Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción: cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que describen el objeto principal del contrato y cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que regulan los derechos y obligaciones de las partes

Hace ya algunos años dije que la cuestión más relevante del Derecho de las condiciones generales que no había quedado completamente resuelta era la del régimen jurídico aplicable a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato. Los últimos acontecimientos han puesto de relieve que sigue sin resolverse la cuestión. No es ya que no sea fácil decidir si una cláusula predispuesta describe el objeto principal del contrato o no (por ejemplo, todas las cláusulas que adaptan el precio del contrato al paso del tiempo en contratos de duración no son, claramente, cláusulas que describan el objeto principal del contrato). Es que, a estas alturas, seguimos sin saber a ciencia cierta, cuál es el régimen jurídico aplicable a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato.

En otras ocasiones he explicado que es un error con consecuencias muy graves extender la aplicación de las normas que regulan las cláusulas abusivas (esto es, las cláusulas predispuestas que se apartan o completan el régimen legal supletorio de un contrato distribuyendo derechos, obligaciones y riesgos en perjuicio del consumidor) a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato. Es obvio que a las segundas no se les aplica la regla princeps de las primeras: las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato no están sometidas a control del contenido (art. 4.2 Directiva 13/93). Y si no se aplica la regla principal ¿por qué habrían de aplicarse las demás?

La característica común a unas y otras es su carácter predispuesto para una pluralidad de contratos o, lo que es lo mismo, su carácter “no negociado individualmente”. Para evitar errores, hay que señalar inmediatamente que “no negociadas individualmente” significa algo mucho más preciso que “seleccionadas” racionalmente por el consumidor. Como expliqué largamente hace muchos años, en el siglo XXI, los contratos no son objeto de negociación individual en el sentido de que no se regatea como si estuviéramos en un zoco. Los consumidores hacen “shopping”, es decir, eligen entre las ofertas existentes en el mercado. Por tanto, “no negociado individualmente” significa “regateado” como se deduce, a contrario, del hecho de que se afirme que las cláusulas predispuestas se consideran «impuestas” cuando, como dice el art. 1.1 LCGC el consumidor “no haya podido influir materialmente” sobre su contenido. (v., Pablo Ferrándiz, Cuestiones de prueba en materia de cláusulas abusivas)

De manera que tenemos dos rasgos desde los que partir para determinar el régimen jurídico de las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato: por un lado, que no se someten a control del contenido pero, por otro, que son cláusulas predispuestas. De estos dos rasgos se deduce, como núcleo de la regulación de estas cláusulas el de estar sometidas a un requisito de transparencia reforzada. Su validez – oponibilidad al consumidor – depende de que hayan sido incorporadas «transparentemente» al contrato.

Si la cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato se ha incorporado «transparentemente» al mismo, ¿qué la diferencia de una cláusula «negociada individualmente»? Nada, al menos en lo que al régimen jurídico se refiere. Un ejemplo nos lo proporciona la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017. Y es lógico pensar que, en la mayor parte de los casos, no hay diferencia entre una cláusula que describe el objeto principal del contrato de forma transparente y una cláusula negociada individualmente (objeto de regateo). En ambos casos, deja de aplicarse el Derecho “especial” de las cláusulas predispuestas y se aplica el Derecho general de los contratos in totum.

Es más, es probable que ambos juicios (si la cláusula es transparente o si fue producto de un acuerdo individual – negociada individualmente) no puedan realizarse de forma separada, esto es,  para determinar si ha sido incorporada al contrato de forma transparente – en sentido material – lo razonable es preguntarnos si, respecto de la cláusula que describe el objeto principal del contrato, el consumidor dio su consentimiento en el sentido del art. 1261 CC y no, simplemente, si se “adhirió” a ella. Recuérdese que la idea de “imposición” no implica el ejercicio de fuerza o coacción por parte del predisponente, simplemente se trata de examinar si el consumidor pudo influir en la inclusión de la cláusula en el contrato y, recuerden también, que la principal influencia de los consumidores en el “objeto principal del contrato” no consiste en contribuir a la redacción de la cláusula, sino en su capacidad para renunciar a celebrar el contrato en esos términos y dirigirse a la competencia para obtener el bien o servicio de que se trate. Por tanto,

 

una primera conclusión

es que, en relación con las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato, el análisis que hay que realizar para determinar su validez es si fueron consentidas en sentido estricto por parte del consumidor o si, por el contrario, hay que entender que el consumidor se limitó a «adherirse» a ellas como lo hizo con el resto de las cláusulas predispuestas.

En relación con las demás – las cláusulas que regulan aspectos accesorios del contrato – es irracional regatear, negociarlas individualmente. El predisponente las ha predispuesto, precisamente, para ahorrarse el coste de la negociación individual. Y, para el adherente, la cláusula es irrelevante. No afecta a su decisión de contratar y el legislador le ha “prometido” que no le perjudicará en sus derechos y obligaciones porque será sometida a control del contenido. Por tanto, será un caso realmente excepcional el de, por ejemplo, una cláusula de derecho aplicable (el contrato se regirá por el Derecho danés) o de fuero (serán competentes los tribunales de Hamburgo) o de transmisión del riesgo (el riesgo de pérdida de la cosa se transmitirá al consumidor desde la celebración del contrato) que pueda considerarse como “negociada individualmente”. Por el contrario, no será infrecuente el caso de una cláusula que describe el objeto principal del contrato que, a pesar de estar predispuesta, haya sido negociada individualmente.

Se confirma, pues, que el control de las cláusulas predispuestas referidas al objeto del contrato es un control del consentimiento del adherente mientras que, en relación con las demás, es un control del contenido de la regulación predispuesta.

A las primeras nos referiremos, en adelante con esa larga expresión: “cláusulas que describen el objeto principal del contrato”. A las segundas, como cláusulas accesorias. Nos basamos en el art. 4.2 de la Directiva que se refiere “a la definición del objeto principal del contrato” y “a la adecuación entre precio y retribución, por una parte (y)… a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra”.

