Por Fernando Pantaleón
Primera. La cuestión de la falta de transparencia (material) de las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato, aunque se trate de cláusulas predispuestas e impuestas por los empresarios a los consumidores, es una cuestión completamente distinta de la cuestión de la abusividad o el control de contenido de las condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores.
Segunda. La primera es una cuestión de consentimiento viciado del consumidor, en un ámbito en el que puede jugar justa y eficientemente y, por lo tanto, debe jugar la autonomía privada (las reglas de los artículos 1.091 y 1.255 CC): el legislador quiere que el consumidor lea y comprenda bien el significado de las referidas cláusulas. La segunda es una cuestión de irrelevancia jurídica del consentimiento del consumidor, en un ámbito en el que no puede jugar justa y eficientemente y, por lo tanto, no debe jugar la autonomía privada: el legislador no quiere que el consumidor pierda el tiempo tratando de leer y comprender las condiciones generales.
Tercera. Para la segunda cuestión, la solución adecuada es la nulidad de pleno derecho de la condición general abusiva (tenerla por no puesta), apreciable de oficio, no sanable por confirmación y sin plazo de caducidad de la acción. Para la primera cuestión, en cambio, una solución con las características de apreciación de oficio, imposibilidad de confirmación e inexistencia de plazo de caducidad de la acción resulta a todas luces inadecuada.
Cuarta. Ahora bien, para la primera cuestión sería inadecuado que el consumidor no tuviera más remedio disponible que el de la anulación del contrato en su totalidad. Afortunadamente, con la regulación de los vicios del consentimiento en el Código Civil español en la mano, no hay por qué llegar a esa conclusión.
Quinta. La falta de transparencia (material) de que se trata es un supuesto de dolo del empresario, en la definición que de este vicio de consentimiento da el artículo 1.269 CC: «Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado».
Sexta. El artículo 1270.II del Código Civil dispone que «el dolo incidental solo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios». Es, por supuesto, opinión general en la doctrina que, cuando se haya producido el dolo grave que, según el párrafo primero del mismo artículo, produce la nulidad (rectius: la anulabilidad) del contrato, la parte que sufrió la maquinación insidiosa de la otra puede optar, si prefiere mantener la vigencia del contrato, por el remedio que contempla el artículo 1.270.II CC.
Séptima. «Indemnizar daños y perjuicios» en el sentido de este precepto no es otra cosa que poner a quien sufrió el dolo, bien en forma específica o in natura, o bien por equivalente pecuniario, en la situación en la que, manteniendo vigente el contrato, aquél se habría encontrado si la maquinación insidiosa no hubiera existido.
Octava. En consecuencia, en los casos de falta de transparencia sobre elementos esenciales del contrato, el consumidor que quiera mantener la vigencia del contrato tendrá a su disposición la acción de dolo incidental (no apreciable de oficio, y extinguible mediante confirmación y por caducidad) para conseguir que el resultado descrito en la tesis Séptima, si es posible a modo de indemnización in natura.
Novena. En bastantes ocasiones, esa indemnización in natura se conseguirá, simplemente, teniendo por no puesta la cláusula no transparente: es, por ejemplo, el caso de las cláusulas-suelo no transparentes. Pero, en otras ocasiones, exigirá un reajuste o readaptación del contrato: de la prestación, de la contraprestación o de la relación entre una y otra.
Décima. Diga lo que diga el TJUE (caso de que sepa realmente lo que dice al respecto), no hay base para afirmar que las nueve tesis anteriores contravienen lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puesto que dicho artículo no se pronuncia en modo alguno sobre la consecuencia jurídica de la falta de transparencia: no impone que sea, necesariamente, la establecida en el artículo 6 para las condiciones generales abusivas. Y no se nos alcanza razón alguna para que el Derecho español deba tratar jurídicamente la falta de transparencia sobre los elementos esenciales en los contratos entre empresarios y consumidores de forma radicalmente diferente a como trata cualquier maquinación insidiosa de un contratante que induce a otro a celebrar un contrato que, sin ella, no hubiera hecho.
Foto: JJBose
Estupendo análisis de la regulación de los contratos negociados, pero se me plantean algunas dudas que me gustaría despejar
¿existen diferencias en la regulación de la carga de la prueba, según se plantee la nulidad (falta de transparencia) o la indemnización por (dolo incidental)?
y la que rompe definitivamente con el equilibrio (la norma procesal) ¿existen medios adecuados de defensa en un juicio ejecutivo para plantear la oposición en base al dolo incidental, si el ejecutado no puede pedir indemnización? .
A modo de opinión, parece ser que recurso a la nulidad (acción u opsición) parece ser un medio (o remedio) más eficaz para reestablecer el equilibrio, porque el dolo se tendrá que demostrar.
