Por Jesús Alfaro Águila-Real
Introducción: cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que describen el objeto principal del contrato y cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que regulan los derechos y obligaciones de las partes
Hace ya algunos años dije que la cuestión más relevante del Derecho de las condiciones generales que no había quedado completamente resuelta era la del régimen jurídico aplicable a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato. Los últimos acontecimientos han puesto de relieve que sigue sin resolverse la cuestión. No es ya que no sea fácil decidir si una cláusula predispuesta describe el objeto principal del contrato o no (por ejemplo, todas las cláusulas que adaptan el precio del contrato al paso del tiempo en contratos de duración no son, claramente, cláusulas que describan el objeto principal del contrato). Es que, a estas alturas, seguimos sin saber a ciencia cierta, cuál es el régimen jurídico aplicable a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato.
En otras ocasiones he explicado que es un error con consecuencias muy graves extender la aplicación de las normas que regulan las cláusulas abusivas (esto es, las cláusulas predispuestas que se apartan o completan el régimen legal supletorio de un contrato distribuyendo derechos, obligaciones y riesgos en perjuicio del consumidor) a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato. Es obvio que a las segundas no se les aplica la regla princeps de las primeras: las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato no están sometidas a control del contenido (art. 4.2 Directiva 13/93). Y si no se aplica la regla principal ¿por qué habrían de aplicarse las demás?
La característica común a unas y otras es su carácter predispuesto para una pluralidad de contratos o, lo que es lo mismo, su carácter “no negociado individualmente”. Para evitar errores, hay que señalar inmediatamente que “no negociadas individualmente” significa algo mucho más preciso que “seleccionadas” racionalmente por el consumidor. Como expliqué largamente hace muchos años, en el siglo XXI, los contratos no son objeto de negociación individual en el sentido de que no se regatea como si estuviéramos en un zoco. Los consumidores hacen “shopping”, es decir, eligen entre las ofertas existentes en el mercado. Por tanto, “no negociado individualmente” significa “regateado” como se deduce, a contrario, del hecho de que se afirme que las cláusulas predispuestas se consideran «impuestas” cuando, como dice el art. 1.1 LCGC el consumidor “no haya podido influir materialmente” sobre su contenido. (v., Pablo Ferrándiz, Cuestiones de prueba en materia de cláusulas abusivas)
De manera que tenemos dos rasgos desde los que partir para determinar el régimen jurídico de las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato: por un lado, que no se someten a control del contenido pero, por otro, que son cláusulas predispuestas. De estos dos rasgos se deduce, como núcleo de la regulación de estas cláusulas el de estar sometidas a un requisito de transparencia reforzada. Su validez – oponibilidad al consumidor – depende de que hayan sido incorporadas «transparentemente» al contrato.
Si la cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato se ha incorporado «transparentemente» al mismo, ¿qué la diferencia de una cláusula «negociada individualmente»? Nada, al menos en lo que al régimen jurídico se refiere. Un ejemplo nos lo proporciona la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017. Y es lógico pensar que, en la mayor parte de los casos, no hay diferencia entre una cláusula que describe el objeto principal del contrato de forma transparente y una cláusula negociada individualmente (objeto de regateo). En ambos casos, deja de aplicarse el Derecho “especial” de las cláusulas predispuestas y se aplica el Derecho general de los contratos in totum.
Es más, es probable que ambos juicios (si la cláusula es transparente o si fue producto de un acuerdo individual – negociada individualmente) no puedan realizarse de forma separada, esto es, para determinar si ha sido incorporada al contrato de forma transparente – en sentido material – lo razonable es preguntarnos si, respecto de la cláusula que describe el objeto principal del contrato, el consumidor dio su consentimiento en el sentido del art. 1261 CC y no, simplemente, si se “adhirió” a ella. Recuérdese que la idea de “imposición” no implica el ejercicio de fuerza o coacción por parte del predisponente, simplemente se trata de examinar si el consumidor pudo influir en la inclusión de la cláusula en el contrato y, recuerden también, que la principal influencia de los consumidores en el “objeto principal del contrato” no consiste en contribuir a la redacción de la cláusula, sino en su capacidad para renunciar a celebrar el contrato en esos términos y dirigirse a la competencia para obtener el bien o servicio de que se trate. Por tanto,
una primera conclusión
es que, en relación con las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato, el análisis que hay que realizar para determinar su validez es si fueron consentidas en sentido estricto por parte del consumidor o si, por el contrario, hay que entender que el consumidor se limitó a «adherirse» a ellas como lo hizo con el resto de las cláusulas predispuestas.
En relación con las demás – las cláusulas que regulan aspectos accesorios del contrato – es irracional regatear, negociarlas individualmente. El predisponente las ha predispuesto, precisamente, para ahorrarse el coste de la negociación individual. Y, para el adherente, la cláusula es irrelevante. No afecta a su decisión de contratar y el legislador le ha “prometido” que no le perjudicará en sus derechos y obligaciones porque será sometida a control del contenido. Por tanto, será un caso realmente excepcional el de, por ejemplo, una cláusula de derecho aplicable (el contrato se regirá por el Derecho danés) o de fuero (serán competentes los tribunales de Hamburgo) o de transmisión del riesgo (el riesgo de pérdida de la cosa se transmitirá al consumidor desde la celebración del contrato) que pueda considerarse como “negociada individualmente”. Por el contrario, no será infrecuente el caso de una cláusula que describe el objeto principal del contrato que, a pesar de estar predispuesta, haya sido negociada individualmente.
Se confirma, pues, que el control de las cláusulas predispuestas referidas al objeto del contrato es un control del consentimiento del adherente mientras que, en relación con las demás, es un control del contenido de la regulación predispuesta.
A las primeras nos referiremos, en adelante con esa larga expresión: “cláusulas que describen el objeto principal del contrato”. A las segundas, como cláusulas accesorias. Nos basamos en el art. 4.2 de la Directiva que se refiere “a la definición del objeto principal del contrato” y “a la adecuación entre precio y retribución, por una parte (y)… a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra”.
Una segunda conclusión
es que si queremos aplicar una misma regla jurídica a unas y a otras, estas reglas deben estar basadas, necesariamente, en una de estas dos características: en su carácter predispuesto y en la ausencia de “regateo” o negociación individual. Por ejemplo, podemos aplicar a ambas las normas sobre incorporación al contrato (¿cuándo se considera incorporada a un contrato una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente?); podemos aplicar a ambas las normas sobre interpretación (¿cómo han de resolverse las dudas que genere la interpretación de estas cláusulas?). Y poco más, como veremos a continuación. Porque, en todo lo demás, las diferencias entre cláusulas que describen el objeto principal del contrato y las cláusulas accesorias lo impiden.
La validez de las cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que describen el objeto principal del contrato
Examinemos con más detalle la primera conclusión (las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato están sometidas a un control de transparencia que tiene por objeto asegurar que el consumidor la consintió en sentido estricto).
En relación con el objeto principal del contrato, el legislador no puede ni quiere sustituir a las partes. Por tanto, el objetivo del legislador respecto de las cláusulas predispuestas que describan el objeto principal del contrato será el de evitar que la predisposición y la ausencia de negociación individual perjudiquen al consumidor porque su contenido no se corresponda con el objeto principal del contrato que el consumidor ha querido contratar. Las cláusulas correspondientes han de ser, pues, sometidas a un control de coherencia o consistencia con el objeto del contrato que el consumidor creía razonablemente que estaba celebrando.
Por tanto, es imprescindible que podamos determinar qué creía estar contratando el consumidor. Si no podemos hacernos una idea de lo que el consumidor creía que estaba contratando, no podremos comparar esas expectativas con el contenido de la cláusula predispuesta que describe el objeto principal del contrato para, tras la comparación, decidir si la cláusula debe considerarse válida o no. Porque, repetimos, la fuente de su validez se encuentra en que hayan sido consentidas por el consumidor en sentido estricto, esto es, su coherencia o consistencia con las expectativas del consumidor a la luz de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.
Sólo en la medida en que sean coherentes con estas expectativas, las cláusulas predispuestas serán válidas. Si no es posible hacernos una composición de lugar sobre lo que el consumidor creía estar contratando, es imposible decidir si la cláusula es válida o no. No hay tertium comparationis. Lo que es razonable es considerar que, en principio, la cláusula reproduce las expectativas de las partes, también la del consumidor, pero si el consumidor lo niega y, efectivamente, el contenido de la cláusula no se corresponde con las expectativas típicas de un consumidor en abstracto colocado en esa situación, el predisponente deberá probar que el consumidor conoció y comprendió el alcance y significado de la misma precisamente porque, dado su carácter predispuesto y no negociado individualmente, no hay por qué presumir que el consumidor la tuvo en cuenta al formarse sus expectativas sobre el contrato celebrado.
Piénsese en las cláusulas-suelo. Su validez depende de que su contenido – un límite mínimo a los intereses pagaderos en un crédito a interés variable – se corresponda con las expectativas del consumidor que contrató el préstamo, un préstamo a interés variable. ¿Cuáles son éstas? Que el tipo de interés del préstamo varía con la variación del tipo de referencia – el euribor – en principio, sin límite. Ergo, una cláusula-suelo no se corresponde con las expectativas del consumidor que contrata un préstamo a interés variable. Por tanto, para que “valga” semejante pacto, es necesario que haya sido consentido por el consumidor. Bien porque se “regateara” al respecto (hubiera una negociación particular al contratar), bien – en la generalidad de los casos – porque el banco la incluyera en una cláusula predispuesta pero pueda probar que el consumidor conocía su existencia y alcance, de modo que tomó su decisión de contratar por considerar que la cláusula-suelo le convenía por cualquier razón (porque así conseguía un tipo de interés más bajo o porque había también un “techo” o porque, si no, tendría que pagar una prima de seguro de tipos de interés).
