Por José María Rodríguez de Santiago

 

Planteamiento: retroactividad y confianza legítima

 

En una entrada anterior expuse que, entre los preceptos constitucionales que prohíben o limitan la retroactividad de las normas, se encuentra el art. 9.3 CE que, al garantizar la seguridad jurídica, garantiza también con ella un principio (derrotable) de protección de la confianza legítima que exige la concurrencia de principios opuestos con peso suficiente para que una ley otorgue carácter retroactivo a una regulación. Esta interpretación del principio de seguridad jurídica fue inaugurada por la STC 126/1987, de 16 de julio, relativa al grupo de asuntos (que tanto juego han dado en relación con cuestiones diversas del Derecho público) que se han identificado con la expresión coloquial “máquinas tragaperras” (tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar). El principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y el subprincipio (contenido en él) de la protección de la confianza legítima –afirma esa sentencia- ofrecen también protección frente a la retroactividad de las normas. Para determinar el alcance de esa protección es necesario distinguir:

“entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia Ley y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer supuesto -retroactividad auténtica-, la prohibición de la retroactividad operaria plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo –retroactividad impropia-, la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso” (FJ 11).

Con razón dijo entonces Mariano Bacigalupo (aquí, p. 129) de este canon de enjuiciamiento constitucional que, con esa formulación, constituía una inadmisible “huida al casuismo”. El hecho es, sin embargo, que el análisis de la completa línea jurisprudencial que llega hasta hoy permite argumentar que esta norma de control ha funcionado de forma –en mi opinión- suficientemente previsible y manejable.

En relación con el ámbito material en el que rige este principio prohibitivo de la retroactividad de las normas derivado de la protección de la confianza, la jurisprudencia constitucional lo utilizó durante tres décadas exclusivamente para el control de normas tributarias y reguladoras de prestaciones públicas de carácter patrimonial (art. 31 CE) con pretensión de imponerse (más o menos) retroactivamente, hasta que se aceptó que la doctrina debía aplicarse “en general, a cualquier ámbito normativo” [así, STC 51/2018, de 10 de mayo (sobre ayudas estatales para la adquisición de vivienda protegida), FJ 5].

Hasta aquí lo que ya se expuso: la protección de la confianza puede determinar la inconstitucionalidad, sin más y en abstracto, de un precepto legal que no supere el canon de enjuiciamiento al que se acaba de hacer referencia. Lo que quiere plantearse en esta entrada es si, además, la protección de la confianza también podría también ser un título para pedir responsabilidad por daños causados por la ley, lo que supone tratar una cuestión que parece no tener una solución capaz de generar en torno a ella algo que pudiera identificarse como una doctrina mayoritaria: me refiero al tema de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador (sobre este tema, por ejemplo, María Consuelo Alonso García, 1999; Roberto Galán Vioque, 2001; Eduardo García de Enterría, 2005; recientemente –y de forma sintética- Luis Arroyo y Gabriel Doménech en este trabajo). Voy a plantear los problemas que yo considero más relevantes mediante la formulación de dos preguntas centradas en la solución de dos casos.

 

¿Responsabilidad del Estado legislador por dictar normas retroactivas constitucionales?

 

¿Es posible que una ley (dotada de retroactividad propia o impropia) que supere el canon de la constitucionalidad articulado en torno al principio de protección de la confianza (al que se ha hecho referencia más arriba) determine, sin embargo, la necesidad de indemnizar en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador? Es decir, se trataría de una ley conforme con la Constitución, pero que determinara el surgimiento de responsabilidad patrimonial por vulneración del principio de protección de la confianza.

Primer supuesto. La ley dispone la jubilación anticipada de unos funcionarios y el Tribunal Constitucional desestima el recurso de inconstitucionalidad formulado frente a aquella con el argumento de que existe una razón de interés público que justifica el perjuicio a la confianza que causa la entrada en vigor inmediata (retroactividad impropia) de la ley. Pero, más tarde, varios funcionarios solicitan, primero del Consejo de Ministros y, después, del Tribunal Supremo una indemnización por daños, también derivados de la vulneración de la confianza legítima por la decisión legislativa (no inconstitucional). El ejemplo está claramente inspirado en los supuestos del adelanto de la edad de jubilación de los jueces y de los funcionarios sobre los que se pronunciaron las SSTC 108/1986, de 29 de julio, y 99/1987, de 11 de junio.