En mi opinión, las cláusulas no transparentes relativas a los elementos esenciales se deben tener por no puestas, si perjudican al consumidor. Es el caso de la cláusula suelo no transparente. Creo que en principio no forman parte de la oferta que ha aceptado el consumidor. De manera semejante, pero inversa, a la publicidad que puede integrar la oferta. Aquí es al revés, no forman parte de la oferta.
No se aplica el régimen de los vicios del consentimiento. Es el empresario el que debe probar que sí forman parte de la oferta, porque al consumidor en concreto se le explicó bien el sentido de la cláusula no transparente.
Recuérdese el art.8 LGDCU: » La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación específica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.
3. La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades y servicios será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos legalmente habilitados para hacerlas cesar.»
Las cláusulas no transparentes no vincularán al consumidor, porque debe entenderse que no forman parte de la oferta. Es al empresario al que le incumbe la carga de probar que sí forman parte de la oferta aceptada y ello por medios de prueba distintos del documento que contiene las cláusulas no transparentes.
Los vicios del consentimiento siempre serán aplicables a las cláusulas negociadas individualmente. Cuando se trata del control abstracto de condiciones generales por medio de una acción colectiva de cesación, no están en cuestión, ni pueden estarlo, los vicios del consentimiento de cada consumidor. En este supuesto, ha de juzgarse en abstracto la transparencia de la cláusula.
Me temo que, seguramente por mi culpa, no he logrado comprender bien la argumentación del Profesor Miquel.
No está de acuerdo en tratar con la lógica propia de los vicios del consentimiento la cuestión de la falta de transparencia (material) de las cláusulas, predispuestas e impuestas, relativas a los elementos esenciales del contrato, porque él entiende que dichas cláusulas «no forman parte de la oferta» del predisponente (deben, por lo tanto, tenerse siempre y sin más por no puestas), y porque su tratamiento con aquella lógica no resultaría coherente con el control abstracto de las condiciones generales de la contratación.
A ver si lo estoy entendiendo bien. Supongamos que el documento de condiciones generales de préstamos hipotecarios del Banco «X» contenía una cláusula-suelo subrepticiamente colocada entre una profusión de cláusulas financieras. Pero que haya quedado cumplidamente probado que el concreto consumidor «A», prestatario en un préstamo hipotecario concedido por el Banco «X», fue plenamente consciente, al tiempo de contratar, de que dicha cláusula-suelo existía y del significado económico de la misma, al haber quedado cumplidamente probado: (i) que el notario que autorizó la escritura de préstamo, el día anterior a la firma, le llamó la atención y le informó con acierto y claridad al respecto, y (ii) que el propio «A» presumió ante algunos de sus amigos de su sagacidad al contratar el préstamo hipotecario con una cláusula sobre intereses con un suelo y un techo, ya que él «sabía de buena fuente» que, en el futuro, los intereses de los préstamos hipotecarios, si algo, iban a subir por encima del techo, nunca a bajar por debajo del suelo.
Parece que el Profesor Miquel nos dice que, puesto que las cláusulas-suelo del tipo de las predispuestas por el Banco «X» no eran transparentes en abstracto, debe entenderse que tales cláusulas no formaron parte de las ofertas de préstamo hipotecario del Banco «X» (¿sólo las dirigidas a los prestatarios consumidores o también las dirigidas a los profesionales?). Pero surge, entonces, la siguiente pregunta: si estamos todos de acuerdo en que al concreto consumidor «A» sí habría de vincularle la cláusula-suelo, ¿cuál sería la fuente de esa vinculación, si debiéramos considerar que la cláusula no formaba parte la oferta? ¿Es, acaso, la información notarial una nueva fuente de las obligaciones?
En mi opinión, las cosas son más sencillas. «A» debe considerarse vinculado por la cláusula-suelo porque la maquinación insidiosa del Banco «X», consistente en ubicar subrepticiamente dicha cláusula entre una profusión de cláusulas financieras, no indujo a «A» en el caso concreto, en las palabras del artículo 1269 CC, a celebrar un contrato que, sin dicha maquinación, no hubiera celebrado. Mientras que otro consumidor prestatario «B», que sí hubiera sucumbido a la referida maquinación insidiosa, podría evitar quedar vinculado por la cláusula-suelo ejercitando la acción contemplada en el artículo 1270.II CC, a pesar de que dicha cláusula formó, sin duda, parte de la oferta de préstamo hipotecario que el Banco «X» le dirigió (asumiendo, claro, que se cumplieron los requisitos de incorporación que prescribe el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación).