O piénsese en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 de la que me he ocupado en otro lugar. El Supremo le dice a Telefonica que no puede cobrar por un servicio que sus clientes no han solicitado (servicio de identificación de llamadas) y que Movistar ofrecía gratuitamente – sin pedírselo los clientes –. Si quiere cobrar, viene a decir el Supremo, ha de recabar el consentimiento expreso a sus clientes. Ni siquiera es suficiente que les dé derecho a terminar el contrato si no lo quieren. Movistar ha de cumplir sus contratos y el contrato incluía gratuitamente el servicio de identificación de llamadas entre “los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida” de la tarifa que pagaban los clientes. Si, a partir de un momento, este “servicio” deja de proporcionarse como contrapartida de la tarifa y es objeto de una tarificación adicional, Movistar ha de pedir el consentimiento del consumidor y éste no puede deducirse del silencio de los consumidores a una comunicación estandarizada de Movistar.
Sólo resta añadir que, en relación con las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato es irrelevante que sean objetivamente beneficiosas o perjudiciales para el consumidor como debe ser cuando lo que estamos examinando es si el consumidor dio su consentimiento o no a la cláusula. Si la cláusula vale porque fue consentida, su contenido es, en principio, irrelevante.
La validez de las cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que regulan los derechos y obligaciones de las partes (accesorias)
Respecto de las demás cláusulas – las “accesorias” – el legislador no quiere que el adherente las tenga en cuenta a la hora de decidir si contrata o no. El control del contenido tiene, precisamente, esa función: sustituye al control del consentimiento (control que se limita a las normas que se refieren a la «inclusión» o «incorporación» de las cláusulas predispuestas a un contrato concreto y de las que no nos ocuparemos aquí). Si el contenido de las cláusulas accesorias es conforme con el Derecho supletorio, valdrán; si su contenido es disconforme con el derecho supletorio en perjuicio del adherente, no valdrán. Su validez, pues, no depende de que sean consentidas. Y es ésta una regulación eficiente porque hay pocas ganancias para el bienestar de la Sociedad de que los consumidores “seleccionen” las cláusulas accesorias. Si la competencia actúa sobre ellas, los empresarios las “sacarán” del formulario contractual y las reflejarán en la publicidad o las comunicarán individualmente al consumidor si creen que eso les hará ganar clientes.
Las consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato
Tal como resulta de lo que acabamos de exponer, en todas las cuestiones que no van ligadas al carácter predispuesto y “no negociado individualmente” el régimen jurídico de las cláusulas que describen el objeto principal del contrato y el de las cláusulas que hemos llamado accesorias no tiene por qué – no debe – ser el mismo. Los que opinan que debe ser el mismo incurren en parecido error al de que aquellos que extendían a la “acción individual de responsabilidad” el régimen de la acción social de responsabilidad de los administradores sociales: confundir la forma y la sustancia. La forma de las primeras y de las segundas es la misma (predisposición y no negociación individual). La sustancia no puede ser más diferente: las primeras “valen” porque han sido consentidas, las segundas valen si su contenido coincide con el derecho supletorio. Sólo serán aplicables a ambas las reglas jurídicas basadas en su carácter predispuesto y no negociado individualmente. Y no serán aplicables a las primeras las demás reglas jurídicas aplicables a las segundas.
Como (i) ha sugerido recientemente Pantaleón; (ii) hemos explicado ampliamente en otra entrada y (iii) resulta de la falta de regulación detallada en la Directiva 13/93 – que se limita a decir que las cláusulas que describen el objeto principal del contrato deben ser legibles y comprensibles, el régimen jurídico de las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato no se encuentra ni en la Directiva ni en la Ley de Consumidores. Ni en materia de control del contenido, que constituye el núcleo del derecho especial de las cláusulas predispuestas – no se aplica el control del contenido a las cláusulas que describen el objeto principal del contrato – ni en materia de las consecuencias de la falta de consentimiento del adherente.
Como hemos adelantado, el hecho de que una de las partes describa el objeto principal del contrato mediante una condición general no es irrelevante. Si bien no justifica que apliquemos a estas cláusulas el control del contenido propio de las cláusulas predispuestas accesorias sí que justifica que el legislador “derogue” la regla general – basada en el principio de autorresponsabilidad – aplicable a los contratos cuyas cláusulas son producto de la negociación individual con influencia de ambas partes en su redacción y que se formula afirmando que “el que firma, se vincula”. Es decir, justifica que el legislador no presuma que el consumidor la aceptó por el mero hecho de que figuren en el documento contractual aceptado por el consumidor.
Precisamente porque el empresario ha formulado anticipadamente y con carácter general el objeto principal del contrato, el Derecho no presume que el consumidor la ha aceptado y no lo presume, por la misma razón por la que acabamos de decir que justifica el control del contenido de las cláusulas accesorias: el legislador no quiere que el consumidor pierda el tiempo leyendo condicionados generales. Por eso instaura el control del contenido, para hacer lícita la conducta del consumidor que prescinde de leer y comparar los condicionados generales. De manera que si un empresario incluye en el formulario la descripción del objeto principal del contrato, a sabiendas (o sin saber, la situación subjetiva del empresario es irrelevante) de que el consumidor no leerá el condicionado general, el empresario no tiene derecho a hacer valer la regla general según la cual “el que firma se vincula” y “al papel y a la mujer, hasta el c… le has de ver” si se nos permite la ordinariez. El principio de autorresponsabilidad que está detrás de esa regla no puede encontrar aplicación porque no es exigible la conducta por parte del consumidor en la que la regla está basada: que los contratos se leen de la cruz a la seña y que solo se firman si se está de acuerdo con todo su contenido.
En relación con el objeto principal del contrato, el consumidor tiene derecho a esperar de la buena fe objetiva del empresario que el formulario no contendrá ninguna cláusula que modifique las expectativas que, razonablemente, se ha podido hacer sobre el objeto de su contrato, expectativas que resultan de las circunstancias que rodean la celebración del contrato y del mercado en el que dicho contrato se celebra (publicidad, tratos previos, ofertas comparables de otros empresarios, objeto usual de ese tipo de contratos etc).
En particular, si la cláusula se corresponde con el objeto principal del contrato que resulta de los usos (la cláusula que describe el objeto principal de un contrato de transporte establece que el pasajero tiene derecho a ser transportado en un avión), podemos presumir que el consumidor la ha aceptado pero no porque la haya firmado o porque la cláusula esté incluida en el contrato, sino porque se corresponde, en su contenido con las expectativas del consumidor que contrata el servicio de transporte.
El empresario ha de incluir la cláusula en el contrato para que valga. Pero incluirla es condición necesaria pero no suficiente de su validez. Su función es probatoria. Facilita al predisponente probar que formaba parte del contrato. Pero, para que sea válida, es necesario que sea coherente con las expectativas del consumidor típico. Si no lo es, el empresario habrá de probar que fue consentida por el consumidor concreto que celebró el contrato.
Conclusión: el control de transparencia – material – es un control del consentimiento «modificado» por el carácter predispuesto de la cláusula referida al objeto principal del contrato
Este análisis permite explicar por qué las cláusulas que describen el objeto principal del contrato y que tienen forma de cláusula predispuestas “valen” o “no valen”. “Valen”, no porque hayan sido aceptadas por el consumidor mediante su firma al pie del condicionado general, “valen” porque reflejan el acuerdo consentido por el consumidor. Si se apartan de lo que ha podido ser razonablemente consentido por el consumidor, simplemente, no valen. Y eso no es un control del contenido. Es un control del consentimiento del consumidor. Al exigir que las cláusulas que describen el objeto principal del contrato sean “transparentes” en sentido material sólo estamos averiguando si se puede o no decir que fueron consentidas por el consumidor. Porque el punto de partida es que, al estar incluidas en un condicionado general – haber sido predispuestas -, la carga de probar que fueron consentidas corresponde al predisponente y esta carga de la prueba no se «levanta» simplemente probando que se cumplieron los requisitos de inclusión o incorporación.
Este análisis nos permite averiguar cuál es el régimen jurídico aplicable al control de transparencia material. Y es evidente que éste no puede coincidir con el aplicable generalmente a las cláusulas accesorias. No hay control del contenido y, en principio, tampoco debería seguirse automáticamente la consecuencia jurídica del control del contenido, esto es, no puede afirmarse, sin más, que deban considerarse cláusulas nulas de pleno derecho.
La predisposición de la cláusula que describe el objeto principal del contrato como maquinación insidiosa
Para determinar cuál deba ser la consecuencia de la intransparencia material, conviene señalar que si el empresario introduce en su formulario una cláusula en la que describe el objeto principal del contrato de forma diferente a la descripción del objeto del contrato que el consumidor tenía derecho a esperar, bien puede decirse que el empresario ha empleado “maquinaciones insidiosas” (art. 1269 CC) para mover al consumidor a contratar en condiciones distintas de las que el consumidor creía o podía creer que estaba contratando.
La maquinación insidiosa consiste en “ocultar” la descripción del objeto principal del contrato (contraria a las expectativas del consumidor) en el condicionado general. Repetimos: el consumidor tiene derecho a no leer ni preocuparse de las cláusulas predispuestas. El Derecho le protege frente a cualquier contenido de las mismas que no se corresponda con el equilibrio entre derechos y obligaciones que resulta del Derecho supletorio y, en cuanto al precio y a la prestación, de cualquier contenido que contradiga las expectativas correspondientes que se haya hecho o haya podido hacerse legítimamente el consumidor. Por tanto, actúa dolosamente (en contra de las exigencias de la buena fe objetiva) el empresario que incluye en el condicionado general – que sabe que el consumidor no leerá ni tendrá en cuenta para tomar su decisión de contratar – una cláusula predispuesta que describe el objeto principal del contrato de forma divergente respecto de las expectativas que, al respecto, podía hacerse el consumidor en el momento de contratar.
Pero hay más. El consumidor “quería” contratar. La “maquinación insidiosa” (ocultar en el bosque de condiciones generales el “árbol” que alteraba las expectativas del consumidor respecto del objeto principal del contrato) no fue causal de la decisión del consumidor de contratar. Fue solo incidental (art. 1270 CC). El consumidor quería contratar pero no en la condición introducida de forma intransparente por el predisponente en el objeto principal del contrato.