La regulación no fue sometida por el Tribunal, sin embargo, al canon derivado del principio (derrotable) de protección de la confianza, que solo fue introducido en la jurisprudencia constitucional (como acaba de decirse) por la posterior STC 126/1987, de 16 de julio, y ceñido, en un primer momento, a la legislación tributaria. Como se sabe, la eventual “frustración de expectativas existentes” no determinó la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos que adelantaban la edad de jubilación (que se consideraron impropiamente retroactivos, STC 108/1986, FJ 17), pero llevó al Tribunal a reconocer que “esos efectos negativos, de no ser corregidos, (podían) merecer algún género de compensación” (STC 108/1986, FJ 22). Las posteriores solicitudes de indemnización compensatoria fueron, con carácter general, denegadas por el Tribunal Supremo. Véanse, por ejemplo, SSTS 3574/1995, de 19 de junio; 3738/1995, de 26 de junio; 3784/1995, de 27 de junio; y 3851/1995, de 30 de junio.

Segundo supuesto y segunda pregunta: una ley declara que unos terrenos (clasificados hasta ahora como suelo urbanizable) en los que una empresa está llevando a cabo obras de urbanización (ya ha gastado un millón de euros en ellas) no van a poder ser urbanizados a partir de la entrada en vigor de la ley (retroactividad impropia), porque pasan a tener la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección. La ley no prevé ninguna indemnización para la empresa urbanizadora. La empresa solicita del Gobierno autonómico y, después, del Tribunal Superior de Justicia una indemnización por daños causados por el legislador como consecuencia de una vulneración del principio de protección de la confianza. En su sentencia el Tribunal argumenta que, sin la previsión de una indemnización, la ley podría ser inconstitucional, pero que el reconocimiento por su parte del derecho a la indemnización salva la inconstitucionalidad de la ley. La pregunta que se deriva de este supuesto es: ¿puede un órgano judicial reconocer una indemnización por responsabilidad para “subsanar” la inconstitucionalidad de una ley lesiva del principio de protección de la confianza (sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad)? Este segundo ejemplo está elaborado a partir del caso que dio lugar a la STC 28/1997, de 13 de febrero (caso Es Trenc – Salobrar de Campos) y a la STS de 17 de febrero de 1998 (RJ 1677). En este caso, el Tribunal Superior de Justicia no planteó la cuestión de inconstitucionalidad, pero sí lo hizo el Tribunal Supremo al conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de aquel.

Parece claro que el simple planteamiento de estas preguntas identifica los dos posibles efectos distintos del principio de protección de la confianza sobre la ley, a los que se ha aludido arriba: la protección de la confianza puede determinar la inconstitucionalidad, sin más y en abstracto, de un precepto legal que la vulnere; pero la protección de la confianza también podría ser un título para pedir responsabilidad por daños causados por la ley o, mejor dicho, un título que obligara al legislador a prever una indemnización por responsabilidad patrimonial para compensar por la vulneración de esa confianza en la que incurre alguna de sus regulaciones.

La vulneración del principio de protección de la confianza legítima como título justificativo de la responsabilidad patrimonial y no como fundamento de la nulidad del acto jurídico-público que frustre esa confianza es la regla general en otros ámbitos del Derecho administrativo. Sobre esto, puede verse este trabajo de Luis Medina (2006, pp. 291 y 324).

 

El contexto: la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad del Estado legislador

 

Antes de dar respuesta a estas preguntas conviene situar las cosas, al menos, mínimamente, en su contexto. Dejando de lado los supuestos de leyes con efectos expropiatorios [que deberían reconducirse a la dogmática elaborada sobre las garantías constitucionales de la propiedad y la expropiación forzosa (art. 33 CE) y no someterse a las reglas de la responsabilidad patrimonial], pueden reconducirse a tres los grupos de casos en los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido indemnizaciones por responsabilidad patrimonial del legislador. De dos de ellos, en términos generales, puede decirse que ya no son polémicos en su misma existencia:

i) la responsabilidad por daños derivados de la aplicación de leyes que después se declaran inconstitucionales [especialmente conocidos fueron los casos ya citados de las “máquinas tragaperras”: entre otras muchas, STS de 13 de junio de 2000 (rec. núm. 567/1998)]; y “salarios de tramitación”: STS de 2 de junio de 2010 (rec. núm. 588/2008)] y

ii) la responsabilidad por daños derivados de la aplicación de leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea.

iii) El tercer grupo ha suscitado una notable polémica desde hace décadas, que se centra ya en la simple posibilidad de aceptar que exista como supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado: los casos de vulneración por ley del principio de la confianza legítima generada por la propia organización jurídico-pública autora de la norma legal. Esta última línea jurisprudencial fue liderada por los casos conocidos bajo la expresión “eliminación de cupos de pesca”: SSTS de 5 de marzo de 1993 (RJ 1623); y de 27 de junio de 1994 (RJ 4981).