Debo añadir que echo de menos una respuesta del Profesor Miquel sobre la importante cuestión de si le parece que el control de transparencia material debe ser, o no, un control de oficio, y sin o con posibilidad de que el vicio de la falta de transparencia quede sanado mediante confirmación o por el transcurso del tiempo.
En fin, no sé el Profesor Miquel, pero yo estoy convencido de que ni la Directiva 93/13/CEE, ni la legislación española sobre condiciones generales de la contratación prescriben que exista un control abstracto de la transparencia material de las condiciones generales de la contratación. Y, por cierto, no existe un control abstracto de la incorporación según el artículo 5 LCGC, ¿verdad?
Algunas aclaraciones adicionales, para terminar:
1. Soy bien consciente de que las tesis que sostengo no se acomodan a jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Creo que la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, fue muy desafortunada; pero, frente a la mayoría de los que han escrito sobre ella, no precisamente y sobre todo por su famoso pronunciamiento de la «retroactividad limitada». Soy también consciente de que nuestro Tribunal Supremo no podría adoptar dichas tesis motu proprio: no ya por un comprensible mantenimiento de sus propios precedentes bien recientes, sino porque debe obediencia a la jurisprudencia del TJUE, que obviamente tampoco se acomoda a las tesis que sostengo. He lanzando esas tesis al debate público y de lege ferenda, pues creo que sería bueno que el legislador español introdujera una norma sobre la falta de transparencia material de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato. En mi opinión, para tratarla con la lógica propia de los vicios del consentimiento, admitiendo claramente para esos vicios (al menos para el dolo), no sólo el remedio de la nulidad de contrato, sino también el de su reajuste o readaptación; pero puedo estar totalmente equivocado.
2. Ninguna de mis tesis busca que el concepto y los requisitos de la transparencia material dejen de ser los propios de la más reciente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo: con la prudente desviación de la que estableció la Sentencia de 9 de mayo de 2013, con su lista de parámetros de transparencia en abstracto, que aparece, por ejemplo, en la reciente Sentencia 171/2017, de 9 de marzo.
3. Ninguna de mis tesis busca tampoco un cambio en materia de prueba y carga de la prueba de la falta de transparencia material. Es indudable que, a la hora de establecer el dolo como vicio del consentimiento, han de ser datos muy relevantes el que se haya utilizado para la maquinación insidiosa un formulario de condiciones generales y el que la maniobra se haya dirigido contra un consumidor (o un profesional inexperto en el tipo de contrato del que se trate). Y, por supuesto, si el empresario predisponente alega en su defensa que la aparente falta de transparencia derivada prima facie de la documentación contractual quedó subsanada gracias a una especial información por su parte al adherente, será aquel el que haya de probarlo. Es equivocada la idea de que, en el dolo como vicio de consentimiento, toda la carga de la prueba ha de recaer siempre y sólo sobre quien pretende la anulación del contrato que contempla el artículo 1.270.I CC, o el reequilibrio de prestaciones que contempla el artículo 1.270.II CC (en su caso, pero no siempre y sin más, teniendo por no puesta la cláusula no transparente).
Sobre la carga de la prueba del dolo, y puesto que el profesional siempre puede alegar que la buena fe se presume ¿para que tiene que entrar el consumidor a probar que existió dolo en el comportamiento del contratante profesional?
Cuando una cláusula es contraria al orden público económico, p-ej. porque impone una carga exagerada al consumidor ¿no es mejor que el desequilibrio en la fase pre-contractual/contractual quede compensado en lo que se refiere a justificar que no hubo dolo cuando se impugna?
No quiero decir que se presuma dolo en la actuación del profesional, sino que, ante una cláusula que el consumidor no tenía porque saber que le perjudica, cuando se da cuenta del perjuicio en ejecución del contrario, tendría que ser el profesional el que demuestre que no es así, sino que es proporcionada y respeta el equilibrio contractual conforme a la norma (es decir, que no se intentó desviar de la norma aplicable).
De lo contrario, sería el consumidor el que tendría que demostrar que existió dolo, cuando no es necesario que exista tal dolo, basta una actuación profesionalmente negligente. Porque la diligencia de un empresario no es la misma que tiene que prestar un consumidor, se supone.
Me parece claro que si a un consumidor se le ha explicado bien el sentido de una cláusula que no sea transparente, esta habrá dejado de serlo a los efectos de su aceptación y quedará vinculado por ella. Es al empresario al que incumbe la prueba de que esa explicación ha tenido lugar. Si esta prueba no se logra, la cláusula se tiene por no puesta.
Las normas de protección de los consumidores son de orden público, por tanto, el juez debe aplicarlas de oficio. Así lo ha dicho el TJUE en repetidas ocasiones.