 

Una segunda conclusión

es que si queremos aplicar una misma regla jurídica a unas y a otras, estas reglas deben estar basadas, necesariamente, en una de estas dos características: en su carácter predispuesto y en la ausencia de “regateo” o negociación individual. Por ejemplo, podemos aplicar a ambas las normas sobre incorporación al contrato (¿cuándo se considera incorporada a un contrato una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente?); podemos aplicar a ambas las normas sobre interpretación (¿cómo han de resolverse las dudas que genere la interpretación de estas cláusulas?). Y poco más, como veremos a continuación. Porque, en todo lo demás, las diferencias entre cláusulas que describen el objeto principal del contrato y las cláusulas accesorias lo impiden.

 

La validez de las cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que describen el objeto principal del contrato

Examinemos con más detalle la primera conclusión (las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato están sometidas a un control de transparencia que tiene por objeto asegurar que el consumidor la consintió en sentido estricto).

En relación con el objeto principal del contrato, el legislador no puede ni quiere sustituir a las partes. Por tanto, el objetivo del legislador respecto de las cláusulas predispuestas que describan el objeto principal del contrato será el de evitar que la predisposición y la ausencia de negociación individual perjudiquen al consumidor porque su contenido no se corresponda con el objeto principal del contrato que el consumidor ha querido contratar. Las cláusulas correspondientes han de ser, pues, sometidas a un control de coherencia o consistencia con el objeto del contrato que el consumidor creía razonablemente que estaba celebrando.

Por tanto, es imprescindible que podamos determinar qué creía estar contratando el consumidor. Si no podemos hacernos una idea de lo que el consumidor creía que estaba contratando, no podremos comparar esas expectativas con el contenido de la cláusula predispuesta que describe el objeto principal del contrato para, tras la comparación, decidir si la cláusula debe considerarse válida o no. Porque, repetimos, la fuente de su validez se encuentra en que hayan sido consentidas por el consumidor en sentido estricto, esto es, su coherencia o consistencia con las expectativas del consumidor a la luz de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.

Sólo en la medida en que sean coherentes con estas expectativas, las cláusulas predispuestas serán válidas. Si no es posible hacernos una composición de lugar sobre lo que el consumidor creía estar contratando, es imposible decidir si la cláusula es válida o no. No hay tertium comparationis. Lo que es razonable es considerar que, en principio, la cláusula reproduce las expectativas de las partes, también la del consumidor, pero si el consumidor lo niega y, efectivamente, el contenido de la cláusula no se corresponde con las expectativas típicas de un consumidor en abstracto colocado en esa situación, el predisponente deberá probar que el consumidor conoció y comprendió el alcance y significado de la misma precisamente porque, dado su carácter predispuesto y no negociado individualmente, no hay por qué presumir que el consumidor la tuvo en cuenta al formarse sus expectativas sobre el contrato celebrado.

Piénsese en las cláusulas-suelo. Su validez depende de que su contenido – un límite mínimo a los intereses pagaderos en un crédito a interés variable – se corresponda con las expectativas del consumidor que contrató el préstamo, un préstamo a interés variable. ¿Cuáles son éstas? Que el tipo de interés del préstamo varía con la variación del tipo de referencia – el euribor – en principio, sin límite. Ergo, una cláusula-suelo no se corresponde con las expectativas del consumidor que contrata un préstamo a interés variable. Por tanto, para que “valga” semejante pacto, es necesario que haya sido consentido por el consumidor. Bien porque se “regateara” al respecto (hubiera una negociación particular al contratar), bien – en la generalidad de los casos – porque el banco la incluyera en una cláusula predispuesta pero pueda probar que el consumidor conocía su existencia y alcance, de modo que tomó su decisión de contratar por considerar que la cláusula-suelo le convenía por cualquier razón (porque así conseguía un tipo de interés más bajo o porque había también un “techo” o porque, si no, tendría que pagar una prima de seguro de tipos de interés).

O piénsese en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 de la que me he ocupado en otro lugar. El Supremo le dice a Telefonica que no puede cobrar por un servicio que sus clientes no han solicitado (servicio de identificación de llamadas) y que Movistar ofrecía gratuitamente – sin pedírselo los clientes –. Si quiere cobrar, viene a decir el Supremo, ha de recabar el consentimiento expreso a sus clientes. Ni siquiera es suficiente que les dé derecho a terminar el contrato si no lo quieren. Movistar ha de cumplir sus contratos y el contrato incluía gratuitamente el servicio de identificación de llamadas entre “los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida” de la tarifa que pagaban los clientes. Si, a partir de un momento, este “servicio” deja de proporcionarse como contrapartida de la tarifa y es objeto de una tarificación adicional, Movistar ha de pedir el consentimiento del consumidor y éste no puede deducirse del silencio de los consumidores a una comunicación estandarizada de Movistar.

Sólo resta añadir que, en relación con las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato es irrelevante que sean objetivamente beneficiosas o perjudiciales para el consumidor como debe ser cuando lo que estamos examinando es si el consumidor dio su consentimiento o no a la cláusula. Si la cláusula vale porque fue consentida, su contenido es, en principio, irrelevante.

 

La validez de las cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que regulan los derechos y obligaciones de las partes (accesorias)

Respecto de las demás cláusulas – las “accesorias” – el legislador no quiere que el adherente las tenga en cuenta a la hora de decidir si contrata o no. El control del contenido tiene, precisamente, esa función: sustituye al control del consentimiento (control que se limita a las normas que se refieren a la «inclusión» o «incorporación» de las cláusulas predispuestas a un contrato concreto y de las que no nos ocuparemos aquí). Si el contenido de las cláusulas accesorias es conforme con el Derecho supletorio, valdrán; si su contenido es disconforme con el derecho supletorio en perjuicio del adherente, no valdrán. Su validez, pues, no depende de que sean consentidas. Y es ésta una regulación eficiente porque hay pocas ganancias para el bienestar de la Sociedad de que los consumidores “seleccionen” las cláusulas accesorias. Si la competencia actúa sobre ellas, los empresarios las “sacarán” del formulario contractual y las reflejarán en la publicidad o las comunicarán individualmente al consumidor si creen que eso les hará ganar clientes.