Por lo que se refiere a los dos primeros grupos de casos, una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [véanse, por todas, las SSTJ de 19 de noviembre de 1991 (Francovich, C-6/90 y C-9/90); y de 5 de marzo de 1996 (Brasserie du Pêcheur, C-46/93 y C-48/93)] introdujo en todos los sistemas de Derecho público de daños de los Estados miembros la acción de responsabilidad por daños derivados del incumplimiento por esos Estados (también de sus legisladores) del Derecho europeo, se hizo sistemáticamente muy difícil rechazar la acción por responsabilidad del legislador equivalente en el Derecho interno, esto es, la dirigida a compensar los daños causados por la vulneración legislativa del otro Derecho “más fuerte” que la ley: el Derecho constitucional. Las dos acciones se regulan ahora en los arts. 32.3, 4 y 5 LRJSP y 67.1 (párrafo tercero) LPAC.

Se ha introducido –correctamente a mi juicio- la nueva regla de que no hay derecho a la indemnización para quien no trató de defenderse frente a la ley inconstitucional (que ya regía para la acción de Derecho europeo). Pero siguen sin resolverse algunos problemas del “principio de equivalencia”, esto es, el régimen más favorable de la acción de Derecho interno (derivada de la ley inconstitucional) en comparación con la acción europea (daños derivados de ley contraria al Derecho europeo). Sobre el proceso abierto contra España en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por este motivo puede verse este trabajo de Carmen Martínez Capdevilla.

 

El art. 32.3 LRJSP: el principio legal de que no hay responsabilidad sin ley que reconozca expresamente el derecho a la indemnización

 

Pero el grupo de casos que nos interesa para dar respuesta a las dos preguntas planteadas es el de la supuesta acción para pedir responsabilidad por la vulneración por ley del principio de la confianza legítima. La respuesta del art. 32.3, párrafo 1, LRJSP (antiguo art. 139.3 LRJPAC) a esta cuestión no puede ser más clara: para que un órgano administrativo o un órgano judicial concedan una indemnización por ese motivo es imprescindible que la propia ley expresamente reconozca y regule “los términos” de ese derecho.

No es fácil de entender la actitud de literal insumisión judicial (Mariano Bacigalupo utilizó la expresión “insubordinación a la ley”, aquí, p. 135) que el Tribunal Supremo adoptó desde el primer momento frente a la redacción del art. 139.3 LRJPAC. Decir que “el art. 139.3 LRJPAC exige que la indemnización arranque del propio acto legislativo” es dejar claro que el mensaje del precepto legal está entendido; pero añadir, inmediatamente a continuación, que, a pesar de la redacción literal del precepto, esta es una “cuestión que los tribunales habrán de ir resolviendo, sin que sea procedente efectuar ahora afirmaciones categóricas” [así, STS de 14 de febrero de 2002 (RJ 1678), FdD 1] equivale casi a reservarse un derecho a la desobediencia. A día de hoy sigue siendo llamativo el desprecio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a ese claro precepto legal que establece que no hay indemnización sin previsión legal expresa, regla sobre la que se pasa por alto y que ni se menciona cuando el Tribunal Supremo hace referencia a su doctrina general sobre la responsabilidad del Estado legislador. Pueden verse, por ejemplo, las SSTS 1848/2017, de 11 de mayo (FdD 2); y 2081/2018, de 1 de junio (FdD 11).

Es una obviedad que el art. 32.3, párrafo 1, LRJSP, por sí mismo, no puede pretender vincular al legislador futuro (que puede modificarlo en cualquier momento), pero, mientras esta regla legal esté vigente, también debería ser indudable que es ilegal cualquier acto del Gobierno (o la Administración) o cualquier sentencia judicial que reconozca una indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador (en un caso que no tenga su origen en una ley inconstitucional o contraria al Derecho europeo) que no esté expresamente prevista en la ley. El art. 32.3, párrafo 1, LRJSP establece un principio legal conforme al cual no hay responsabilidad patrimonial del Estado legislador sin ley que la prevea expresamente.