Ya es hora de que los predisponentes de condiciones generales dejen de abusar de los consumidores. El sistema debe y puede funcionar sin abusos ( art. 51 CE). Hay muchos agoreros que- tras las sentencias del TJUE- pronostican un futuro negro para los deudores hipotecarios sin percatarse de que el problema es también de los competidores. Hay una competencia muy importante entre las entidades financieras en cuanto a los intereses ordinarios que están por los suelos a pesar del control de las condiciones generales.
El sistema hipotecario español es un buen sistema, pero se apoya en el control de legalidad: escritura pública e inscripción en un Registro que goza de fe pública. Cuando en 2007 se introdujo el nefasto art. 12.2 LH, se socavó la base del sistema y algún autor con buen sentido ya predijo «el incierto porvenir de la hipoteca en España «( Canals Brage, en el diario «La ley» de 12 de abril de 2007). El problema que hoy tienen tantas ejecuciones hipotecarias viene de entonces- mucho antes de las actuales sentencias-, y no lo ha provocado el TJUE. sino la insensatez legislativa de ese artículo. Contribuyen a ese indeseable resultado el desdichado articulo 84 TRLGDCU y una jurisprudencia de la sala tercera del TS que niega el control de legalidad a los notarios.
Un título ejecutivo repleto de cláusulas nulas es una bomba para la seguridad juridica y, por supuesto, para la justicia.
Nunca se exagerará al destacar la importancia de la tutela jurídica preventiva que incumbe a los funcionarios públicos.
Sobre lo que comenta en sus aclaraciones cuando dice «creo que sería bueno que el legislador español introdujera una norma sobre la falta de transparencia material de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato», estoy totalmente de acuerdo, porque la protección de la Directiva 13/93 puede ampliarse por el Derecho nacional. ¿Es posible que la STJUE de 26.1.17 , cuando se refiere a la «cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios», vaya en esa dirección? ¿Se puede entender como una reflexión «obiter dicta» o como una declaración vinculante? ¿Es el modo de cálculo de los intereses ordinarios un elemento esencial, o no?…..
Debe partirse de que el TJUE, respetuosamente dicho, capaz de lo blanco y lo negro, es proclive a dibujar una variada gama de grises que nos sumen en la angustiosa inseguridad de no ser capaces de comprender sus designios. En todo caso, sin desconocer su dramática potestas, es lo cierto que poco a poco nos liberamos de su auctoritas y de un yugo hermenéutico cada vez menos entronizado.
Repensemos las cosas sin ese corsé.
Por ello, como hace Fernando Pantaleón –reconozco una cierta proclividad subjetiva a sus ideaciones–, creo oportuno rescatar conceptos civiles tradicionales, con una sedimentada tecnología jurídica en su aplicación. Básicamente cuando se trate de analizar determinadas consecuencias de lo que se ha denominado transparencia material. Concretamente la que, tras superar la transparencia formal, afecte al objeto principal del contrato: aspectos convenidos por las partes y en principio ajenos al control de su contenido (art. 4.2. Directiva 93/13).
La duda es si podemos escapar de la férrea falta de vinculación que el populismo consumerista impone y transitar hacia esquemas de ineficacia mas dúctiles y coherentes con la deficiencia alegada. Lo que presupone aceptar (tesis 10) que el art. 4.2 de la Directiva no detalla las consecuencias de la falta de transparencia que no tienen porqué ser las de la abusividad del art. 6.1 al tratarse de deficiencias totalmente diferentes.
Escribí en el año 2000, ante la aparición del control de inclusión en la ley de 1998: “¿Tiene sentido haber creado un nuevo supuesto de ineficacia contractual consistente en considerar la nulidad de las condiciones generales no cognoscibles o no comprensibles al margen de las soluciones que el derecho común ofrecía a través de la teoría del error ?….. Estimo que la respuesta es negativa y que la nueva regulación propicia un confusionismo en la materia a remolque….”.
Hoy Fernando Pantaleon vuelve mas matizadamente sobre ello, el error, de lo que discrepa Jose Mª Miquel. Para éste, el clausulado afectado por cualquier categoría de falta de transparencia –formal y material, por simplificar– no es parte de la oferta contractual de manera que el sistema de contratación en base a condiciones generales lo expulsa apriorísticamente (art. 6.1. Directiva 93/13) aunque afecte al objeto del contrato como es la cláusula suelo. Por ello, concluye, en ningún caso cabe aplicar el régimen de vicios del consentimiento contractual a lo que no llegó a ser consentido.