Las consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato

Tal como resulta de lo que acabamos de exponer, en todas las cuestiones que no van ligadas al carácter predispuesto y “no negociado individualmente” el régimen jurídico de las cláusulas que describen el objeto principal del contrato y el de las cláusulas que hemos llamado accesorias no tiene por qué – no debe – ser el mismo. Los que opinan que debe ser el mismo incurren en parecido error al de que aquellos que extendían a la “acción individual de responsabilidad” el régimen de la acción social de responsabilidad de los administradores sociales: confundir la forma y la sustancia. La forma de las primeras y de las segundas es la misma (predisposición y no negociación individual). La sustancia no puede ser más diferente: las primeras “valen” porque han sido consentidas, las segundas valen si su contenido coincide con el derecho supletorio. Sólo serán aplicables a ambas las reglas jurídicas basadas en su carácter predispuesto y no negociado individualmente. Y no serán aplicables a las primeras las demás reglas jurídicas aplicables a las segundas.

Como (i) ha sugerido recientemente Pantaleón; (ii) hemos explicado ampliamente en otra entrada y (iii) resulta de la falta de regulación detallada en la Directiva 13/93 – que se limita a decir que las cláusulas que describen el objeto principal del contrato deben ser legibles y comprensibles, el régimen jurídico de las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato no se encuentra ni en la Directiva ni en la Ley de Consumidores. Ni en materia de control del contenido, que constituye el núcleo del derecho especial de las cláusulas predispuestas – no se aplica el control del contenido a las cláusulas que describen el objeto principal del contrato – ni en materia de las consecuencias de la falta de consentimiento del adherente.

Como hemos adelantado, el hecho de que una de las partes describa el objeto principal del contrato mediante una condición general no es irrelevante. Si bien no justifica que apliquemos a estas cláusulas el control del contenido propio de las cláusulas predispuestas accesorias sí que justifica que el legislador “derogue” la regla general – basada en el principio de autorresponsabilidad –  aplicable a los contratos cuyas cláusulas son producto de la negociación individual con influencia de ambas partes en su redacción y que se formula afirmando que “el que firma, se vincula”. Es decir, justifica que el legislador no presuma que el consumidor la aceptó por el mero hecho de que figuren en el documento contractual aceptado por el consumidor.

Precisamente porque el empresario ha formulado anticipadamente y con carácter general el objeto principal del contrato, el Derecho no presume que el consumidor la ha aceptado y no lo presume, por la misma razón por la que acabamos de decir que justifica el control del contenido de las cláusulas accesorias: el legislador no quiere que el consumidor pierda el tiempo leyendo condicionados generales. Por eso instaura el control del contenido, para hacer lícita la conducta del consumidor que prescinde de leer y comparar los condicionados generales. De manera que si un empresario incluye en el formulario la descripción del objeto principal del contrato, a sabiendas (o sin saber, la situación subjetiva del empresario es irrelevante) de que el consumidor no leerá el condicionado general, el empresario no tiene derecho a hacer valer la regla general según la cual “el que firma se vincula” y “al papel y a la mujer, hasta el c… le has de ver” si se nos permite la ordinariez. El principio de autorresponsabilidad que está detrás de esa regla no puede encontrar aplicación porque no es exigible la conducta por parte del consumidor en la que la regla está basada: que los contratos se leen de la cruz a la seña y que solo se firman si se está de acuerdo con todo su contenido.

En relación con el objeto principal del contrato, el consumidor tiene derecho a esperar de la buena fe objetiva del empresario que el formulario no contendrá ninguna cláusula que modifique las expectativas que, razonablemente, se ha podido hacer sobre el objeto de su contrato, expectativas que resultan de las circunstancias que rodean la celebración del contrato y del mercado en el que dicho contrato se celebra (publicidad, tratos previos, ofertas comparables de otros empresarios, objeto usual de ese tipo de contratos etc).

En particular, si la cláusula se corresponde con el objeto principal del contrato que resulta de los usos (la cláusula que describe el objeto principal de un contrato de transporte establece que el pasajero tiene derecho a ser transportado en un avión), podemos presumir que el consumidor la ha aceptado pero no porque la haya firmado o porque la cláusula esté incluida en el contrato, sino porque se corresponde, en su contenido con las expectativas del consumidor que contrata el servicio de transporte.

El empresario ha de incluir la cláusula en el contrato para que valga. Pero incluirla es condición necesaria pero no suficiente de su validez. Su función es probatoria. Facilita al predisponente probar que formaba parte del contrato. Pero, para que sea válida, es necesario que sea coherente con las expectativas del consumidor típico. Si no lo es, el empresario habrá de probar que fue consentida por el consumidor concreto que celebró el contrato.

 

Conclusión: el control de transparencia –  material – es un control del consentimiento «modificado» por el carácter predispuesto de la cláusula referida al objeto principal del contrato

Este análisis permite explicar por qué las cláusulas que describen el objeto principal del contrato y que tienen forma de cláusula predispuestas “valen” o “no valen”. “Valen”, no porque hayan sido aceptadas por el consumidor mediante su firma al pie del condicionado general, “valen” porque reflejan el acuerdo consentido por el consumidor. Si se apartan de lo que ha podido ser razonablemente consentido por el consumidor, simplemente, no valen. Y eso no es un control del contenido. Es un control del consentimiento del consumidor. Al exigir que las cláusulas que describen el objeto principal del contrato sean “transparentes” en sentido material sólo estamos averiguando si se puede o no decir que fueron consentidas por el consumidor. Porque el punto de partida es que, al estar incluidas en un condicionado general – haber sido predispuestas -, la carga de probar que fueron consentidas corresponde al predisponente y esta carga de la prueba no se «levanta» simplemente probando que se cumplieron los requisitos de inclusión o incorporación.

