una empresa que actúa en España supone una ventaja competitiva que altera el orden económico español (lo que vale decir, europeo). Procede recordar que todo delito de la persona jurídica supone un beneficio directo o indirecto de la misma y que esta persecución extraterritorial lo es también indirectamente, en cierto modo, del blanqueo de los beneficios en España.

Vienen entonces a colación los criterios de la en la senda marcada por las Foreign Corrupt Practices Act y la Ley Sarbanes-Oxley, estadounidenses, o la británica Bribery Act. Adquiere sentido que la ley penal española sea en principio aplicable para las sociedades que participen en el mercado bursátil español, para las sociedades con sucursales en España o, en general, para las sociedades que intervengan de modo significativo en España.

 

Criterios convergentes

Corolario de lo anterior es que un ámbito de jurisdicción penal razonable para las personas jurídicas pasa en esencia por los criterios de territorialidad y de protección adecuadamente entendidos. ¿Dónde queda entonces el tradicional criterio de personalidad activa, siempre medalla de plata tras el de territorialidad? ¿Por qué no perseguir desde España extraterritorialmente a las empresas españolas?

En realidad el criterio de territorialidad rectamente entendido para su aplicación a la actividad delictiva de las personas jurídicas tiende a converger con el de su nacionalidad, española según la Ley de Sociedades de Capital, si la sociedad tiene “su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido” (art. 8), domicilio que habrá de fijarse en España si el “principal establecimiento o explotación [radica] dentro del territorio español” (art. 9.2). Mejor es, creemos, el criterio para fijar el “domicilio dentro del territorio español”, que es “el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación” (art. 9.2) o el criterio para las sociedades anónimas europeas que “deberán fijar su domicilio en España cuando su administración central se halle dentro del territorio español” (art. 459).

Si la nacionalidad depende del domicilio -como afirma también el Código Civil para “[l]as corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España […], siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código” (art. 28)- y el domicilio depende del lugar de “su efectiva administración y dirección”, la persona jurídica podrá responder de su delito de defectuosa prevención por dos vías: inicialmente porque cometió el delito en España, que es donde se organizó mal, y además, si se quiere, porque era española.

El criterio del domicilio es un criterio ciertamente pujante. Junto al de territorialidad y al de personalidad pasiva, el principio del domicilio es el que propone en el proyecto el grupo de trabajo de la ONU sobre la responsabilidad de las empresas transnacionales por vulneración de derechos humanos, responsabilidad que incluye la penal. Un domicilio que se define muy ampliamente y que depende de cualquiera de estos cuatro parámetros: inscripción, administración principal, sede comercial o actividad comercial habitual, y patrimonio principal o actividad principal. El criterio de la “sede nacional”, que coincide con el de nacionalidad, es también el que propone el proyecto alemán de ley de sanciones contra las empresas (Verbandssanktionengesetz-Entwurf)

Si, como sería procedente, se va a iniciar una reflexión sobre la regulación específica de la jurisdicción penal de las personas jurídicas, consideramos que lo procedente es salirse del canon tradicional de la nacionalidad española, pensado por cierto como contrapeso a la negativa a una extradición de los nacionales aquí obviamente impensable, y añadir al criterio de territorialidad (y al de actividad significativa en España) el del domicilio, como concreción y en su caso complemento del de territorialidad.

 

La interpretación del artículo 23.4 LOPJ

Hasta ahora nos hemos movido en el terreno de la política criminal. La pregunta era la de cómo debería redactarse una especie de 23 bis LOPJ para las personas jurídicas. Queda la pregunta de lege lata: ¿cuál es la vigente jurisdicción penal española para los delitos de las personas jurídicas?

Primero. No hay problema interpretativo en aplicar el principio de territorialidad amplio que se sostiene como adecuado en esta entrada. Si según este principio el delito se entiende cometido en todos los lugares donde se haya realizado algún elemento del tipo, su aplicación a la persona jurídica debería abarcar todos los lugares en los que la conducta individual ocurrió o debería haber ocurrido, y donde la persona jurídica actuó o debería haber actuado. De esta manera, deberíamos fijarnos tanto en los lugares donde se realizan elementos del tipo, incluyendo el hecho individual de referencia del cual la persona jurídica es una especie de partícipe omisivo, como en los lugares donde se produce el hecho que constituye en realidad el injusto de la persona jurídica; esto es, el lugar donde tiene lugar el defecto de organización. Puesto que el consejo de administración es el principal órgano de control de la persona jurídica, un buen criterio de determinación de este lugar es el del “centro de la efectiva administración y dirección”.

Segundo. La correlación entre nacionalidad, centro neurálgico de decisión y lugar de decisión hace innecesario el recurso al parámetro de la personalidad activa, criterio inadecuado en general para las personas jurídicas: ni la nacionalidad de la persona jurídica constituye un vínculo estrecho de pertenencia a una comunidad nacional, ni la extradición es aquí problemática porque las personas jurídicas no son extraditables.

Tercero. En relación con el principio de protección, son muy pocos los delitos de la relación del artículo 23.3 LOPJ imputables a las personas jurídicas (cohecho y tráfico de influencias, y falsificación de moneda y de medios de pago). Es notoria la laguna que estimamos que debe colmarse: no se recogen los delitos de empresa de sociedades con una actividad económica significativa en España.

Cuarto. El último criterio de nuestro ordenamiento es el de jurisdicción universal del artículo 23.4 LOPJ, en el que se establece para algunos delitos el criterio de conexión de que el procedimiento se dirija contra una persona jurídica con domicilio en España. Entendemos que esto no reduce la jurisdicción universal española contra la persona jurídica a estos delitos, sino a cualquiera que sea susceptible de ser cometido por ellas conforme a nuestro ordenamiento penal si concurre cualquiera de los criterios de conexión con España, que deben ser interpretados teniendo en cuenta precisamente que la persona jurídica puede cometer delitos.

Foto: Tracey Moffat, MCA