Recuérdese que la distinción entre dolo causal o causante y dolo incidental se basa, en nuestro Código, (Rojo Ajuria, pp 153-154, citando a García Goyena y Gutiérrez) en
“que el dolo causante se verifica cuando el que no tiene ánimo de contratar es inducido a ello, mientras que el incidental se da cuando se contrató espontáneamente, pero hubo engaño en el precio o de otra manera”
El dolo incidental se produce, pues, durante la negociación, porque presupone que el contratante – el consumidor – está decidido a contratar y el dolo se emplea por el predisponente para “obtener una estipulación más ventajosa”. Además, el dolo incidental es “por antonomasia” – dice Rojo Ajuria – un “engaño sobre el precio” lo que permite su aplicación “natural” a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato y la proporción entre el precio y la prestación. Demolombe, nos dice Rojo Ajuria,
“cifra el dolo incidental en los engaños que inciden exclusivamente en el precio de la cosa”,
lo que, a su vez, explica la estrecha relación entre dolo incidental y lesión y encaja, nuevamente, en el caso de las cláusulas intransparentes porque éstas sólo dejan de vincular al consumidor si le perjudican.
De manera que, como ha propuesto Pantaleón, la mejor forma de proteger al consumidor pasa por aplicar las normas sobre el dolo incidental que, como dice el art. 1270 II CC, da derecho al consumidor a reajustar el contrato para que su contenido efectivo se adapte a las expectativas del consumidor, expectativas formadas a la vista de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato. Por regla general, bastará con eliminar la cláusula intransparente (piénsese en una cláusula que establece que el que alquila un coche tiene obligación de comprarlo al final del período de alquiler si así lo solicita el arrendador). Pero, en muchas ocasiones, la forma de ajustar el contrato a las expectativas legítimas del consumidor pasará por suprimir facultades del empresario o atribuir nuevos derechos al consumidor. Piénsese, por ej., en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 a la que nos hemos referido antes donde, simplemente, se obliga a Movistar a devolver el dinero cobrado por un servicio que había incluido en su oferta de forma gratuita.
Algunos ejemplos: las cláusulas que describen el objeto principal del contrato no son, per se, ni perjudiciales ni beneficiosas para el consumidor
Piénsese, por ejemplo, en la cláusula multidivisa en un contrato de préstamo a largo plazo. Si el consumidor tiene todos sus ingresos en euros, es absurdo – constituye una asignación disparatada del riesgo – que el consumidor se endeude en una divisa distinta del euro. Está asumiendo el riesgo de que el euro baje de valor respecto de esa divisa – el yen o el franco suizo, por ejemplo – y, por tanto, que tenga que devolver un capital muy superior calculado en euros. Por tanto, habremos de considerar que si la cláusula multidivisa es una cláusula predispuesta, no ha sido consentida por el consumidor y habrá de probar el banco que el consumidor quiso esa cláusula (por ejemplo, porque tenía inversiones en Japón que le proporcionaban ingresos en yenes o porque el banco advirtió expresamente al consumidor sobre los riesgos de endeudarse en una moneda extranjera y el consumidor manifestó que era consciente de los riesgos). Será muy complicado para el predisponente probar dicho consentimiento y serán muy exigentes los criterios que apliquemos para considerar que la cláusula multidivisa era transparente. Si es obvio que un consumidor en su sano juicio no aceptaría esa cláusula – porque no tiene ingresos en yenes – una cláusula predispuesta “multidivisa” será fácilmente intransparente porque el recurso a la “multidivisa” puede verse como una “maquinación insidiosa” del predisponente para ocultar al consumidor la disparatada asignación de riesgos. Ésta es evidente en el caso de un préstamo a devolver en yenes pero es menos evidente en el caso de que el consumidor pueda optar con límites entre devolver el capital en yenes, libras o dólares. A la vez, claro, es menos perjudicial para el consumidor ya que tendría que devaluarse el euro en relación con esas tres monedas para que resultara un perjuicio significativo para el consumidor. Pero la “multidivisa” no es suficiente para ocultar el disparate. Sólo alguien que sufre un severo problema informativo aceptaría endeudarse en una moneda en la que no tiene ingresos. O alguien que quiere, simplemente, realizar una apuesta. En ninguno de ambos casos debemos aceptar la vinculación del consumidor. Si ha sufrido un déficit informativo, porque el banco se habría aprovechado (de nuevo, el banco habría actuado dolosamente). Si el consumidor quería hacer una apuesta (a ver si el yen baja en relación con el euro) porque las deudas de juego no vinculan (art. 1798 CC que se refiere específicamente al “dolo” del que induce a apostar para reconocer el derecho del que lo ha sufrido a recuperar lo pagado “voluntariamente”).
Pero no sería razonable considerar el contrato de préstamo como nulo (consecuencia de eliminar la cláusula que describe el objeto principal del contrato, esto es, la cláusula multidivisa). Un contrato de préstamo por una cantidad significativa y por un período de tiempo largo en una divisa extranjera debe considerarse anulable. Debe considerarse que el banquero empleó dolo y debe considerarse que el dolo fue incidental, no causal, porque el consumidor quería el préstamo. La consecuencia jurídica debe ser, pues, la de ajustar el contrato sustituyendo la cláusula multidivisa por una cláusula “euro”, es decir, sustituir la obligación de devolver el capital en yenes, dólares o libras por la obligación de devolverlo en euros manteniendo la duración y todos los demás pactos. La consecuencia puede ser que el consumidor tenga que pagar más intereses en unos períodos y menos en otro, de forma que la liquidación total del contrato puede no resultar en una obligación del banco de devolver nada al consumidor.
Imaginemos ahora que el consumidor no dice nada en los dos primeros años desde la celebración del contrato porque los tipos de interés del yen están por debajo de los del euro. Luego, aquellos se incrementan y empieza a pagar más. El consumidor toma conciencia, en ese momento, de que tiene un préstamo en yenes. Y sigue sin decir nada durante otros tres años ¿debemos considerar que, como la cláusula es nula de pleno derecho el juez debe declararla así de oficio y en cualquier momento hasta la terminación del contrato 20 años más tarde?
O piénsese en los famosos “clips” que anudaban a un préstamo hipotecario un swap de tipos de interés. Se trata de una cláusula claramente sorprendente que describe el objeto principal del contrato de préstamo ya que convierte un préstamo a interés variable y referido este, por ejemplo, al euribor más un margen, en un contrato de préstamo a interés fijo (el del swap) durante el período de vigencia del swap (cinco años, por ejemplo). Si el consumidor no ha consentido efectivamente tal transformación del contrato (el clip puede ser una forma razonable de protegerse frente a subidas de los tipos de interés para personas muy aversas al riesgo porque temen no poder hacer frente al préstamo si sube significativamente el tipo de interés de referencia – el euribor –), el banco que lo incluye en el préstamo explicando simplemente que es una forma de proteger al cliente frente a las subidas de tipo estaría engañando al consumidor. Estaría empleando, una vez más, dolo incidental. De nuevo, debemos dejar la alegación del engaño en manos del consumidor que puede haber comprendido la “realidad”, esto es, el significado y los efectos del swap, mucho tiempo después de la celebración cuando empieza a observar que sus pagos al banco han aumentado por efecto del “cruce” de la barrera del swap o que sus pagos al banco no “bajan” a pesar del descenso del euribor. El consumidor, una vez que aprecia correctamente la realidad, debe poder decidir seguir con el contrato eliminando el swap pero, en tal caso, no podrá pretender retener las cantidades que, de acuerdo con el mismo, le hubiera tocado pagar al banco. Y, si el consumidor considera que el swap le “viene bien” (porque es muy averso al riesgo), puede decidir no hacer nada. E iría contra sus propios actos si deja pasar el tiempo sin decir nada al respecto y su pretensión habría prescrito si deja pasar el plazo de 4 años. De nuevo, la aplicación de las consecuencias de la nulidad de pleno derecho carece de sentido.
En otro lugar hemos considerado semejantes los fondos de inversión no reembolsables sin pérdidas en 8 años. La cláusula correspondiente (son garantizados) es sorprendente porque contradice las expectativas del que invierte en un fondo de inversión. Pero incluso estos “feos” fondos pueden ser adecuados para una pequeña fracción de los inversores. Aquellos que desean limitar su propia libertad para liquidar sus inversiones (p. ej., el padre de una niña de 10 años que desea “apartar” un capital para cuando su hija vaya a la Universidad). Las pérdidas que, con seguridad, sufrirá el inversor si pide el reembolso anticipado actúan como la atadura al mástil por parte de Ulises: desincentivar el reembolso y asegurar así que el compromiso contraído (destinar el dinero a los estudios universitarios de la hija) podrá ser cumplido a pesar de las tentaciones que, entretanto, acechen al inversor.
El carácter perjudicial para el consumidor de la cláusula referida al objeto principal del contrato
Estos ejemplos ponen de manifiesto que, cuando se trata de cláusulas que describen el objeto principal del contrato, no podemos estar seguros de que su contenido sea perjudicial para todos los consumidores (mientras que sí lo estamos, por definición, de las cláusulas accesorias que derogan en perjuicio del consumidor el derecho supletorio). Hemos visto que hay algunos consumidores para los que esa configuración del objeto principal del contrato resulta ajustada. La cláusula multidivisa para consumidores – emigrantes que vuelven a España; personas con inversiones en el extranjero – que tienen ingresos en otras divisas; el swap vinculado a un préstamo hipotecario para personas muy aversas al riesgo que no pueden pagar una prima de un seguro de tipos de interés; la cláusula de no reembolso para los que quieren evitar la tentación de rescatar su inversión antes de tiempo…
De lo que estamos seguros es de que esas configuraciones del objeto principal del contrato no se corresponden con las expectativas de un consumidor “típico”. De manera que, cuando un empresario las incluye en condiciones generales, no podemos suponer que el consumidor las ha consentido, debemos considerar que el empresario ha empleado una maquinación insidiosa y debemos atribuir al consumidor las acciones derivadas del dolo incidental salvo que el empresario demuestre que la cláusula está “ajustada” a los objetivos del consumidor al celebrar el contrato.
Coherencia del control del consentimiento de las cláusulas predispuestas que describen el objeto del contrato con la Directiva
Queda por examinar la siguiente cuestión: ¿es compatible con la Directiva 13/93 someter las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato a un control del consentimiento modificado tal como se ha expuesto aquí o es una exigencia de la Directiva calificar las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato que no sean transparentes como nulas de pleno derecho como ocurre con las cláusulas accesorias?