Este análisis nos permite averiguar cuál es el régimen jurídico aplicable al control de transparencia material. Y es evidente que éste no puede coincidir con el aplicable generalmente a las cláusulas accesorias. No hay control del contenido y, en principio, tampoco debería seguirse automáticamente la consecuencia jurídica del control del contenido, esto es, no puede afirmarse, sin más, que deban considerarse cláusulas nulas de pleno derecho.

 

La predisposición de la cláusula que describe el objeto principal del contrato como maquinación insidiosa

Para determinar cuál deba ser la consecuencia de la intransparencia material, conviene señalar que si el empresario introduce en su formulario una cláusula en la que describe el objeto principal del contrato de forma diferente a la descripción del objeto del contrato que el consumidor tenía derecho a esperar, bien puede decirse que el empresario ha empleado “maquinaciones insidiosas” (art. 1269 CC) para mover al consumidor a contratar en condiciones distintas de las que el consumidor creía o podía creer que estaba contratando.

La maquinación insidiosa consiste en “ocultar” la descripción del objeto principal del contrato (contraria a las expectativas del consumidor) en el condicionado general. Repetimos: el consumidor tiene derecho a no leer ni preocuparse de las cláusulas predispuestas. El Derecho le protege frente a cualquier contenido de las mismas que no se corresponda con el equilibrio entre derechos y obligaciones que resulta del Derecho supletorio y, en cuanto al precio y a la prestación, de cualquier contenido que contradiga las expectativas correspondientes que se haya hecho o haya podido hacerse legítimamente el consumidor. Por tanto, actúa dolosamente (en contra de las exigencias de la buena fe objetiva) el empresario que incluye en el condicionado general – que sabe que el consumidor no leerá ni tendrá en cuenta para tomar su decisión de contratar – una cláusula predispuesta que describe el objeto principal del contrato de forma divergente respecto de las expectativas que, al respecto, podía hacerse el consumidor en el momento de contratar.

Pero hay más. El consumidor “quería” contratar. La “maquinación insidiosa” (ocultar en el bosque de condiciones generales el “árbol” que alteraba las expectativas del consumidor respecto del objeto principal del contrato) no fue causal de la decisión del consumidor de contratar. Fue solo incidental (art. 1270 CC). El consumidor quería contratar pero no en la condición introducida de forma intransparente por el predisponente en el objeto principal del contrato.

Recuérdese que la distinción entre dolo causal o causante y dolo incidental se basa, en nuestro Código, (Rojo Ajuria, pp 153-154, citando a García Goyena y Gutiérrez) en

“que el dolo causante se verifica cuando el que no tiene ánimo de contratar es inducido a ello, mientras que el incidental se da cuando se contrató espontáneamente, pero hubo engaño en el precio o de otra manera”

El dolo incidental se produce, pues, durante la negociación, porque presupone que el contratante – el consumidor – está decidido a contratar y el dolo se emplea por el predisponente para “obtener una estipulación más ventajosa”. Además, el dolo incidental es “por antonomasia” – dice Rojo Ajuria – un “engaño sobre el precio” lo que permite su aplicación “natural” a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato y la proporción entre el precio y la prestación. Demolombe, nos dice Rojo Ajuria,

“cifra el dolo incidental en los engaños que inciden exclusivamente en el precio de la cosa”,

lo que, a su vez, explica la estrecha relación entre dolo incidental y lesión y encaja, nuevamente, en el caso de las cláusulas intransparentes porque éstas sólo dejan de vincular al consumidor si le perjudican. 

De manera que, como ha propuesto Pantaleón, la mejor forma de proteger al consumidor pasa por aplicar las normas sobre el dolo incidental que, como dice el art. 1270 II CC, da derecho al consumidor a reajustar el contrato para que su contenido efectivo se adapte a las expectativas del consumidor, expectativas formadas a la vista de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato. Por regla general, bastará con eliminar la cláusula intransparente (piénsese en una cláusula que establece que el que alquila un coche tiene obligación de comprarlo al final del período de alquiler si así lo solicita el arrendador). Pero, en muchas ocasiones, la forma de ajustar el contrato a las expectativas legítimas del consumidor pasará por suprimir facultades del empresario o atribuir nuevos derechos al consumidor. Piénsese, por ej., en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 a la que nos hemos referido antes donde, simplemente, se obliga a Movistar a devolver el dinero cobrado por un servicio que había incluido en su oferta de forma gratuita.

 

Algunos ejemplos: las cláusulas que describen el objeto principal del contrato no son, per se, ni perjudiciales ni beneficiosas para el consumidor

