Por Antonio García García

El caso

La junta general de socios de una S.L. (una entidad patrimonial de carácter familiar) aprueba la fusión por absorción de la sociedad por una SOCIMI cotizada en el mercado continuo. Para la aprobación resulta decisivo el voto favorable del usufructuario de unas participaciones, a quien la escritura de constitución del usufructo y los estatutos sociales atribuyen el derecho de voto. En la junta, el nudo propietario hace constar su rechazo a la fusión, por afectar ésta a la forma y la sustancia de las participaciones que se le deben restituir al término del usufructo, a 10 años vista.

¿Puede el nudo propietario impugnar el acuerdo de junta?

 

Algunas consideraciones previas:

Es famosa la definición del usufructo atribuida a Paulo “ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia”. Este inciso final (la llamada “cláusula salva rerum substantia” – “SRS”) se recoge en el art. 467 in fine del Código civil, que impone al usufructuario la obligación de conservar la forma y la sustancia de la cosa dada en usufructo, “a no ser que el título de constitución o la ley autoricen otra cosa”.

El usufructo es, junto con la pignoración, uno de los escasos supuestos en los que se permite disociar los derechos políticos de la titularidad de las acciones o participaciones sociales. La cesión al usufructuario del derecho de voto es válida y eficaz frente a la sociedad si los estatutos lo permiten (art. 127 LSC). Se trata de una figura distinta de la representación en junta del nudo propietario por el usufructuario (donde aquél sigue ostentando la condición de socio). Así, cuando se ha cedido el derecho de voto, la asistencia personal del nudo propietario a la Junta no tiene valor de revocación –el art. 185 LSC se refiere sólo a los casos de representación–).

Algunos autores –  como Nieto – se han pronunciado a favor de la posibilidad de conceder al usufructuario el derecho a decidir sobre la disolución de la mercantil, sobre modificaciones estructurales o sobre el ejercicio del derecho de separación. En estos casos estamos ante una especie de usufructo con facultad de disponer.

¿Qué sucede si el título de constitución atribuye al usufructuario el derecho a voto, pero sin detallar las materias concretas sobre las que puede (o no) votar, y sin hacer dispensa de la cláusula SRS? En tales circunstancias, ¿puede el usufructuario decidir sobre cuestiones que implican la desaparición de las participaciones y su sustitución por bienes distintos (v.g., acciones de una SOCIMI)?

En primer lugar, parece que la figura del usufructo con facultad de disponer debe interpretarse restrictivamente. Algunos autores consideran que tal figura sólo es posible inter vivos cuando deriva de actos a título gratuito (en este caso, la cesión había sido a cambio de un precio). L RDGRN de 11 de julio de 2005 dijo:

“El usufructo con facultad de disposición es una institución excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que la facultad de disposición de la cosa corresponde por naturaleza al derecho de propiedad. […] Tiene su operatividad fundamentalmente en las disposiciones mortis causa”

Una interpretación restrictiva nos lleva a concluir que la cesión del voto sin mayor especificación no puede ser un cheque en blanco para el usufructuario. Este deberá ejercer su voto sin faltar a sus obligaciones contractuales, entre las que se incluyen las derivadas de la cláusula SRS (que sigue en vigor).

La doctrina mayoritaria considera que la SRS no se incumple cuando las modificaciones realizadas por el usufructuario implican la revalorización de la cosa (en otras palabras, cuando suponen mejoras). El problema es que el valor de un bien no siempre responde a criterios objetivos. Con frecuencia, el valor de un bien no deriva de ninguna propiedad inherente a éste, sino de circunstancias subjetivas. En nuestro caso, el valor del bien que se recibe a cambio de las participaciones es muy distinto para cada una de las partes de la relación: Para el nudo propietario supone su dilución en el magma del free float de una entidad cotizada, y la pérdida de todo poder de decisión sobre los inmuebles de la empresa familiar (para los que tiene previsto un plan de negocio a largo plazo). Para el usufructuario, en cambio, supone una garantía del cobro de dividendos durante los 10 próximos años, siempre que la SOCIMI tenga beneficios (en virtud del art. 6 de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario). De otro modo, se expone a que el resto de los socios decidan no distribuir resultados, lo que resta valor a su derecho, que en la práctica se corresponde íntegramente con el ius fruendi (cobro de dividendos).

Estamos ante un conflicto muy antiguo en el seno de una sociedad: en nuestro caso, las circunstancias personales de una y de otra parte prefiguran sus posiciones: lo que para el usufructuario es una mejora de su derecho, para el nudo propietario significa la pérdida de sus bienes y su sustitución por otros de menos valor.