Empecemos por señalar que la “anulabilidad”
- es una forma de “ineficacia” del Derecho español y
- que el régimen jurídico de la anulabilidad es más flexible y ajustado que el de la nulidad de pleno derecho, apreciable de oficio, imprescriptible y no caducable que resulta de la calificación como abusiva de una cláusula predispuesta (período de cuatro años desde la consumación del contrato para alegarla; exclusividad a favor del que ha sufrido el vicio del consentimiento para su alegación; dejar a elección del que ha sufrido el dolo la elección del remedio que mejor conviene a sus intereses pudiendo optar entre la nulidad del contrato y su reajuste o la indemnización de los daños).
A favor de la compatibilidad de la Directiva del régimen que aquí proponemos puede aducirse, en primer lugar que, según ha estudiado en detalle Cámara, el legislador europeo dejó la cuestión del tipo de ineficacia de las cláusulas predispuestas en manos de los derechos nacionales.
En segundo lugar, no deja de ser llamativo que la Directiva 13/93 emplee exactamente los mismos términos en el art. 4.2 cuando se refiere a las cláusulas que describen el objeto principal del contrato (“siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”) y en el art. 5 que recoge la regla de interpretación contra proferentem (“estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible”). El uso de la misma expresión indica que el legislador europeo no pretendía regular, en el in fine del art. 4.2 una cuestión tan compleja como las consecuencias de la falta de transparencia. Si hubiera querido hacerlo, habría dado indicaciones, bien en los Considerandos, bien en el articulado, de dichas consecuencias de la falta de transparencia.
Esta conclusión se confirma al examinar la doctrina del TJUE – movida por el Tribunal Supremo español y por el Abogado General Wahl – que ha interpretado el art. 4.2 in fine de forma diversa al art. 5 a pesar de la identidad del tenor literal. Así, ha concluido que la “transparencia” exigible ex art. 4.2 es mucho más intensa que la que se requiere para aplicar el art. 5 y, lo que es más importante, que las consecuencias jurídicas son distintas. Distintas porque, como venimos diciendo, el art. 4.2 se refiere al control del consentimiento y el art. 5 se enmarca en la lógica del control del contenido (no sólo no son válidas las cláusulas predispuestas que se separen del derecho supletorio en perjuicio del consumidor, es que si no reflejan claramente la distribución de derechos y obligaciones que resulta del derecho supletorio, se interpretan en contra del predisponente).
Alemania es culpable del despiste del TJUE: la prohibición de la reducción conservadora de la validez
Resulta realmente inexplicable que el TJUE haya declarado contrario a la Directiva una norma como la del antiguo art. 83 LCU que, correctamente interpretada, no decía nada distinto del actual parágrafo 306(2) BGB. Dice el Código civil alemán que
“en la medida en que una condición general no se considere incluida en el contrato o se considere ineficaz, el contenido del contrato se regirá por las disposiciones legales”,
esto es, por el Derecho supletorio que esas mismas condiciones generales pretendieron “derogar” o “completar”. A nadie se le ha ocurrido considerar este parágrafo del Código Civil alemán como contrario a la Directiva.
Pero, en materias de Derecho Privado, Alemania casi siempre se sale con la suya. Directamente, como cuando introdujo el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva frente a la propuesta francesa que no limitaba el control del contenido, o indirectamente a través de la enorme influencia de su doctrina y jurisprudencia sobre el Tribunal de Justicia vía el Abogado General (Kokkot) o vía los jueces y abogados generales del Centro y del Este de Europa que, carentes de sólidas tradiciones jurídico-privadas, han bebido extraordinariamente de las fuentes alemanas.
Y es que la claridad de la cuestión se ha oscurecido, históricamente, – desde la Ley alemana de condiciones generales de 1978 – en relación con las condiciones generales que describen el objeto principal del contrato.
El Derecho alemán controlaba las cláusulas que describían el objeto principal del contrato a través de una regla especial: el ahora parágrafo 305 c BGB que declara no incluidas en el contrato aquellas cláusulas que,
“atendiendo a las circunstancias, en particular, a la apariencia exterior del contrato, son tan inusuales que el adherente no podía contar con ellas”.
Es decir, las cláusulas “sorprendentes” no se consideran abarcadas por el consentimiento del adherente. El régimen se completaba con el antiguo parágrafo 8 de la AGBG y ahora parágrafo 307.3 BGB que limita el control del contenido a las cláusulas predispuestas que
“se desvían o complementan las normas de derecho supletorio”
que serían aplicables de no existir la cláusula predispuesta (las que hemos llamado cláusulas accesorias) y, sólo a partir de la reforma del BGB en el año 2001, además, con la posibilidad de anular las cláusulas que describan el objeto principal del contrato que perjudiquen al consumidor, no por su contenido, sino porque
“no sean claras y comprensibles”
(parágrafo 307 (1) última frase, BGB.
La legislación alemana resulta “sorprendente” por lo compleja para un observador externo. Decimos que es excesivamente compleja porque el control de incorporación y el control del contenido responden a lógicas distintas. En realidad, el control de incorporación carece de sentido para las cláusulas accesorias y el control del contenido carece de sentido para las cláusulas que describen el objeto principal del contrato. En efecto, si las cláusulas predispuestas no pueden empeorar significativamente la posición del consumidor que resulta del derecho supletorio (y de la doctrina de los tribunales desarrollando dicho derecho supletorio) ¿qué más da su redacción y su disponibilidad por el consumidor? Y, en relación con las cláusulas que describen el objeto principal del contrato, ¿qué importancia tiene el control del contenido si no deben ni pueden quedar sometidas a control de su “justicia”?
La inexistencia de dolo incidental en Derecho alemán
Estas dificultades de comprensión del complejo sistema alemán desaparecen si se tiene en cuenta (gracias, Pantaleón) que en el Derecho alemán no existe la distinción entre dolo causante y dolo incidental. Es decir, en Derecho alemán, la consecuencia del dolo es siempre la nulidad del contrato, no la indemnización de los daños causados por el que empleó dolo. Cuando esta es la consecuencia adecuada, se utiliza la institución de la responsabilidad precontractual (v., no obstante la excepción que supone el parágrafo 246 EBGB, gracias, Gómez Pomar). Es lógico, pues, que la legislación de condiciones generales alemana sea tan compleja cuando se trata de examinar el tratamiento que corresponde a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato.
Así nos lo cuenta Rojo Ajuria en su clásica monografía sobre El dolo en los contratos, (p 151 y 165): ni el Derecho alemán, ni el common law, “han asumido la distinción entre dolo causante e incidental” ¿Cómo podría el legislador alemán de la AGB-Gesetz (y luego de los parágrafos 305 ss BGB) haber establecido que se considerará que comete dolo el predisponente que describe en una cláusula predispuesta el objeto principal del contrato de forma incompatible con las expectativas razonables del consumidor si en Derecho alemán no se acepta la distinción entre dolo causante e incidental?
Citando a Cossio, añade Rojo Ajuria
“la diferencia fundamental entre los ordenamientos que no asumen la distinción y los que la asumen es que, probado el dolo, los primeros no pueden rechazar una demanda de anulación, mientras que los segundos, sí: cuando el dolo es incidental, solo cabe la acción de responsabilidad”
En definitiva, y como dice Morales (Morales sostiene que el art. 1270 CC no recoge dos tipos de dolo de diferente gravedad, sino dos facetas del mismo: el dolo como vicio del consentimiento y el dolo como criterio de imputación de responsabilidad por daños), la diferencia no está en el supuesto de hecho (el dolo causal y el incidental no son “maquinaciones insidiosas” distintas) sino en la consecuencia jurídica: validez – nulidad del contrato vs. responsabilidad indemnizatoria.
Veremos, inmediatamente, que la aplicación de las valoraciones y remedios para el caso del dolo incidental se adapta perfectamente al tratamiento deseable de las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato que sean intransparentes. Como narra Rojo Ajuria, la figura del dolo incidental surge precisamente para evitar la nulidad del contrato. Y cita a Demolombe que dice que la distinción entre dolo causante y dolo incidental
“es lógica, porque el dolo no es una causa de nulidad del contrato, sino porque el consentimiento de la parte ha sido obtenido por fraude; por lo tanto, no se puede decir que el consentimiento de la parte se ha obtenido por fraude, cuando sea evidente que habría consentido, ¡incluso independientemente del dolo!… Es previsora, porque habría los más grandes peligros para la estabilidad de los contratos y el reposo de las familias, si se admitiese que toda clase de dolo, incluso sólo incidente o accesorio, en los contratos, pudiese convertirse en causa de nulidad
En cuanto a las dificultades para distinguir cuándo el dolo ha sido “causal” o sólo “incidental”, no se plantean en el caso de cláusulas predispuestas. El legislador las ha resuelto al señalar que se mantenga el contrato por regla general como consecuencia jurídica.
En cuanto al daño que ha de ser indemnizado, consiste en la diferencia “entre las cláusulas pactadas y las que se hubiesen pactado si no hubiese mediado el dolo. Se opta por la conservación del negocio pero eliminando esa ventaja indebidamente adquirida” (Germán Bercovitz). Esto ya lo había explicado Von Tuhr (citado por Rojo Ajuria)
<<Cuando, a falta de intimidación o dolo, el contrato se hubiera concluido en otras condiciones y la diferencia consistiera en una suma de dinero, la reparación del daño constituye el medio más adecuado para compensar la injusticia pues la impugnación que entraña la nulidad de todo el negocio produce efectos excesivos y crea una situación que en ningún caso hubiera existido. La impugnación puede producir un beneficio ilegítimo, a costa de la parte contraria, y en cierta medida representa para ella una pena.
El ejemplo de Von Tuhr es el siguiente:
Considérese el caso siguiente: por encontrarse en dificultades económicas, alguien se propone vender por 100 una acción y en virtud de dolo por parte del comprador se decide a cederla por 80; sucesivamente, a raíz de circunstancias imprevistas, el valor de la acción sube a 150: no sería justo que el vendedor pudiese impugnar la compraventa en lugar de conformarse con la restitución de los 20, que es la verdadera medida del daño que sufrió. La impugnación permitiría al vendedor conseguir un beneficio que no hubiera conseguido sin el dolo del comprador (es decir, si hubiese vendido su acción a un comprador honrado). Considero que en casos semejantes, el ejercicio de la impugnación no es admisible por ser contrario a la buena fe>>…
Y, añade Rojo Ajuria que en Derecho suizo, que tampoco tiene la distinción entre dolo causante y dolo incidental, “el juez puede rechazar (la anulación del contrato) y limitarse a reducir las prestaciones del perjudicado en la medida en la que hubiera concluido el contrato si no hubiera sido engañado”.