Piénsese, por ejemplo, en la cláusula multidivisa en un contrato de préstamo a largo plazo. Si el consumidor tiene todos sus ingresos en euros, es absurdo – constituye una asignación disparatada del riesgo – que el consumidor se endeude en una divisa distinta del euro. Está asumiendo el riesgo de que el euro baje de valor respecto de esa divisa – el yen o el franco suizo, por ejemplo – y, por tanto, que tenga que devolver un capital muy superior calculado en euros. Por tanto, habremos de considerar que si la cláusula multidivisa es una cláusula predispuesta, no ha sido consentida por el consumidor y habrá de probar el banco que el consumidor quiso esa cláusula (por ejemplo, porque tenía inversiones en Japón que le proporcionaban ingresos en yenes o porque el banco advirtió expresamente al consumidor sobre los riesgos de endeudarse en una moneda extranjera y el consumidor manifestó que era consciente de los riesgos). Será muy complicado para el predisponente probar dicho consentimiento y serán muy exigentes los criterios que apliquemos para considerar que la cláusula multidivisa era transparente. Si es obvio que un consumidor en su sano juicio no aceptaría esa cláusula – porque no tiene ingresos en yenes – una cláusula predispuesta “multidivisa” será fácilmente intransparente porque el recurso a la “multidivisa” puede verse como una “maquinación insidiosa” del predisponente para ocultar al consumidor la disparatada asignación de riesgos. Ésta es evidente en el caso de un préstamo a devolver en yenes pero es menos evidente en el caso de que el consumidor pueda optar con límites entre devolver el capital en yenes, libras o dólares. A la vez, claro, es menos perjudicial para el consumidor ya que tendría que devaluarse el euro en relación con esas tres monedas para que resultara un perjuicio significativo para el consumidor. Pero la “multidivisa” no es suficiente para ocultar el disparate. Sólo alguien que sufre un severo problema informativo aceptaría endeudarse en una moneda en la que no tiene ingresos. O alguien que quiere, simplemente, realizar una apuesta. En ninguno de ambos casos debemos aceptar la vinculación del consumidor. Si ha sufrido un déficit informativo, porque el banco se habría aprovechado (de nuevo, el banco habría actuado dolosamente). Si el consumidor quería hacer una apuesta (a ver si el yen baja en relación con el euro) porque las deudas de juego no vinculan (art. 1798 CC que se refiere específicamente al “dolo” del que induce a apostar para reconocer el derecho del que lo ha sufrido a recuperar lo pagado “voluntariamente”).

Pero no sería razonable considerar el contrato de préstamo como nulo (consecuencia de eliminar la cláusula que describe el objeto principal del contrato, esto es, la cláusula multidivisa). Un contrato de préstamo por una cantidad significativa y por un período de tiempo largo en una divisa extranjera debe considerarse anulable. Debe considerarse que el banquero empleó dolo y debe considerarse que el dolo fue incidental, no causal, porque el consumidor quería el préstamo. La consecuencia jurídica debe ser, pues, la de ajustar el contrato sustituyendo la cláusula multidivisa por una cláusula “euro”, es decir, sustituir la obligación de devolver el capital en yenes, dólares o libras por la obligación de devolverlo en euros manteniendo la duración y todos los demás pactos. La consecuencia puede ser que el consumidor tenga que pagar más intereses en unos períodos y menos en otro, de forma que la liquidación total del contrato puede no resultar en una obligación del banco de devolver nada al consumidor.

Imaginemos ahora que el consumidor no dice nada en los dos primeros años desde la celebración del contrato porque los tipos de interés del yen están por debajo de los del euro. Luego, aquellos se incrementan y empieza a pagar más. El consumidor toma conciencia, en ese momento, de que tiene un préstamo en yenes. Y sigue sin decir nada durante otros tres años ¿debemos considerar que, como la cláusula es nula de pleno derecho el juez debe declararla así de oficio y en cualquier momento hasta la terminación del contrato 20 años más tarde?

O piénsese en los famosos “clips” que anudaban a un préstamo hipotecario un swap de tipos de interés. Se trata de una cláusula claramente sorprendente que describe el objeto principal del contrato de préstamo ya que convierte un préstamo a interés variable y referido este, por ejemplo, al euribor más un margen, en un contrato de préstamo a interés fijo (el del swap) durante el período de vigencia del swap (cinco años, por ejemplo). Si el consumidor no ha consentido efectivamente tal transformación del contrato (el clip puede ser una forma razonable de protegerse frente a subidas de los tipos de interés para personas muy aversas al riesgo porque temen no poder hacer frente al préstamo si sube significativamente el tipo de interés de referencia – el euribor –), el banco que lo incluye en el préstamo explicando simplemente que es una forma de proteger al cliente frente a las subidas de tipo estaría engañando al consumidor. Estaría empleando, una vez más, dolo incidental. De nuevo, debemos dejar la alegación del engaño en manos del consumidor que puede haber comprendido la “realidad”, esto es, el significado y los efectos del swap, mucho tiempo después de la celebración cuando empieza a observar que sus pagos al banco han aumentado por efecto del “cruce” de la barrera del swap o que sus pagos al banco no “bajan” a pesar del descenso del euribor. El consumidor, una vez que aprecia correctamente la realidad, debe poder decidir seguir con el contrato eliminando el swap pero, en tal caso, no podrá pretender retener las cantidades que, de acuerdo con el mismo, le hubiera tocado pagar al banco. Y, si el consumidor considera que el swap le “viene bien” (porque es muy averso al riesgo), puede decidir no hacer nada. E iría contra sus propios actos si deja pasar el tiempo sin decir nada al respecto y su pretensión habría prescrito si deja pasar el plazo de 4 años. De nuevo, la aplicación de las consecuencias de la nulidad de pleno derecho carece de sentido.

En otro lugar hemos considerado semejantes los fondos de inversión no reembolsables sin pérdidas en 8 años. La cláusula correspondiente (son garantizados) es sorprendente porque contradice las expectativas del que invierte en un fondo de inversión. Pero incluso estos “feos” fondos pueden ser adecuados para una pequeña fracción de los inversores. Aquellos que desean limitar su propia libertad para liquidar sus inversiones (p. ej., el padre de una niña de 10 años que desea “apartar” un capital para cuando su hija vaya a la Universidad). Las pérdidas que, con seguridad, sufrirá el inversor si pide el reembolso anticipado actúan como la atadura al mástil por parte de Ulises: desincentivar el reembolso y asegurar así que el compromiso contraído (destinar el dinero a los estudios universitarios de la hija) podrá ser cumplido a pesar de las tentaciones que, entretanto, acechen al inversor.