La perspectiva relevante en lo que respecta a la cláusula SRS debería ser la del nudo propietario, pues es a quien dicho principio busca proteger. Mediante su voto, el usufructuario ha incumplido su deber de restituir la cosa. Por mucho que se le hayan cedido los derechos políticos, la buena fe contractual le obligaba a votar en contra de la fusión (o, al menos, a abstenerse).

Ahora bien, ¿es esto suficiente para invalidar el acuerdo de junta?

Según la visión “clásica” del Derecho de sociedades como algo separado del derecho de obligaciones,  el usufructuario únicamente respondería frente al nudo propietario por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la SRS, pero ello no afectaría a la validez del acuerdo de fusión: los acuerdos sólo son impugnables cuando son contrarios a la Ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social. Sin embargo, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, añade un segundo párrafo al artículo 204.1 LSC que amplía los casos en los que un acuerdo social puede anularse por ser contrario al interés social y que ahora incluye los acuerdos que «aun no causando daño al patrimonio social, se impone(n) de manera abusiva por la mayoría»  y son abusivos cuando «sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

Si el usufructuario actúa movido por interés propio en perjuicio del nudo propietario, se debe apreciar abuso de derecho en su conducta. Por tanto, dicha conducta es lesiva del interés social (sin entrar en mayores consideraciones) y el nudo propietario está legitimado para impugnar el acuerdo de junta. Según el art. 190.3 LSC, correspondería al nudo propietario acreditar el conflicto de interés, mientras que el usufructuario debería demostrar que el acuerdo es conforme al interés social. Esta distribución de la carga de la prueba me parece más teórica que real cuando el interés social se ve lesionado, precisamente, por el voto de la parte conflictuada.

Para una visión práctica de los aspectos procesales de la impugnación del acuerdo y las dificultades que podría suponer la inscripción de la fusión, cfr. Ansón y Pérez Aguilera (2016): Impugnación judicial o arbitral de fusiones y escisiones. Diario La Ley, nº 8780, Sección Doctrina, 10 de junio de 2016.

Así, si el juzgado considera probada la existencia de conflicto de interés y la causación de un perjuicio al nudo propietario, deberá necesariamente apreciar abuso de derecho y, en consecuencia, la lesión del interés social, lo que conducirá a la nulidad del acuerdo de junta.

En contra, Rojí considera que el art. 204.1 II LSC sólo es aplicable al socio, es decir, titular de las acciones o participaciones, sin que quepan en la definición otros posibles ejercientes del derecho de voto como usufructuarios o acreedores pignoraticios.

J. M. Rojí. (2016): Conflictos de interés de los socios. En Comentario práctico a la nueva normativa de Gobierno Corporativo. Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital. Dykinson, Madrid.

No veo ninguna razón de peso que lleve a esta interpretación restrictiva cuando se trata de evitar situaciones de abuso de derecho: el nudo propietario que no tiene atribuido el voto por estar reservado estatutariamente al usufructuario es un tercero con interés legítimo a los efectos del art. 206 LSC. Además, la STS 701/2022, de 25 de octubre (caso Vega Sicilia) ha declarado que la nulidad de un acuerdo puede traer causa de la mala fe (art. 7.1 CC) o el abuso de derecho (7.2 CC), al ser ambos contrarios a la ley, y ello sin necesidad de acudir a otros criterios previstos en la LSC, y sin tener que demostrar que se ha lesionado el interés social ni que, aun no lesionándolo, se ha adoptado de forma abusiva por la mayoría en perjuicio de la minoría. El Alto Tribunal reitera su doctrina expresada en la STS 73/2018, de 14 de febrero:

“Lo que provoca la nulidad del acuerdo [no es el hecho de que afecte negativamente al derecho de un tercero, sino que] esa afectación negativa al derecho de un tercero o, lo que es lo mismo, el perjuicio para el tercero ha sido producido por un acuerdo contrario a la ley, y que esa contrariedad a la ley consiste en que el acuerdo constituye un abuso de derecho”.

 

Para concluir

Se ha escrito mucho sobre la conveniencia de articular garantías que eviten el ejercicio abusivo del voto por el nudo propietario en contra de repartir dividendos. Tales conflictos son mucho más frecuentes en la práctica que el aquí analizado, pues lo normal es que el nudo propietario conserve el derecho a voto. Pero, cuando se ceden los derechos políticos, es aconsejable arbitrar mecanismos (contractuales o, preferiblemente, estatutarios) que impongan la abstención del usufructuario en las decisiones que afecten a la existencia de las acciones o participaciones.

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