La interpretación correcta del art. 6 de la Directiva
Pues bien, incluso aunque aceptáramos que la consecuencia prevista en la directiva para las cláusulas abusivas (art. 6)
Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
se aplica también a las cláusulas que describen el objeto principal del contrato, aplicar el régimen del dolo incidental resultaría ajustado al objetivo de la Directiva. Obsérvese que el art. 6 de la Directiva ordena que “no vinculen” las cláusulas que articulan el engaño. Y ordena, a la vez, que se mantenga la validez del contrato siempre que sea posible. Y ordena en fin, que esas consecuencias se apliquen “en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales”.
Pues bien, como los ejemplos anteriores demuestran, afirmado el carácter no transparente de la cláusula multidivisa, del swap o de las condiciones de reembolso del fondo de inversión (y también las cláusulas-suelo), ajustar el contrato o dejar indemne al consumidor implica que las cláusulas predispuestas correspondientes “no vinculan” al consumidor (que no las ha consentido) en el sentido de que no producen efecto perjudicial alguno para el consumidor en comparación con las expectativas que razonablemente se hizo al contratar y que resultan decepcionadas por el contenido de la cláusula predispuesta, permitiendo, a la vez, mantener la validez del contrato y sin necesidad de decir que son nulas de pleno derecho.
En otro contexto, esta es también la opinión de Pantaleón:
Ahora bien, lo que sí nos enseña la jurisprudencia alemana… es la conveniencia de que, en la regulación de los vicios del consentimiento en un futuro Código Latinoamericano de Contratos, se reconociera a la parte que contrató inducida por dolo, o por error esencial causado por la infracción por la otra parte de un deber precontractual de información, el remedio, opcional a la facultad de anulación, de pedir una «adaptación del contrato» como la que se prevé en el apartado (3) del Artículo 4:105 PECL y el apartado (3) del Artículo II.- 7:203 DCFR para el caso de error común a ambas partes. … sería la manera técnico-jurídicamente correcta (y no deformar la lógica indemnizatoria que es propia de la responsabilidad precontractual) de atender a las exigencias de la razón práctica a las que obedece la repetida jurisprudencia alemana.
Conclusiones
1. El régimen de las cláusulas abusivas no se aplica, por regla general, a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato.
2. A ambas se aplican las normas cuya ratio esté basada en el carácter predispuesto y no negociado individualmente – regateado – de las cláusulas.
3. Las cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que describen el objeto principal del contrato han de ser consentidas por el consumidor. Se presume el consentimiento cuando, cumpliéndose los requisitos de inclusión (arts. 5 y 7 LCGC), su contenido es coherente con las expectativas razonables del consumidor.
4. No es posible controlar la validez de las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato sin describir previamente qué expectativas tenía el consumidor respecto del objeto del contrato.
5. Si el contenido de la cláusula predispuesta que describe el objeto principal del contrato no se corresponde con las expectativas del consumidor, el predisponente podrá probar, todavía, que la cláusula era “transparente” en sentido material, es decir que fue consentida (aunque no hubiera regateo) por el consumidor.
6. En otro caso, el contenido del contrato se ajustará a las expectativas razonables del consumidor, por regla general, eliminando la cláusula que describe el objeto principal del contrato.
7. El régimen jurídico de los remedios de los que dispone el consumidor son los propios del dolo incidental, porque incurre en dolo incidental el empresario que describe el objeto principal del contrato mediante una cláusula predispuesta de tal forma que ésta contradice las expectativas del consumidor derivadas de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato y de la configuración usual del objeto del contrato si no prueba – transparencia material – que el consumidor consintió esa configuración inusual del objeto del contrato. La maquinación insidiosa consiste, precisamente, en “predisponer” esa configuración inusual del objeto del contrato que empeora la posición económica del consumidor en comparación con la que podía esperar éste al celebrar el contrato.
8. Las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato no son, pues, nulas de pleno derecho. Su nulidad no puede apreciarse de oficio ni es imprescriptible o incaducable. Se aplica el régimen correspondiente a la anulabilidad.
9. La jurisprudencia del TJUE ha excedido el ámbito de su competencia. No es compatible con la Directiva la afirmación del TJUE según la cual, a las cláusulas intransparentes que describen el objeto principal del contrato les son de aplicación las mismas consecuencias jurídicas que a las cláusulas accesorias que, por distribuir los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor en relación con el derecho supletorio (control del contenido), son declaradas abusivas. Esta es una cuestión que la Directiva remite a los Derechos nacionales como no podía ser de otra forma dadas las enormes diferencias existentes entre ellos en lo que a los remedios para el dolo, el dolo incidental o la responsabilidad precontractual se refiere. La Directiva sólo obliga a que los Derechos nacionales garanticen que, cuando el objeto principal del contrato se describe en una cláusula predispuesta, se aseguren de que han sido consentidas en sentido estricto por el consumidor (ese es el significado del in fine del art. 4.2 de la Directiva) y proporcionen a los consumidores remedios eficaces cuando no sea el caso.
Foto: JJBose
En 2 palabras: im. Presionante.
Subrayo la coincidencia en el punto de partida del razonamiento de Alfaro (no explícito en el artículo anterior de Pantaleón): no puede identificarse, ni fenomenológicamente, ni -esto es lo que importa- jurídicamente, «adhesión» (firma) y «consentimiento». A la adhesión lo que es de la adhesión, y al consentimiento lo que es del consentimiento. La firma del contrato de adhesión sólo tiene valor probatorio de su entrega, pero no equivale a consentimiento de todo su clausulado. Sólo adquiere «valor contractual» (en tanto consentidas) las cláusulas que i) definan el objeto principal del contrato y sean transparentes; o ii) se refieran a su reglamentación jurídica y no se aparten del derecho dispositivo sin una justificación aceptable. Lo demás no puede invocarse como regla de la autonomía de la voluntad, o pacto (1255), sino como predisposición no vinculante para el adherente, es decir, como cláusula “no consentida”.
En consecuencia, una cláusula no transparente no adolece de vicio en el consentimiento, sino de falta de consentimiento, porque la firma no es consentimiento en este modo de contratación (al menos, con consumidores). Entre otras cosas porque el legislador quiere que la competencia entre las empresas del sector se centre en la relación calidad-precio, y ello requiere transparencia. Y si no hay consentimiento, la cláusula ha de considerarse como “no puesta”. A esto se le puede llamar ineficacia o se le puede llamar nulidad, pero creo que no puede considerarse un supuesto de anulabilidad ni un supuesto de responsabilidad in contrahendo determinante de indemnización. En mi opinión es un caso de nulidad relativa de pleno derecho, es decir, una nulidad de pleno derecho que sólo puede invocar el adherente y que no requiere ni una declaración de anulación por la parte ni una sentencia constitutiva de la nulidad por el juez (pero no es lugar para defender esta categoría).
Visto el caso de la predisposición no transparente de cláusulas referidas al objeto principal del contrato desde la perspectiva del artículo 1270 II CC, no puede calificarse como “errónea” la conclusión de que se trata de un dolo incidental, pues “encaja” en su definición. Sin embargo creo que es una conclusión que adolece de conceptualismo. Existen técnicas propias de la contratación por adhesión más precisas y adecuadas que suministran conclusiones más justas para los intereses en presencia, como en particular la nulidad parcial del contrato. El dolo incidental del 1270 II está concibiendo un “consentimiento viciado” (la parte engañada sabe lo que está contratando y firmando, pero contrata y firma por un ardid referido a un aspecto incidental del precio: por ejemplo, el valor del bien), pero no es lo que aquí ocurre: aquí no hay una maquinación “extra-documental” que induce a consentir, sino un añadido subrepticio en el documento contractual que se aparta de aquello sobre lo que hay consentimiento. Por eso creo que tienen razón quienes, sin dudar de la diferencia entre control de contenido (de cláusulas accesorias) y control de transparencia (de cláusulas referidas al objeto/precio), califican a las cláusulas no transparentes como cláusulas “abusivas”. Hay un abuso del poder de predisposición que no se mide por su contenido (si fueran transparentes serían irreprochables, ya beneficien, ya perjudiquen al adherente, porque habrían sido consentidas), sino por la desviación oculta respecto de aquello que sí se consintió necesariamente.
Esto justifica una nulidad/sanción como es la nulidad parcial. Apreciable de oficio si el adherente es un consumidor (pues existe un reproche jurídico objetivo a ese modo de predisposición), y susceptible de apreciación en una acción colectiva de cesación, pues del mismo documento contractual puede resultar un reproche a la inclusión de una cláusula referida al precio perdida entre el clausulado que el adherente no tiene por qué leer, y conviene “sanear” el formulario contractual: otra cosa es que en el conflicto concreto entre el empresario y el adherente, aquél demuestre que la falta de transparencia “documental” se compensó con una información clara y comprensible, en cuyo caso no es que la cláusula quede “confirmada” y deje de ser anulable, sino que fue consentida y por tanto válida desde el principio “en ese concreto contrato”.
¿Estoy seguro de lo que digo? Siempre lo estuve, pero en vista de la coincidencia (no absoluta, por cierto) entre mis tan apreciados Alfaro y Pantaleón, tengo la obligación de dudar y de someterme a explicaciones aclaratorias de lo que no haya entendido.