 

El carácter perjudicial para el consumidor de la cláusula referida al objeto principal del contrato

Estos ejemplos ponen de manifiesto que, cuando se trata de cláusulas que describen el objeto principal del contrato, no podemos estar seguros de que su contenido sea perjudicial para todos los consumidores (mientras que sí lo estamos, por definición, de las cláusulas accesorias que derogan en perjuicio del consumidor el derecho supletorio). Hemos visto que hay algunos consumidores para los que esa configuración del objeto principal del contrato resulta ajustada. La cláusula multidivisa para consumidores – emigrantes que vuelven a España; personas con inversiones en el extranjero – que tienen ingresos en otras divisas; el swap vinculado a un préstamo hipotecario para personas muy aversas al riesgo que no pueden pagar una prima de un seguro de tipos de interés; la cláusula de no reembolso para los que quieren evitar la tentación de rescatar su inversión antes de tiempo…

De lo que estamos seguros es de que esas configuraciones del objeto principal del contrato no se corresponden con las expectativas de un consumidor “típico”. De manera que, cuando un empresario las incluye en condiciones generales, no podemos suponer que el consumidor las ha consentido, debemos considerar que el empresario ha empleado una maquinación insidiosa y debemos atribuir al consumidor las acciones derivadas del dolo incidental salvo que el empresario demuestre que la cláusula está “ajustada” a los objetivos del consumidor al celebrar el contrato.

 

Coherencia del control del consentimiento de las cláusulas predispuestas que describen el objeto del contrato con la Directiva

Queda por examinar la siguiente cuestión: ¿es compatible con la Directiva 13/93 someter las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato a un control del consentimiento modificado tal como se ha expuesto aquí o es una exigencia de la Directiva calificar las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato que no sean transparentes como nulas de pleno derecho como ocurre con las cláusulas accesorias?

Empecemos por señalar que la “anulabilidad”

  • es una forma de “ineficacia” del Derecho español y
  • que el régimen jurídico de la anulabilidad es más flexible y ajustado que el de la nulidad de pleno derecho, apreciable de oficio, imprescriptible y no caducable que resulta de la calificación como abusiva de una cláusula predispuesta (período de cuatro años desde la consumación del contrato para alegarla; exclusividad a favor del que ha sufrido el vicio del consentimiento para su alegación; dejar a elección del que ha sufrido el dolo la elección del remedio que mejor conviene a sus intereses pudiendo optar entre la nulidad del contrato y su reajuste o la indemnización de los daños).

A favor de la compatibilidad de la Directiva del régimen que aquí proponemos puede aducirse, en primer lugar que, según ha estudiado en detalle Cámara, el legislador europeo dejó la cuestión del tipo de ineficacia de las cláusulas predispuestas en manos de los derechos nacionales.

En segundo lugar, no deja de ser llamativo que la Directiva 13/93 emplee exactamente los mismos términos en el art. 4.2 cuando se refiere a las cláusulas que describen el objeto principal del contrato (“siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”) y en el art. 5 que recoge la regla de interpretación contra proferentem (“estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible”). El uso de la misma expresión indica que el legislador europeo no pretendía regular, en el in fine del art. 4.2 una cuestión tan compleja como las consecuencias de la falta de transparencia. Si hubiera querido hacerlo, habría dado indicaciones, bien en los Considerandos, bien en el articulado, de dichas consecuencias de la falta de transparencia. 

Esta conclusión se confirma al examinar la doctrina del TJUE – movida por el Tribunal Supremo español y por el Abogado General Wahl – que ha interpretado el art. 4.2 in fine de forma diversa al art. 5 a pesar de la identidad del tenor literal. Así, ha concluido que la “transparencia” exigible ex art. 4.2 es mucho más intensa que la que se requiere para aplicar el art. 5 y, lo que es más importante, que las consecuencias jurídicas son distintas. Distintas porque, como venimos diciendo, el art. 4.2 se refiere al control del consentimiento y el art. 5 se enmarca en la lógica del control del contenido (no sólo no son válidas las cláusulas predispuestas que se separen del derecho supletorio en perjuicio del consumidor, es que si no reflejan claramente la distribución de derechos y obligaciones que resulta del derecho supletorio, se interpretan en contra del predisponente).

 

Alemania es culpable del despiste del TJUE: la prohibición de la reducción conservadora de la validez

Resulta realmente inexplicable que el TJUE haya declarado contrario a la Directiva una norma como la del antiguo art. 83 LCU  que, correctamente interpretada, no decía nada distinto del actual parágrafo 306(2) BGB. Dice el Código civil alemán que

“en la medida en que una condición general no se considere incluida en el contrato o se considere ineficaz, el contenido del contrato se regirá por las disposiciones legales”,

esto es, por el Derecho supletorio que esas mismas condiciones generales pretendieron “derogar” o “completar”. A nadie se le ha ocurrido considerar este parágrafo del Código Civil alemán como contrario a la Directiva.

Pero, en materias de Derecho Privado, Alemania casi siempre se sale con la suya. Directamente, como cuando introdujo el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva frente a la propuesta francesa que no limitaba el control del contenido, o indirectamente a través de la enorme influencia de su doctrina y jurisprudencia sobre el Tribunal de Justicia vía el Abogado General (Kokkot) o vía los jueces y abogados generales del Centro y del Este de Europa que, carentes de sólidas tradiciones jurídico-privadas, han bebido extraordinariamente de las fuentes alemanas.

Y es que la claridad de la cuestión se ha oscurecido, históricamente, – desde la Ley alemana de condiciones generales de 1978 –  en relación con las condiciones generales que describen el objeto principal del contrato.

El Derecho alemán controlaba las cláusulas que describían el objeto principal del contrato a través de una regla especial: el ahora parágrafo 305 c BGB que declara no incluidas en el contrato aquellas cláusulas que,

“atendiendo a las circunstancias, en particular, a la apariencia exterior del contrato, son tan inusuales que el adherente no podía contar con ellas”.