Y de nuevo surge la duda de como decidir de oficio la falta de transparencia material que, necesariamente, exige un planteamiento contradictorio en el marco del proceso. La diferencia entre transparencia formal y transparencia de contenido resulta esencial pues la primera, efectivamente, puede ser apreciada de oficio –res ipsa loquitur– la segunda no. Los diferentes exigen un trato diversificado tanto en la legitimación para interesarla, como de sus consecuencias claudicatorias, subsanación, etc.
A tal efecto resulta oportuno rescatar la idea (STS de 23 de diciembre de 2015) de “equilibrio subjetivo” entre precio y prestación, es decir la manera en que se pudo representar el consumidor el contenido contractual básico en atención a las circunstancias concurrentes al pactar: explicaciones notariales, aclaraciones de la entidad de crédito, etc. La evidencia de que esto debe ser así la pone de manifiesto la STS de 13 de febrero de 2017 al concluir que se cumplían “en este caso” los requisitos de transparencia jurisprudencialmente establecidos desde la STS de 9 de mayo de 2013.
Sin desconocer que el régimen claudicatorio de las condiciones generales es específico y en principio ajeno al sistema de los art. 1255 y siguientes no puede hacerse de ello un axioma intangible y considerar que el consentimiento del consumidor es irrelevante, un mero presupuesto accidental aunque necesario del negocio, equiparable al de un pretérito homo erectus. El consumidor algo consiente y de alguna forma ha de valorarse ese consentimiento en el marco de la contratación conforme a condiciones generales. Es razonable expulsar aprioristicamente lo formalmente oscuro pero cuando nos adentramos en el ámbito de la transparencia material, vinculada con las circunstancias del caso –el desequilibrio subjetivo de que nos habla la Sala 1ª–, no resulta lógica la expulsión previa sin el conocimiento de las circunstancias en que se contrató y de los vicios que pudieron incidir en el programa contractual básico. Es preciso conocer el factum del pacto en el momento de acordarse y es aquí –el desequilibrio subjetivo—donde a mi juicio debe jugar de nuevo el error derivado de una oferta dolosa que genera un consentimiento equivocado y no el régimen de la radical expulsión de que nos hablan. Con las consecuencias de ineficacia más ´dúctiles que Fernando Pantaleon apunta, difícilmente objetables, y sin alterar las pautas probatorias tal y como refiere.
En definitiva frente a la “novedosa” transparencia material o de contenido que determinó la nulidad de las clausulas suelo en la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, creo que hay que reconducir, en alguna medida, las pautas claudicatorias de ciertas condiciones generales y proyectar el análisis de su ineficacia sobre la virtualidad del consentimiento cuando afecta a los elementos esenciales del contrato, ajenos al control de contenido (art. 4.1 Directiva 93/13). No tiene sentido, a mi juicio, persistir en la previa y axiomática inhabilidad del consumidor para consentir válidamente cuando lo haga respecto de condiciones predispuestas, faltas de la imprescindible transparencia material. Frente a ello es lo cierto que su consentimiento existe y el sedimentado régimen de sus vicios puede ser el más adecuado para la seguridad del sistema y para preservar los legítimos intereses de los contratantes. En lo que afecta a los elementos esenciales del contrato –precio o intereses—superemos la valoración del consumidor como homo erectus y evolucionemos hacia su condición, al menos, de homo sapiens plenamente capaz de consentir, válida o erradamente, sobre el objeto del contrato. Sin olvidar que fuera del derecho de consumo también hay vida jurídica.
Según mi humilde opinión el principio de Transparencia en materia civil equivale a una suma de principios existentes: Buena fe + Orden Público + Prohibición del abuso…
La contratación en masa o seriada no es una materia civil en sentido estricto, tiene un componente mercantil muy acentudado, en tanto que una de las partes será empresario o profesional (el predisponente). La regulación legal trata de proteger a quien menos oportunidades tiene, el homo sapiens, por el simple hecho de que el profesional sapiens es supersapiens. Pensemos en el consentimiento informado, ¿puede el consumidor negociar las cláusulas de un contrato con un Hospital Privado? ¿Es una cuestión de orden público (el más allá que no puede franquear el derecho privado) la protección de ese consumidor frente a practicas abusivas?
Es un hecho que la materia que está tratando de regular de forma homogénea el TJUE para toda la UE p no es un asunto de la Sala I de lo Civil del TS español, ni de ninguno de los restantes Tribunales nacionales que puedan tener entre sus competencias las normas de Derecho Privado, porque no es una norma de derecho privado. El Código civil está superado, para el TJUE el Código civil es derecho secundario, nada limita y no puede interpretarlo. La Directiva 13/93 no tiene que entrar en los elementos esenciales de un contrato, se supone que existen y no hay vicios que les afecten, faltaría más que tuviera que entrar a considerar el dolo (posible estafa) .
