Por Fernando Pantaleón

Primera. La cuestión de la falta de transparencia (material) de las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato, aunque se trate de cláusulas predispuestas e impuestas por los empresarios a los consumidores, es una cuestión completamente distinta de la cuestión de la abusividad o el control de contenido de las condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores.

Segunda. La primera es una cuestión de consentimiento viciado del consumidor, en un ámbito en el que puede jugar justa y eficientemente y, por lo tanto, debe jugar la autonomía privada (las reglas de los artículos 1.091 y 1.255 CC): el legislador quiere que el consumidor lea y comprenda bien el significado de las referidas cláusulas. La segunda es una cuestión de irrelevancia jurídica del consentimiento del consumidor, en un ámbito en el que no puede jugar justa y eficientemente y, por lo tanto, no debe jugar la autonomía privada: el legislador no quiere que el consumidor pierda el tiempo tratando de leer y comprender las condiciones generales.

Tercera. Para la segunda cuestión, la solución adecuada es la nulidad de pleno derecho de la condición general abusiva (tenerla por no puesta), apreciable de oficio, no sanable por confirmación y sin plazo de caducidad de la acción. Para la primera cuestión, en cambio, una solución con las características de apreciación de oficio, imposibilidad de confirmación e inexistencia de plazo de caducidad de la acción resulta a todas luces inadecuada.

Cuarta. Ahora bien, para la primera cuestión sería inadecuado que el consumidor no tuviera más remedio disponible que el de la anulación del contrato en su totalidad. Afortunadamente, con la regulación de los vicios del consentimiento en el Código Civil español en la mano, no hay por qué llegar a esa conclusión.

Quinta. La falta de transparencia (material) de que se trata es un supuesto de dolo del empresario, en la definición que de este vicio de consentimiento da el artículo 1.269 CC: “Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado”.

Sexta. El artículo 1270.II del Código Civil dispone que “el dolo incidental solo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”. Es, por supuesto, opinión general en la doctrina que, cuando se haya producido el dolo grave que, según el párrafo primero del mismo artículo, produce la nulidad (rectius: la anulabilidad) del contrato, la parte que sufrió la maquinación insidiosa de la otra puede optar, si prefiere mantener la vigencia del contrato, por el remedio que contempla el artículo 1.270.II CC.

Séptima.Indemnizar daños y perjuicios” en el sentido de este precepto no es otra cosa que poner a quien sufrió el dolo, bien en forma específica o in natura, o bien por equivalente pecuniario, en la situación en la que, manteniendo vigente el contrato, aquél se habría encontrado si la maquinación insidiosa no hubiera existido.

Octava. En consecuencia, en los casos de falta de transparencia sobre elementos esenciales del contrato, el consumidor que quiera mantener la vigencia del contrato tendrá a su disposición la acción de dolo incidental (no apreciable de oficio, y extinguible mediante confirmación y por caducidad) para conseguir que el resultado descrito en la tesis Séptima, si es posible a modo de indemnización in natura.

Novena. En bastantes ocasiones, esa indemnización in natura se conseguirá, simplemente, teniendo por no puesta la cláusula no transparente: es, por ejemplo, el caso de las cláusulas-suelo no transparentes. Pero, en otras ocasiones, exigirá un reajuste o readaptación del contrato: de la prestación, de la contraprestación o de la relación entre una y otra.

Décima. Diga lo que diga el TJUE (caso de que sepa realmente lo que dice al respecto), no hay base para afirmar que las nueve tesis anteriores contravienen lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puesto que dicho artículo no se pronuncia en modo alguno sobre la consecuencia jurídica de la falta de transparencia: no impone que sea, necesariamente, la establecida en el artículo 6 para las condiciones generales abusivas. Y no se nos alcanza razón alguna para que el Derecho español deba tratar jurídicamente la falta de transparencia sobre los elementos esenciales en los contratos entre empresarios y consumidores de forma radicalmente diferente a como trata cualquier maquinación insidiosa de un contratante que induce a otro a celebrar un contrato que, sin ella, no hubiera hecho.


Foto: JJBose