Con toda seguridad, el profesor Pasquau no necesita ninguna explicación aclaratoria; y sobre lo que él sostiene, nada tengo que añadir, que no expusiera ya en mi discusión con el maestro JM Miquel. Ni siquiera le pediré al profesor Pasquau que vuelva a leer su texto, a fin de comprobar si, tras hacerlo, no le parece que imputar a los demás «conceptualismo» tiene algo de «ver la paja en el ojo ajeno». Le pido solamente que intente volver a escribirlo, pero, ahora, contemplando a un empresario o profesional como adherente. La frase «a la adhesión lo que es de la adhesión, y al consentimiento lo que es del consentimiento» es de una belleza evangélica. Pero, ¿quiere decir que la adhesión no puede ser consentimiento por la naturaleza de las cosas? ¿que la adhesión no es consentimiento porque la ley (¿qué ley?) ordena que no lo sea para el Derecho? ¿o que la adhesión no puede ser, o no es, consentimiento porque lo dice el profesor Pasquau? Y algunas preguntas más: ¿Acaso dejó un consumidor de adherirse, por ejemplo, a la cláusula-suelo contenida en el condicionado general de su préstamo hipotecario, por el mero hecho de que, unas horas antes de firmar la escritura, el notario le llamó la atención sobre su existencia y le explicó perfectamente su significado jurídico y económico? ¿Por qué tendría, entonces, que quedar vinculado por dicha cláusula, si asumiéramos que adhesión y consentimiento son conceptualmente incompatibles? Se entiende, en cambio, perfectamente que una condición general de vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota de cualquier cuantía no vincule al consumidor, aunque, unas horas antes de firmar la escritura, el notario le haya llamado la atención sobre su existencia y le haya explicado perfectamente su significado jurídico y económico: porque sabemos que, respecto de las condiciones generales que regulan los derechos y obligaciones de las partes, el legislador no confía en que la autonomía privada proteja al adherente.
¿Será que lo opuesto a «adhesión» es «negociación individual», no «consentimiento»?
En fin, un día que estemos menos «conceptuales», nos preguntaremos si, para la transparencia de las cláusulas predispuestas e impuestas que se refieren a los elementos esenciales del contrato tienen, o no, buen sentido práctico: (i) el control abstracto; (ii) una nulidad (tener siempre y sin más la cláusula por no puesta) apreciable de oficio, sin posibilidad de confirmación y sin límite de plazo; y (iii) un tratamiento totalmente diferente, y en cualquier caso con una lógica distinta a la que es propia de los vicios del consentimiento (porque hubo «adhesión»), según que el adherente sea un consumidor o un empresario. Esas son, a mi juicio, las preguntas importantes.
¡¡Socorro!!
Sé que no soy el único que defiende que la técnica de la nulidad parcial es la más apropiada para hacer efectivo el control de transparencia (no añadir nada, no componer nada, no rehacer nada, simplemente quitar lo que razonablemente pueda entenderse que, aun estando en el formulario, no fue consentido). Que alguien me ayude, o seré devorado por dos gigantes… (Juro que no es “falsa” modestia, y muchos pueden atestiguar que me siento muy lejos de la excelencia -no sólo brillantez- de los Profs. Pantaleón y Alfaro).
Pero… no por ningún oráculo, sino por leerlo de otros (Alfaro, Pertíñez), aprendí y me convencí de que la firma en un contrato-formulario es adhesión, y no necesariamente consentimiento de todo lo escrito por la otra parte, por lo que no todo el contenido de un clausulado general tiene necesariamente valor contractual. Hay consentimiento (además de firma) si, dadas las circunstancias, hubo oportunidad razonable de optar por otra alternativa (exigir cambios, o no contratar con ese predisponente porque me merezca la pena el coste de comparar ese contrato con los de otros predisponentes). Bien lo dice el Prof. Alfaro: “tranquilo, firme sin leer, simplemente usted está adquiriendo algo a cambio de un precio sobre lo que debe necesariamente haber sido informado de manera suficiente”. ¿Estoy consintiendo por confianza/delegación en la otra parte? No. Estoy firmando que me han dado un papel con cláusulas que quizás en alguna ocasión debo leer, si se da el caso de que en el desenvolvimiento de la relación contractual me entra la duda sobre cómo debo comportarme, y también como prueba de que lo he recibido.
Que la adhesión no “equivalga” a consentimiento no significa que “nada” de lo que firmo esté consentido. Ni que, en opinión que me atribuye el Prof. Pantaleón, «adhesión y consentimiento son conceptualmente incompatibles». Simplemente estamos discutiendo en qué condiciones podemos hablar de consentimiento (“sobre la cosa y el precio”, art. 1262) y en cuáles no. Si no estoy muy perdido, creo que en orden a la importancia de la distinción entre adhesión y consentimiento, y su alcance, el Prof Alfaro puede echarme una mano…
En fin, si acudimos al dolo incidental, ¿por qué recuperamos la categoría de la anulabilidad? Ello sólo tendría sentido si la anulabilidad la referimos a la cláusula, y no al contrato. Es obvio que el contrato con dolo incidental no es anulable, por hipótesis. Luego si hablamos de anulabilidad/confirmabilidad, ya nos estamos refiriendo a la cláusula, con lo que situamos el problema en el ámbito de la nulidad parcial, que es lo que más me importa. Dentro de ese ámbito, la opción entre anulabilidad (parcial) o nulidad (parcial) relativa pero de pleno derecho debe tomarse en función de su mayor o menor idoneidad para resolver el conflicto de intereses típico. Y respecto de esto último, las opiniones pueden variar. Yo creo, por las razones que di en mi osado comentario, que debe facilitarse la posibilidad de suscitar de oficio la nulidad, en un declarativo o en un ejecutivo, si el adherente es consumidor (y sin indefensión para el predisponente). También creo que debe facilitarse que mediante una acción de cesación, se obtenga la “extirpación” de la cláusula que, en abstracto, pueda calificarse como alteración subrepticia del precio/prestación del contrato que resulte de lo que de manera estándar, pública, e inmediatamente perceptible, se presentó como precio y prestación por el predisponente. Estos últimos efectos no los consigue el dolo incidental, y sí la nulidad parcial. Y por supuesto, Prof Pantaleón: si después de firmado el contrato y tras conocer el “verdadero precio” resultante de su redacción, digo que me parece muy bien, ya no podré hacer valer la nulidad, porque ya hay consentimiento. Discutir si eso es confirmación o si es renuncia a la acción de nulidad o si es prestación diferida del consentimiento nos llevaría a releer el libro de Couturier y a otros laberintos conceptuales que producirían carcajadas en Cristina S. Por lo que se refiere al plazo, uf, tendría que exponer en breves líneas mi opinión sobre que la acción de nulidad (de pleno derecho) sí prescribe, y que el problema es desde cuándo comienza el plazo de cinco años (antes quince) para ejercitarla. Tampoco creo que Cristina S. me lo perdonase!
Si el adherente no es consumidor… No seré yo quien aplauda la tajante diferenciación de la Sala Primera entre uno y otro caso, a efectos del control de transparencia. Pero es verdad que puede haber razones de política legislativa (que no comparto) que impidan este control de transparencia y que, en tal ámbito, identifiquen adhesión con consentimiento, por extender el deber de responsabilidad del adherente profesional a la lectura atenta de todo el clausulado “bajo su responsabilidad”. Aún así, siempre nos quedará el 1258, como sugiere un interesante “obiter dictum” de un par de sentencias de la Sala 1ª… E incluso, como mal menor, ¡¡el 1270.2 CC!! (que ahora sí, pasaría a primera línea al no disponer de recursos más específicos y apropiados)
Mi opinión, defendida por escrito con cierto empecinamiento, es que asignar el control de transparencia de las condiciones generales al solo caso del adherente consumidor es un artificio.
Seguro que Fernando Pantaleón me cree si le digo que al próximo embate es seguro que tiro la toalla. No me arrepiento, de todas formas, de haber provocado ese embate, porque la mejor manera de modificar la propia manera de pensar es estar dispuesto a exponerla frente a quien puede cambiártela.
Saludos cordialísimos.
¡Vaya!, una ardua ascensión al cielo de los conceptos para acabar concluyendo que sólo hay «consentimiento de los contratantes» en el sentido del artículo 1261.1º CC: «si, dadas las circunstancias, hubo oportunidad razonable de optar por otra alternativa (exigir cambios, o no contratar con ese predisponente porque me merezca la pena el coste de comparar ese contrato con los de otros predisponentes)».
¿Parece Derecho un poco «líquido» (be water my friend), no? ¿Qué les decimos a nuestros estudiantes, por ejemplo, sobre la intimidación como vicio del consentimiento?
¿No habría sido más fácil para todos, profesor Pasquau (y disculpe, en su caso, la impertinencia) que Usted nos hubiera dicho que, a pesar de que el control de transparencia de las condiciones generales referidas a los elementos esenciales del contrato y el control de contenido o abusividad de las condiciones generales que regulan los derechos y obligaciones de las partes se hallan, funcionalmente, en las antípodas el uno del otro, Usted considera preferible (con el apoyo del Derecho alemán y del TJUE) que reciban, en lo que a las consecuencias jurídicas respecta, el mismo rotundo tratamiento, en vez de tratar de actualizar para el primero la blanda antigualla del artículo 1270.II CC?
Pero no puedo terminar sin agradecerle mucho que haya Usted llegado finalmente a admitir un hueco, en el ámbito de la contratación entre empresarios, para la aplicación de tan añejo precepto…, a pesar de que, conceptualmente, no haya consentimiento del empresario adherente… ¿o sí? Cordialísimos saludos igualmente.
Si eso es tan difícil de explicar, la directiva debería ser más transparente, y aclararse más ella misma, porque llegamos a unos términos en que no entendemos nada de lo que dice la doctrina. Solo que me rebajen lo que tengo que pagar.
No sé si he tenido el placer de conocerla, pero permítame felicitarla: es uno de los comentarios más geniales que he podido leer en este Almacén. Y entono, por supuesto, el «mea culpa» que me pueda corresponder.
Miguel: la cláusula predispuesta que describe el objeto principal, dices «se aparta de aquello sobre lo que hay consentimiento» ¿cómo sabes sobre qué hay consentimiento? Porque «miras» a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, a las expectativas del consumidor a la luz de esas circunstancias y compruebas que la cláusula predispuesta no traduce (en forma escrita) esas expectativas sino que las contradice. Es esa contradicción la que justifica que «no valgan» y es esa conducta del predisponente la que nos permite calificarla como una «maquinación insidiosa». Si ud está incluyendo una cláusula predispuesta que contradice mis expectativas, debe usted dejármelo tan claro que yo pueda renunciar a contratar y dirigirme a la competencia.