La Directiva habla de cláusulas o condiciones impuestas o predispuestas por una parte que interviene en un mercado económico con unas normas básicas, o mínimas, donde debe prevalecer la transparencia, y viene a decir que al que no le guste esa transparencia (material y formal) que no es necesario que compita en un mercado basado en unos principios mínimos de buena fe.
Los tramposos no son bienvenidos en el mercado de la UE, si quieren hacer trampas con el consumo que no lo intenten…… cláusulas suelo, intereses desorbitados, vencimientos injustificados, redondeos …….. son un atentado contra el derecho de consumo en su vertiente de Derecho Público, porque el orden público no es un orden privado, el orden público también tiene sus propios principios, como el de discriminación positiva o el de reequilibrio económico. Por eso, el TJUE no entra sólo en asuntos sustantivos o materiales, sino que ha llegado a limpiar de un plumazo preceptos que son un atentado contra la inteligencia, como el art, 693.2 LEC (Derecho procesal público), y dice más, porque no se para con los plazos procesales. Ha destapado uno de los mayores atentados contra la Justicia que se había cometido de la mano de la mal llamada «seguridad jurídica». Ha dicho que limitar la seguridad jurídica con normas procesales que quieren hacer por juzgada una cosa imprejuzgada, es el mayor absurdo que se le podría ocurrir a alguien que dice actuar en nombre del Derecho. Existe cosa juzgada sobre lo que se juzga, pero querer poner la cosa juzgada como un muro de contención contra los efectos de la Directiva no era serio, era una tomadura de pelo, y está bien que el TJUE lo diga, de lo contrario muchos habrían creído cosas que van contra la salud mental.
Con la máxima humildad con la que me atrevo a escribir estas breves notas, no puedo sino discrepar abiertamente con las conclusiones mantenidas en el artículo y comentarios de apoyo. Entiendo que debemos partir del Derecho Comunitario y que éste debe aplicarse a diversos ordenamientos jurídicos de distinta tradición y raíces (romano, napoleónico, anglosajón germánico, escandinavo…) . Es el Derecho Nacional el que debe adaptarse al Comunitario y no al revés. Por lo tanto el tratar de encorsetar el Derecho Comunitario desde la perspectiva del Nacional, nos llevará indefectiblemente a equivocarnos. La base o razón de la Norma Comunitaria estriba en la protección del consumidor frente a las grandes corporaciones, donde no existe una igualdad de «armas», sino más bien todo lo contrario. El consumidor está siempre en estos casos ante una situación de inferioridad, donde se da una «asimetría informativa». Nuestro Código Civil equipara a ambos contratantes, lo que en la realidad no sucede, como tantas veces comprobamos (reclamaciones de telefonía, electricidad, gas, bancarias, vehículos, etc.).
La Normativa Comunitaria, conociendo dicha situación, que es un hecho objetivo y reiterado, establece un mecanismo-sanción contra el empresario que utiliza condiciones generales de la contratación poco claras, en su propio beneficio. Dicho mecanismo, que puede parecer excesivo, tiene como finalidad el desincentivar dichos comportamientos. No podemos olvidar que las grandes corporaciones conocen el mercado, conocen nuestros gustos, qué páginas visitamos, sobre qué artículos nos interesamos, qué cosas nos irritan o molestan, etc.
El Tribunal Supremo de forma reiterada hace distinción entre la contratación negociada y la seriada, pues esta última es una realidad social.
Entiendo que la interpretación de la Normativa Comunitaria nos ha llegado de golpe y sin previo aviso, lo que nos crea una crisis existencial sobre nuestras bases y acervo jurídico nacional, pero también hasta ahora se ha dejado de lado la aplicación de las normas tuitivas del consumidor y de una Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que data ni más ni menos del año 1998. Así el pensamiento generalizado hasta hace poco ha sido que dichas normas eran de aplicación cuasi voluntaria y «administrativas», competencia de las Administraciones Públicas.
La protección del consumidor, tiene -en contra de muchos pensamientos- una razón claramente económica o de mercado. Un consumidor protegido es un consumidor confiado en el mercado y por lo tanto dispuesto a gastar. Un consumidor reiteradamente engañado, es un consumidor reticente.
He negado que pueda aplicarse el régimen de los vicios del consentimiento a las condiciones generales en una ACCIÓN COLECTIVA DE CESACIÓN.
Fernando Pantaleón y Vicente Guilarte- a propósito de las críticas a la desafortunada STS sobre la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo y exigiendo respeto institucional para el Tribunal Supremo- han escrito: «Pensamos que es perfectamente razonable modular las consecuencias de la nulidad de una condición general abusiva, o no transparente, en atención a la buena o mala fe del predisponente; que ninguna ley lo prohíbe; y que eso no debilita en modo alguno la función disuasoria de la sanción de nulidad, ya conseguida».