No es fácil argumentar de forma contundente que ese principio legal sea, también, una exigencia constitucional. Pero puede demostrarse que ese principio, al menos, optimiza principios constitucionales. La demostración utiliza razones semejantes a las que se usan para afirmar la vigencia en el Derecho español de la Junktim-Klausel alemana, conforme a la cual una ley (singular o no) que lleve a cabo una expropiación solo es constitucional si ella misma regula el tipo y la medida de la indemnización (sobre esto, véase este comentario al art. 33 CE, pp. 1172-1174). El principio de legalidad presupuestaria (art. 134.2 CE) y la competencia presupuestaria del Parlamento (art. 66.2 CE) no se hacen fácilmente compatibles con el reconocimiento por Administración y Tribunales de derechos económicos que pudo haber previsto (sin hacerlo) el legislador, si hubiera tramitado un procedimiento suficientemente reflexivo del proyecto legislativo.

Por otra parte, para los casos (como el del segundo supuesto planteado más arriba) en los que el órgano judicial concede una indemnización para salvar una supuesta inconstitucionalidad de la norma legal que no la previera, es necesario destacar que el monopolio del Tribunal Constitucional para expulsar del ordenamiento las leyes inconstitucionales casa mal con la posibilidad de que los órganos administrativos y judiciales convaliden una ley que vulnere la confianza legítima y que no prevé la indemnización mediante el reconocimiento a posteriori de una compensación no regulada legalmente, que salvaría la constitucionalidad de la ley.

 

Respuesta a las dos preguntas planteadas

 

Creo que ya se está en condiciones de responder a la primera pregunta formulada al principio.

¿Debe el Consejo de Ministros o el Tribunal Supremo indemnizar a unos funcionarios jubilados anticipadamente conforme a una ley no inconstitucional por daños derivados de una supuesta vulneración del principio de confianza legítima?

A mi juicio, ninguno de esos órganos aplicadores del Derecho puede reconocer un derecho a una indemnización que no haya sido previsto expresamente por la ley.

Y la segunda pregunta:

¿puede el Tribunal Superior de Justicia reconocer una indemnización a la empresa urbanizadora por los daños que le causa una ley autonómica que impide continuar con las obras, para “subsanar” la inconstitucionalidad de una ley lesiva del principio de protección de la confianza (sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad)?

Creo que la respuesta también es negativa, aunque exige de alguna explicación adicional.

Se ha dicho que el art. 32.3, párrafo 1, LRJSP establece un principio legal conforme al cual no hay responsabilidad patrimonial del Estado legislador sin ley que la prevea expresamente. Eso, desde luego, no impide entender que una ley que provoque daños derivados de la vulneración de la confianza puede ser inconstitucional si no prevé indemnización. La ley autonómica que hace devenir inútil el gasto de un millón de euros en una urbanización que ya no podrá continuarse es posiblemente inconstitucional, por contraria al principio de protección de la confianza, si no prevé ella misma la indemnización de esos daños. Si el Tribunal Constitucional no lo entendió así en la STC 28/1997, de 13 de febrero (caso Es Trenc-Salobrar de Campos) y permitió que el órgano judicial que planteaba la cuestión de inconstitucionalidad colmara la laguna aplicando “la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos” (FJ 7) fue a costa de desconocer (incorrectamente) el mandato del art. 32.3, párrafo 1, LRJSP.

El Tribunal Superior de Justicia deberá en este caso plantear la cuestión de inconstitucionalidad en relación con la ley autonómica que no previera la indemnización de esos daños. Y el Tribunal Constitucional podrá declarar la inconstitucionalidad de esa ley por no prever la indemnización. Esto no significa –préstese atención- remitir en estos casos el problema al régimen de la responsabilidad del legislador por daños derivados de la ley inconstitucional. No. Si se piensan las cosas suficientemente, se cae en la cuenta de que esta articulación de la solución hace posible que no se produzcan daños. La empresa urbanizadora ha pedido la indemnización porque la ley hace inútiles gastos ya realizados al impedir la continuación de la urbanización. El Tribunal Superior de Justicia plantea la cuestión de inconstitucionalidad en relación con la ley por no prever expresamente la indemnización. El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la ley. Y el Tribunal Superior de Justicia inaplica la ley y restablece la situación al momento anterior al de su entrada en vigor. Con ello, la empresa recurrente ha obtenido tutela judicial primaria o restitutoria (el respeto de la situación jurídica que fue perturbada por la ley inconstitucional) y no hace falta, en principio, recurrir a la tutela secundaria o resarcitoria (la indemnización por responsabilidad). Si el legislador quiere para los terrenos la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección y la eliminación de las consecuencias de las obras realizadas tendrá que aprobar una nueva ley que prevea la indemnización que constitucionalmente exige el principio de protección de la confianza legítima.


Imagen: @thefromthetree

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