Es decir, las cláusulas “sorprendentes” no se consideran abarcadas por el consentimiento del adherente. El régimen se completaba con el antiguo parágrafo 8 de la AGBG y ahora parágrafo 307.3 BGB que limita el control del contenido a las cláusulas predispuestas que

“se desvían o complementan las normas de derecho supletorio”

que serían aplicables de no existir la cláusula predispuesta (las que hemos llamado cláusulas accesorias) y, sólo a partir de la reforma del BGB en el año 2001, además, con la posibilidad de anular las cláusulas que describan el objeto principal del contrato que perjudiquen al consumidor, no por su contenido, sino porque

“no sean claras y comprensibles”

(parágrafo 307 (1) última frase, BGB.

La legislación alemana resulta “sorprendente” por lo compleja para un observador externo. Decimos que es excesivamente compleja porque el control de incorporación y el control del contenido responden a lógicas distintas. En realidad, el control de incorporación carece de sentido para las cláusulas accesorias y el control del contenido carece de sentido para las cláusulas que describen el objeto principal del contrato. En efecto, si las cláusulas predispuestas no pueden empeorar significativamente la posición del consumidor que resulta del derecho supletorio (y de la doctrina de los tribunales desarrollando dicho derecho supletorio) ¿qué más da su redacción y su disponibilidad por el consumidor? Y, en relación con las cláusulas que describen el objeto principal del contrato, ¿qué importancia tiene el control del contenido si no deben ni pueden quedar sometidas a control de su “justicia”?

 

La inexistencia de dolo incidental en Derecho alemán

Estas dificultades de comprensión del complejo sistema alemán desaparecen si se tiene en cuenta (gracias, Pantaleón) que en el Derecho alemán no existe la distinción entre dolo causante y dolo incidental. Es decir, en Derecho alemán, la consecuencia del dolo es siempre la nulidad del contrato, no la indemnización de los daños causados por el que empleó dolo. Cuando esta es la consecuencia adecuada, se utiliza la institución de la responsabilidad precontractual (v., no obstante la excepción que supone el parágrafo 246 EBGB, gracias, Gómez Pomar). Es lógico, pues, que la legislación de condiciones generales alemana sea tan compleja cuando se trata de examinar el tratamiento que corresponde a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato.

Así nos lo cuenta Rojo Ajuria en su clásica monografía sobre El dolo en los contratos, (p 151 y 165): ni el Derecho alemán, ni el common law, “han asumido la distinción entre dolo causante e incidental” ¿Cómo podría el legislador alemán de la AGB-Gesetz (y luego de los parágrafos 305 ss BGB) haber establecido que se considerará que comete dolo el predisponente que describe en una cláusula predispuesta el objeto principal del contrato de forma incompatible con las expectativas razonables del consumidor si en Derecho alemán no se acepta la distinción entre dolo causante e incidental?

Citando a Cossio, añade Rojo Ajuria

“la diferencia fundamental entre los ordenamientos que no asumen la distinción y los que la asumen es que, probado el dolo, los primeros no pueden rechazar una demanda de anulación, mientras que los segundos, sí: cuando el dolo es incidental, solo cabe la acción de responsabilidad”

En definitiva, y como dice Morales (Morales sostiene que el art. 1270 CC no recoge dos tipos de dolo de diferente gravedad, sino dos facetas del mismo: el dolo como vicio del consentimiento y el dolo como criterio de imputación de responsabilidad por daños), la diferencia no está en el supuesto de hecho (el dolo causal y el incidental no son “maquinaciones insidiosas” distintas) sino en la consecuencia jurídica: validez – nulidad del contrato vs. responsabilidad indemnizatoria.

Veremos, inmediatamente, que la aplicación de las valoraciones y remedios para el caso del dolo incidental se adapta perfectamente al tratamiento deseable de las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato que sean intransparentes. Como narra Rojo Ajuria, la figura del dolo incidental surge precisamente para evitar la nulidad del contrato. Y cita a Demolombe que dice que la distinción entre dolo causante y dolo incidental

“es lógica, porque el dolo no es una causa de nulidad del contrato, sino porque el consentimiento de la parte ha sido obtenido por fraude; por lo tanto, no se puede decir que el consentimiento de la parte se ha obtenido por fraude, cuando sea evidente que habría consentido, ¡incluso independientemente del dolo!… Es previsora, porque habría los más grandes peligros para la estabilidad de los contratos y el reposo de las familias, si se admitiese que toda clase de dolo, incluso sólo incidente o accesorio, en los contratos, pudiese convertirse en causa de nulidad

En cuanto a las dificultades para distinguir cuándo el dolo ha sido “causal” o sólo “incidental”, no se plantean en el caso de cláusulas predispuestas. El legislador las ha resuelto al señalar que se mantenga el contrato por regla general como consecuencia jurídica.

En cuanto al daño que ha de ser indemnizado, consiste en la diferencia “entre las cláusulas pactadas y las que se hubiesen pactado si no hubiese mediado el dolo. Se opta por la conservación del negocio pero eliminando esa ventaja indebidamente adquirida” (Germán Bercovitz). Esto ya lo había explicado Von Tuhr (citado por Rojo Ajuria)

<<Cuando, a falta de intimidación o dolo, el contrato se hubiera concluido en otras condiciones y la diferencia consistiera en una suma de dinero, la reparación del daño constituye el medio más adecuado para compensar la injusticia pues la impugnación que entraña la nulidad de todo el negocio produce efectos excesivos y crea una situación que en ningún caso hubiera existido. La impugnación puede producir un beneficio ilegítimo, a costa de la parte contraria, y en cierta medida representa para ella una pena.