Ahora Fernando Pantaleón sienta la siguiente tesis: «Quinta. La falta de transparencia (material) de que se trata es un supuesto de dolo del empresario, en la definición que de este vicio de consentimiento da el artículo 1.269 CC: “Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado”.»
¿Para limitar la restitución de lo cobrado indebidamente, los empresarios -al predisponer condiciones generales no transparentes- son de buena fe, pero para el régimen jurídico de la ineficacia, son dolosos? ¿Fernando, es esto lo que quieres decir o yo lo he entendido mal?
Estimado José María:
1. Tomo nota, complacido, de tu afirmación de que sólo niegas la aplicación del régimen propio de los vicios del consentimiento a la cuestión de la transparencia (material) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato en el ámbito de la acción colectiva de cesación. No me queda claro: (i) si estás, o no, convencido de que la transparencia material de las condiciones generales puede razonablemente ser objeto de control abstracto; y (ii) si crees, o no, que la Directiva 93/13/CEE impone que el Derecho español exista un control abstracto de dicha transparencia (¿y de la inclusión o incorporación según los arts. 5 y 7 LCGC?).
2. El párrafo que copias del artículo periodístico que, con limitación muy estricta del número de palabras, publicamos el Profesor Vicente Guilarte y yo tenía el significado siguiente: desde la lógica preventivo-punitiva (la función disuasoria de la sanción de nulidad) que la jurisprudencia del TJUE, a la que obligadamente está siguiendo la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, quiere dar al control de la abusividad e, incluso, de la transparencia (material) de las condiciones generales de la contratación, es perfectamente razonable modular las consecuencias de la nulidad de una condición general abusiva, o no transparente, en atención a la buena o mala fe del predisponente.
3. Ahora bien, como creo haber dejado muy claro en mis comentarios a la entrada del Profesor Alfaro «El Supremo plantea una cuestión prejudicial al TJUE sobre las cláusulas de vencimiento anticipado» en este Almacén de Derecho, yo estoy convencido (y, si no me equivoco, el Profesor Guilarte también) de que la introducción de dicha lógica es, incluso para el control de abusividad, un monumental disparate del TJUE. Y soy incapaz de comprender cómo los partidarios de esa función preventivo-punitiva pueden ignorar que, para graduar las sanciones que responden a tal lógica, siempre ha sido decisiva la gravedad del reproche subjetivo que quepa dirigir al infractor.
4. El profesor Guilarte y yo no defendíamos, por tanto, como tesis nuestra la «irretroactividad» de la nulidad de las cláusulas-suelo que pronunció la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013; que también nosotros consideramos desafortunada, aunque no sólo ni principalmente por eso. Defendíamos el respeto institucional debido a dicha Sala, frente a quienes disparan contra ella con balas del TJUE, hasta extremos rayanos en el insulto, sin querer darse cuenta siquiera de que la «irretroactividad» de la que abominan es plenamente consistente con la función preventivo-punitiva (que el predisponente de una condición general abusiva e, incluso, no transparente, no sólo NO QUEDE MEJOR, sino que QUEDE NECESARIAMENTE PEOR por el hecho de haberla predispuesto) que su idolatrado TJUE ha querido deducir del principio de efectividad.
5. Obviamente, tampoco nos hemos pronunciado ni el Profesor Guilarte (me parece) ni yo, en modo alguno, acerca de si las entidades financieras españolas que introdujeron cláusulas-suelo en sus préstamos hipotecarios actuaron al hacerlo (todas, algunas o ninguna) de buena o de mala fe. Ni tampoco sobre la posible compatibilidad entre buena fe subjetiva del empresario y dolo como vicio de consentimiento del consumidor.
Salud y trienios
Espero que el apartado 4 se entienda: quien busca «castigar» al predisponente, para que QUEDE NECESARIAMENTE PEOR por el hecho de haber predispuesto una condición general abusiva o no transparente, tendría que aceptar, conforme a los principios generales del Derecho, que una sanción con tal función punitiva (i) no se impusiera con carácter retroactivo; (i) no se impusiera al predisponente «inocente»; y (iii) se graduase conforme a la gravedad de la conducta del predisponente.
Si me permiten un pequeño inciso, quería comentar que cuando en el enunciado se habla de «elementos necesarios del contrato», poco se puede acotar en algo tan genérico como la palabra contrato. Aquí lo que prima es la especie, contrato «con consumidores», es un mundo dentro de otro.
Las normas legales evolucionan, y en ocasiones se produce una involución. El propio Código civil tiene un precepto (3) que demuestra el dinamismo de «las normas jurídicas».