Lo que sé (por haberlo aprendido de ti hace muchos años) es que una cláusula sobre el precio/objeto que no sea clara y comprensible y/o que esté escondida o ubicada de manera que no se haya llamado la atención del adherente sobre ella, no está consentida por el (solo) hecho de haber sido firmada (recuerdo que tú decías que el clausulado general era poco más que una especie de «manual de instrucciones del contrato»…). El parámetro de contraste para calificar la cláusula como no consentida pese a la firma puede ser perfectamente la definición del objeto del contrato que se presenta por cualquier medio de manera estándar (en el propio formulario contractual o en su acreditable actividad promocional pública). Salvo, obviamente, que el predisponente acredite que en el caso concreto sí hubo consentimiento («informado»). Por eso digo que una cláusula sobre el objeto/precio puede ser calificada como no transparente también de manera estándar, correspondiendo en al caso al predisponente la carga de la prueba del consentimiento (carga que no queda acreditada con la firma). La apreciabilidad de oficio de la nulidad de la cláusula nunca puede causar indefensión al predisponente, que ha de tener oportunidad procesal de defender su validez (es decir, de defender que fue consentida)
Y, como la cláusula predispuesta que describe el objeto principal del contrato puede contradecir o decepcionar las expectativas del consumidor de muchas formas y con diferente envergadura y efectos, la «herramienta» de la nulidad de pleno derecho no es una herramienta ajustada para resolver el problema. Mucho mejor la más flexible del dolo incidental: ajustemos el contrato a las expectativas del consumidor.
Suprimamos (anulemos) lo que no está consentido (según valoración estándar salvo prueba específica), y quedará válido el contrato tal y como lo consintió (o debió consentirlo) el adherente. Y limpiemos el formulario contractual de esa cláusula. Y restituyamos lo pagado con apoyo en una cláusula escrita pero no consentida. Y suscitemos de oficio la cuestión de su validez si el adherente es un consumidor: tanto en un declarativo como en una ejecución. No hay que indemnizar daño (¿con qué plazo?), es un problema de inexigibilidad o de restitución de lo que no tiene apoyo en una obligación contractual. Claro que hay maquinación, Jesús, yo no digo que no. Pero dentro de las muchas maquinaciones, a esta la podemos llamar «abuso» del poder de predisposición. Lo que digo es que ese remedio (el dolo) resulta mucho más lejano (genérico) que el cercanísimo (especial) de la nulidad parcial, y que las consecuencias propias de uno u otro remedio aconsejan, en términos generales, la severa herramienta de la nulidad frente a la flexible y favorecedora de la litigiosidad herramienta de la indemnización. De todas formas, seguiré pensando, no te quepa ninguna duda.
Carrasco perera esta de acuerdo con alfaro, citándole a us ed, profesor pasquau: http://blog.uclm.es/cesco/files/2017/03/Prescripcion-accion-restitutoria-clausula-suelo.pdf
Creo que no está Usted en lo cierto. El profesor Carrasco se adhiere la tesis, que tiene hoy en el profesor Cámara su más insistente defensor, de que el control de transparencia material o cualificada ha de reconducirse al control de inclusión o incorporación conforme a los artículos 5 y 7 LCGC (tesis que no cuenta ni siquiera con el apoyo del Derecho alemán y del TJUE); pero para luego idear una consecuencia jurídica para la falta de transparencia diferente de la no inclusión o no incorporación de la cláusula intransparente: la consecuencia que sería propia de los vicios de consentimiento, si bien con una construcción de la anulabilidad que, quizás fuera la de los autores del Código Civil y que han sostenido juristas muy prestigiosos (desde don Federico de Castro y como también JM Miquel), pero que no se parece en nada a la que es dominante en el Derecho comparado y recogen todos los textos del llamado «soft law».
Pero comprendo que, ya, hasta los esforzadamente interesados en la cuestión se pierdan en un maremagnum de opiniones doctrinales cada vez más difíciles de comprender. Entono, de nuevo, el «mea culpa» que en ello pueda corresponderme.
Pero permítame (Sampisg) añadir una cosa más. Parece que el profesor Carrasco lleva al extremo de predicar la anulabilidad o nulidad relativa (en su denominada concepción «funcional») como la consecuencia jurídica adecuada también para las condiciones generales abusivas (en el marco del control de contenido), sobre la base de que, también en ese ámbito, sólo se tutelarían intereses privados. Si he entendido bien a dicho profesor, eso me parecería profundamente erróneo: en el control de las condiciones generales abusivas existe un interés público evidente de «protección de las instituciones jurídicas» (Lindacher, en palabras que gusta recordar J. Alfaro), que justifica plenamente su control de oficio: el Derecho no puede permitir que, donde la autonomía privada (el mercado) no puede proteger eficazmente a los consumidores (i.e., en el ámbito de las condiciones generales sobre los derechos y obligaciones de las partes), el poder cuasi-normativo de los empresarios predisponentes pueda campar por sus respetos por la ignorancia o la falta de interés de los consumidores adherentes afectados.
Según mi leal saber y entender, se habla del elemento esencial del contrato llamado consentimiento, al que se trata de conjurar para validar las cláusulas que se refieren a la adecuación entre precio y retribución del contrato. Existen otras visiones y otros preceptos que matizan la validez.
Sobre una base doctrinal, se podría cuestionar si la aplicación de esas cláusulas en un contrato marco o de adhesión, constituye un fenómeno jurídico-económico que trasciende las relaciones bilaterales entre empresario/profesional y consumidor, puesto que los intereses económicos en juego no son únicamente los de las partes contratantes.
El contrato, no sólo es un documento perfeccionado, también existe una regulación que vincula a su comercialización, información, normas de intervención de diferentes organismos públicos (Banco de España …), y su contenido ha de tener en cuenta la realidad socio-económica. Se puede avanzar en su contexto, sin dejar de lado su contenido.
Desde esa perspectiva, los jueces no se están limitando a analizar cuestiones que afectan al consentimiento (confrontación del consentimiento -inexistente/viciado vs válido/eficaz-) porque en los contratos de adhesión, como fundamento para «aplicar/inaplicar» las cláusulas perjudiciales para el consumidor, y cuestionando “la adecuación entre precio y retribución», existen otros factores que prevalecen, y no pueden desconocerse.
De este modo, el Código civil ya tiene muchos preceptos (3.1., 6, 7…) que señalan el camino de la justicia material (STS23.12.15) como objetivo del ordenamiento jurídico. De este modo, antes que los arts. 1261 y 1270, está el Art. 1255. «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.»
Es el orden público el que debe limitar la aplicación de cláusulas consentidas y válidas (a priori) que se refieren a la adecuación entre precio y retribución del contrato, y el juez nacional debe actuar bajo el principio de «intervención positiva» corrigiendo de oficio los desequilibrios económicos que se pueden producir en esta materia. Nada obsta para que se aplique un criterio objetivo de nulidad por contravención del art. 1255 Cc. Se trata de un imperativo legal que faculta al juez para actuar de manera reforzada y proteger el orden público.
El juez no puede desconocer ese importante principio cuando tiene que aplicar la Directiva, y comprobar, antes y después, de examinar las cláusulas, si se trata de un fenómeno particular o inter-partes o afecta al interés general.
A mi modo de ver las cosas, y vista la exposición del TS en los antecedentes que motivan la petición de cuestión perjudicial al TJUE (auto 8-2-17) cuando señala que se iniciaron 587.995 procesos especiales de ejecucio?n hipotecaria, algo de orden público debe haber.
Si, me pierdo un poco, pero no es culpa de ninguno de ustedes, admirados profesores.
Me parece disparatado aplicar la doctrina de los vicios del consentimiento en una acción colectiva de cesación de condiciones generales. Eso sí que no lo ha sostenido nadie. Tampoco tiene sentido aplicar la doctrina del dolo incidental cuando nadie pide una indemnización de daños y perjuicios, como muy bien apunta Pasquau.
En cuanto a la llamada acción de nulidad, Fernando, esa es justamente la expresión que utiliza el Código civil como rúbrica de la sección en los arts. 1300 – 1313, que, por tanto, es la que merece respeto y observancia, y no la de otros Derechos y menos la de textos carentes de vigencia positiva. Basta comparar el art. 1290: Los contratos VÁLIDAMENTE celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley con el art. 1300 -que habla de los contratos «que adolezcan de algunos de los vicios que los INVALIDAN con arreglo a la ley»- para comprender que esa idea de la llamada anulabilidad, que pareces compartir, es absolutamente errónea, como con toda razón sostuvieron De Castro y Delgado Echeverría. Mi opinión, que te expliqué hace años, la puedes ver por escrito en la voz «Anulabilidad» de la enciclopedia Civitas.
Por otra parte, también comprendo que un abogado defienda la tesis que más convenga a su cliente. Si se trata de defender la irretroactividad, hay que decir que los predisponentes eran de buena fe, si lo que importa es llevar el tema a la acción con el plazo de prescripción/ caducidad más corto, pues entonces conviene decir que eran dolosos para aplicar o los vicios del consentimiento ( cuatro años+ caducidad, según algunos) o bien sostener que en caso de dolo incidental la responsabilidad es precontractual, y así aplicar el plazo de prescripción de un año.
«Me parece disparatado aplicar la doctrina de los vicios del consentimiento en una acción colectiva de cesación de condiciones generales»
No puedo estar más de acuerdo. Pero es que en el texto se dice que, en relación con las cláusulas que describen el objeto principal del contrato, las acciones colectivas carecen de sentido (no sólo la doctrina de los vicios del consentimiento) sino la propia pretensión de declarar ¿qué? respecto de una cláusula que regula el objeto principal del contrato. Si aceptamos que «transparencia» y «legible y comprensible» significa, en el ámbito de las cláusulas que describen el objeto principal del contrato algo distinto de lo que significan a efectos de la aplicación de la regla contra proferentem, una acción colectiva contra una cláusula predispuesta que describe el objeto principal del contrato solo tendría sentido para PROHIBIR determinados contratos: los que tengan por objeto lo que se describe en la cláusula.