El ejemplo de Von Tuhr es el siguiente:

Considérese el caso siguiente: por encontrarse en dificultades económicas, alguien se propone vender por 100 una acción y en virtud de dolo por parte del comprador se decide a cederla por 80; sucesivamente, a raíz de circunstancias imprevistas, el valor de la acción sube a 150: no sería justo que el vendedor pudiese impugnar la compraventa en lugar de conformarse con la restitución de los 20, que es la verdadera medida del daño que sufrió. La impugnación permitiría al vendedor conseguir un beneficio que no hubiera conseguido sin el dolo del comprador (es decir, si hubiese vendido su acción a un comprador honrado). Considero que en casos semejantes, el ejercicio de la impugnación no es admisible por ser contrario a la buena fe>>…

Y, añade Rojo Ajuria que en Derecho suizo, que tampoco tiene la distinción entre dolo causante y dolo incidental, “el juez puede rechazar (la anulación del contrato) y limitarse a reducir las prestaciones del perjudicado en la medida en la que hubiera concluido el contrato si no hubiera sido engañado”.

 

La interpretación correcta del art. 6 de la Directiva

Pues bien, incluso aunque aceptáramos que la consecuencia prevista en la directiva para las cláusulas abusivas (art. 6)

Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

se aplica también a las cláusulas que describen el objeto principal del contrato, aplicar el régimen del dolo incidental resultaría ajustado al objetivo de la Directiva. Obsérvese que el art. 6 de la Directiva ordena que “no vinculen” las cláusulas que articulan el engaño. Y ordena, a la vez, que se mantenga la validez del contrato siempre que sea posible. Y ordena en fin, que esas consecuencias se apliquen “en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales”.

Pues bien, como los ejemplos anteriores demuestran, afirmado el carácter no transparente de la cláusula multidivisa, del swap o de las condiciones de reembolso del fondo de inversión (y también las cláusulas-suelo), ajustar el contrato o dejar indemne al consumidor implica que las cláusulas predispuestas correspondientes “no vinculan” al consumidor (que no las ha consentido) en el sentido de que no producen efecto perjudicial alguno para el consumidor en comparación con las expectativas que razonablemente se hizo al contratar y que resultan decepcionadas por el contenido de la cláusula predispuesta, permitiendo, a la vez, mantener la validez del contrato y sin necesidad de decir que son nulas de pleno derecho.

En otro contexto, esta es también la opinión de Pantaleón:

Ahora bien, lo que sí nos enseña la jurisprudencia alemana… es la conveniencia de que, en la regulación de los vicios del consentimiento en un futuro Código Latinoamericano de Contratos, se reconociera a la parte que contrató inducida por dolo, o por error esencial causado por la infracción por la otra parte de un deber precontractual de información, el remedio, opcional a la facultad de anulación, de pedir una «adaptación del contrato» como la que se prevé en el apartado (3) del Artículo 4:105 PECL y el apartado (3) del Artículo II.- 7:203 DCFR para el caso de error común a ambas partes. … sería la manera técnico-jurídicamente correcta (y no deformar la lógica indemnizatoria que es propia de la responsabilidad precontractual) de atender a las exigencias de la razón práctica a las que obedece la repetida jurisprudencia alemana.

 

Conclusiones

1. El régimen de las cláusulas abusivas no se aplica, por regla general, a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato.

2. A ambas se aplican las normas cuya ratio esté basada en el carácter predispuesto y no negociado individualmente – regateado – de las cláusulas.

3. Las cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente que describen el objeto principal del contrato han de ser consentidas por el consumidor. Se presume el consentimiento cuando, cumpliéndose los requisitos de inclusión (arts. 5 y 7 LCGC), su contenido es coherente con las expectativas razonables del consumidor.

4. No es posible controlar la validez de las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato sin describir previamente qué expectativas tenía el consumidor respecto del objeto del contrato.

5. Si el contenido de la cláusula predispuesta que describe el objeto principal del contrato no se corresponde con las expectativas del consumidor, el predisponente podrá probar, todavía, que la cláusula era “transparente” en sentido material, es decir que fue consentida (aunque no hubiera regateo) por el consumidor.

6. En otro caso, el contenido del contrato se ajustará a las expectativas razonables del consumidor, por regla general, eliminando la cláusula que describe el objeto principal del contrato.

7. El régimen jurídico de los remedios de los que dispone el consumidor son los propios del dolo incidental, porque incurre en dolo incidental el empresario que describe el objeto principal del contrato mediante una cláusula predispuesta de tal forma que ésta contradice las expectativas del consumidor derivadas de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato y de la configuración usual del objeto del contrato si no prueba – transparencia material – que el consumidor consintió esa configuración inusual del objeto del contrato. La maquinación insidiosa consiste, precisamente, en “predisponer” esa configuración inusual del objeto del contrato que empeora la posición económica del consumidor en comparación con la que podía esperar éste al celebrar el contrato.

8. Las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato no son, pues, nulas de pleno derecho. Su nulidad no puede apreciarse de oficio ni es imprescriptible o incaducable. Se aplica el régimen correspondiente a la anulabilidad.

9. La jurisprudencia del TJUE ha excedido el ámbito de su competencia. No es compatible con la Directiva la afirmación del TJUE según la cual, a las cláusulas intransparentes que describen el objeto principal del contrato les son de aplicación las mismas consecuencias jurídicas que a las cláusulas accesorias que, por distribuir los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor en relación con el derecho supletorio (control del contenido), son declaradas abusivas. Esta es una cuestión que la Directiva remite a los Derechos nacionales como no podía ser de otra forma dadas las enormes diferencias existentes entre ellos en lo que a los remedios para el dolo, el dolo incidental o la responsabilidad precontractual se refiere. La Directiva sólo obliga a que los Derechos nacionales garanticen que, cuando el objeto principal del contrato se describe en una cláusula predispuesta, se aseguren de que han sido consentidas en sentido estricto por el consumidor (ese es el significado del in fine del art. 4.2 de la Directiva) y proporcionen a los consumidores remedios eficaces cuando no sea el caso.

Foto: JJBose