En una acción individual, lo que pide el consumidor (la causa de pedir) es que se «ajuste» el contrato a sus expectativas. Si celebró un contrato a interés variable, que sea un contrato a interés variable. La forma de ajustar – se dice en el texto – el contrato a las expectativas del consumidor más simple es eliminar la cláusula predispuesta que describe el objeto principal del contrato de forma contraria o distorsionada respecto de dichas expectativas. Pero habrá casos en lo que proceda sea mantener la validez de la cláusula eliminando, únicamente, una parte de la misma o modificándola de cualquier otra forma. Pero esto no es lo relevante. Lo relevante es que el objetivo del consumidor, en relación con las cláusulas que describen el objeto principal del contrato es obtener, ni más ni menos, aquello que contrató.
Permitáseme terminar, por mi parte, volviendo brevemente a lo conceptual, a ver si consigo de verdad convencer a un interlocutor tan autorizado y, a la vez, respetuoso como el profesor Pasquau:
Si las condiciones generales (sobre los derechos y obligaciones de las partes) abusivas no vinculan a los consumidores adherentes (son nulas de pleno derecho, deben tenerse por no puestas), no es porque no hayan sido consentidas por ellos (no es porque la adhesión no sea consentimiento), sino porque, en los términos del artículo 1.255 CC, son contrarias a la ley y al orden público económico (art. 51 CE). El legislador no quiere que juegue la autonomía privada en un ámbito en el que el mercado, la libre competencia entre predisponentes, no puede proteger eficazmente a los consumidores adherentes. Les dice, por tanto, a éstos: «no perdáis el tiempo en leer las condiciones generales sobre los derechos y obligaciones de las partes, que ya os protejo yo imperativamente (e incluso de oficio)». Les dice a los empresarios predisponentes: «nada vais a ganar con llamar la atención de los consumidores adherentes sobre la existencia de condiciones generales abusivas y explicarles perfectamente su significado jurídico y económico».
Cabalmente los contrarios son los mensajes del legislador a predisponentes y adherentes cuando las condiciones generales se refieren a los elementos esenciales del contrato. Para estas, puede y debe jugar la autonomía privada, porque en ese ámbito el mercado, la libre competencia entre predisponentes, sí puede resultar eficiente para los adherentes. El mensaje a los predisponentes es ahora: «sed transparentes: evitad que la adhesión (el que hagáis uso de condiciones generales) comporte que el consentimiento del concreto adherente adolezca de un vicio o defecto de información sin el que no habría celebrado el contrato, o no lo habría hecho en los términos en que lo celebró». Y el mensaje del legislador a los adherentes es ahora bastante tradicional: «lee y/o atiende a la especial información que recibes, compara y, si encuentras algo mejor, cómpralo; y si el predisponente no fue transparente contigo, ahí tienes los artículos 1269 y 1270.II (salvo que prefieras 1270.I) CC».
En fin, que los dioses del Derecho me libren de contradecir en algo al profesor don Federico de Castro. Me limitaré a mencionar que el vigente artículo 293 CC, que habla de actos jurídicos «anulables (no «nulos») … de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes de este Código», no existía cuando tan insigne maestro escribió. Y seguramente no sólo merecen respeto y observancia los artículos del Código Civil con más de cien años de antigüedad.
Una cláusula no transparente por ser contradictoria, ininteligible, con intransparencia de primer grado, que no afecte a la esencia del contrato, podrá ser eliminada.
Pero una cláusula transparente de primer grado, que en sí es completamente inteligible, y que no es sorpresiva, ni puesta de rondón, que afecta a la esencia del contrato… ay, el telediario se ha colado en todos los foros.
Una cláusula transparente, no sorpresiva, que participa de la esencia del contrato, en una acción que inicialmente era sobre abusividad, y que en un salto mortal se cambió en la última instancia a la de la transparencia, pero no una transparencia de primer grado, sino una transparencia de segundo grado, y que afecta a una multitud de préstamos, que se introduce en la mente de un prestatario abstracto… uf… eso más bien exige el estudio de cada caso por una vía que no es la acción de cesación…
Si desdoblamos la palabra transparencia podemos obtener infinitas clasificaciones de tal vocablo, y resolver lo que nos parezca oportuno: transparencia formal, transparencia material. Transparencia de primer grado, de segundo grado, de tercero, y así hasta el infinito. Transparencia accidental, transparencia esencial. Transparencia parcial, transparencia total. Transparencia univalente, transparencia polivalente. Transparencia nuclear, transparencia periférica.
Una cláusula transparente es que se entiende, que no se necesita interpretación para comprender su significado.
Y si aunque se entienda,el resultado que se obtiene por su aplicación es perjudicial para el particular, la cláusula será transparente pero está afectada de engaño por el predisponente, es decir de dolo.
Y si por las circunstancias sobrevenidas mundiales esa cláusula genera un grave desequilibrio, se aplicará la regla «rebus sic stantibus».
Eso era el derecho civil .
En primer lugar, si alguien se ha sentido ofendido por mis comentarios, quiero aclarar que no ha sido mi intención. Tampoco yo me siento ofendido por algunos comentarios, que entiendo han sido hechos en términos de estricta defensa, como se suele decir.
En segundo lugar, en cuanto al excursus sobre la anulabilidad, la cuestión, profesor Pantaleón, no es de palabras, como «anulable» ( art. 293 en redacción de 1983) o «pueden ser anulados» ( art. 1300 redacción de 1889) , sino que se refiere a si los contratos celebrados, por ejemplo, sin la preceptiva intervención del curador ( como dice el citado art. 293) o con vicios del consentimiento ( error, dolo, violencia, intimidación) son contratos válidamente celebrados y consecuentemente la «anulabilidad» debe invocarse por vía de acción/reconvención o, por el contrario, no son contratos válidamente celebrados y consecuentemente cabe también por vía de excepción, como yo entiendo de acuerdo con De Castro, Delgado y Parra Lucán, Carrasco y otros, como también diversas sentencias del Tribunal Supremo desde los años 80 del siglo pasado. También, el borrador del marco común de referencia, admite la invocación de la anulablidad por vía de excepción. Además, se sigue también que la sentencia no sea constitutiva, porque no transforma lo válido en nulo. Así mismo, se entiende que lo que prescriba- no caduque- sea la acción de restitución, no la declaración de nulidad.
También me gustaría dejar claro que la protección de los consumidores no es «populismo consumerista», sino un mandato constitucional ( art. 51 CE) igual que la protección de la vivienda ( art. 47 CE). Conforme al art. 53 CE: «3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Además, es un principio del Derecho de la Unión europea.
También es claro que la sanción de las cláusulas abusivas protege a los competidores y que, en definitiva, se trata de normas que protegen el buen funcionamiento del mercado. Las primeras palabras de la exposición de motivos de la Directiva afirman : «Que de este modo se verá estimulada la competencia».
Me parece digna de alabanza la sentencia del pleno de la sala primera delTribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 en una acción individual sobre cláusula suelo. Esta sentencia deja las cosas muy claras y merece ser seguida. No hay que buscar complicadas soluciones diferentes de las que se contienen en esta sentencia.
También querría referirme a la llamada integración de la laguna contractual provocada por la nulidad de la cláusula abusiva.
Las preguntas condicionan las respuestas. Si se pregunta: ¿El juez que declara la nulidad de una cláusula abusiva puede integrar el contrato ? La respuesta partirá del supuesto siguiente : al juez se le ha pedido con apoyo en la cláusula nula y por eso ha declarado su nulidad.
Otra cosa será, si se le ha pedido conforme al derecho dispositivo.
También la cuestión es diferente en un juicio declarativo o en un procedimiento de ejecución apoyado en un título con una cláusula nula en la que se fundamente la ejecución.
Pongamos por ejemplo una cláusula de vencimiento anticipado nula. A mi me parece claro que no se puede ejecutar por cantidades no vencidas conforme al título ejecutivo.
Pero nadie dudará de que el acreedor pueda dar por vencido el préstamo por incumplimientos resolutorios conforme al art. 1124 y obtener una sentencia de condena, En este caso, el acreedor no ha invocado la cláusula nula, ha procedido a invocar el derecho dispositivo y su acción será estimada. Lo mismo cabe decir respecto de los intereses moratorios.
Por tanto, la cuestión se ha de centrar en si cabe que el juez estime- con otro fundamento- una demanda basada en una cláusula nula. Yo creo que esto es lo que niega el TJUE. No niega, obviamente, que se pueda demandar con base en el derecho aplicable, descartada la cláusula nula. Lo que se niega es el juego con dos barajas.
En el Derecho alemán, hay que tener en cuenta que el control de contenido no se refiere solo a los contratos entre empresarios y consumidores. También se aplica a contratos entre empresarios, a los que, en cambio, no se aplica la Directiva. Esto también hay que tenerlo en cuenta.
La sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 se emitió en una acción colectiva – no individual- de cláusula suelo.
Una de las cláusulas suelo examinadas decía:
«El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún
caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual.»
Y la propia sentencia dice que la cláusula suelo, examinada de forma aislada, es una cláusula válida:
«Punto 203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.»
Y que la cláusula suelo, examinada de forma aislada, es transparente de primer grado:
«209. Como hemos indicado, las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos.»
Pero que no es transparente de segundo grado porque realmente no se alcanzaba a comprender su sentido económico y jurídico, y que el interés iba a bajar y el consumidor no podía imaginar que iba a tener que abonar el suelo establecido (por otra parte, de ordinario, 2 puntos o 2,50 puntos más que el Euribor).
Por descontado es preciso proteger al consumidor. Ahora los bancos no se comportan como hace 30 años, yo aprecio una falta de sentido moral en los mandos .
Hasta hace pocos años, nunca había visto casos en que se reclamara todo lo escrito hasta la última coma por una entidad bancaria. También lo achaco en una parte a la externalización: antes los abogados de plantilla eran sensatos, y ayudaron a salir adelante a muchas economías que en momentos duros necesitaban un poco de oxígeno.
Me alegro que los consumidores reclamen y se levanten. Y deseo que se promulguen más leyes que les protejan, especialmente en las rachas en que no pueden atender sus deudas. No obstante, este tema exige una ponderación adecuada, que no se puede resolver en mi opinión por una simple y categórica fórmula matemática colectiva.