1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.
Cuando se promulgó el Código civil no existía el Estatuto de los Trabajadores (que regula una especie de contratos) ni la Ley de contratos del Sector Público, ni la LCGC ni la LGRCU, ni tan siquiera la Ley Hipotecaria, ni la LPH, ni la CE (art. 51)… La realidad supera la ficción. Se pretendía con el Código civil regulara de una manera sistemática una realidad social que nada tiene que ver con la actual. No es que el Código civil este obsoleto, que en algunos aspectos lo está (regula los censos…) sino que existen fenómenos económicos, sociológicos y transnacionales que no tienen una regulación normativa que facilite una solución a los nuevos problemas. No se puede discutir la aplicabilidad de ciertas normas generales y principios básicos, pero es bueno implementar nuevas normas que atiendan a eso que el propio art. 3.1 C.c. preveía, «la realidad social». Esa realidad social, hoy en día no es la realidad española, es la realidad europea (como mínimo). La fuerza de la evolución normativa que se impone desde Europa, como marco jurídico de referencia, no permite regulaciones normativas estatales limitativas en ciertas materias. Por eso, acudir a un sistema normativo estatal, donde se tiene que pedir la indemnización y demostrar que ha existido dolo incidental (también la negligencia es fuente de indemnización) con las limitaciones propias de la carga de la prueba y los efectos disuasorios que la LEC ha venido imponiendo a los consumidores para tener que demandar (prueba, costes de abogado y procurador… y hasta tasas inconstitucionales) no es efectivo, al contrario es un incentivo para quién pretende sacar provecho de las condiciones oscuras.
El TS, en su Sentencia de 23-12-2015 lo dice muy claro, cuando en su FD5 señala el camino y empieza hablando de algo que el Cc no contempló por la realidad social en el momento de su aprobación (equilibrio formal) : «la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional so?lo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el a?mbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.»
La finalidad es el «equilibrio real» o material, y para llegar a él, tan bueno es el camino de reestablecer el equilibrio formal (control de inclusión) como el equilibrio material (control de comprensibilidad); y respecto del controvertido control abusividad sobre el «objeto principal del contrato»y «adecuacio?n entre precio y retribucio?n, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» , ya lo cita el art. 4.2 de la Directiva, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
Cuando dice que sean comprensibles, dice comprensibles, no es necesario que exista dolo incidental, basta que no sean comprensibles (control de transparencia material). ¿Para que quieren los consumidores cláusulas no comprensibles?
El artículo 51 CE ya lo dice «Los poderes públicos (jueces, notarios, Registradores…) garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
Nos guste o no, la pasividad de los poderes públicos ha obligado a recurrir a las cuestiones prejudiciales, y aparece un nuevo actor, un único intérprete de esa legislación comunitaria, que es el TJUE, cuya doctrina vincula y debe ser interpretada conforme los principios de equivalencia y efectividad.
De otro lado, y aunque se trata de una disposición que todavía se encuentra en fase Parlamentaria, interesa traer a colación que el El Consejo de Ministros de 17 de febrero de 2017 ha recibido un informe del Mº de Economía, sobre el Anteproyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, cuyo objetivo es reforzar la protección al consumidor y mejorar la transparencia en los préstamos inmobiliarios. Tienen una oportunidad de oro para reforzar esa protección con un verdadero «estatuto del consumidor» ¿lo harán?
Agradezco mucho las intervenciones que ha suscitado mi entrada, aunque me temo que, a lo que parece, no he logrado transmitir la importancia de mi Tesis Segunda. A ver si lo consigo, para terminar, de manera muy breve:
Una condición general de la contratación abusiva (por hipótesis, que no se refiere a los elementos esenciales del contrato) no deja de serlo (de ser nula de pleno derecho, de tenerse por no puesta) por el hecho de que el predisponente (o el notario) haya llamado expresamente la atención sobre su presencia en el condicionado general al consumidor adherente, y le haya explicado a éste a la perfección el significado jurídico y económico de la misma.
En fin, ¿se me permitirá añadir, sin generar escándalo, que, si la Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera decidido sobre las cláusulas-suelo con la lógica de mis 10 Tesis, es posible que hasta al TJUE le hubiera quedado bien claro que la cuestión de la «retroactividad o no» de la eliminación de las cláusulas-suelo no transparentes no tenía nada que ver con el Derecho de la Unión Europea? Pero quizá soy muy optimista…
Sr, Fernando. No puedo cuestionar las tesis que plantea (2ª), pero el planteamiento del TJUE parece ser más sencillo y directo, si una cláusula no es comprensible para un consumidor medio, no se ha negociado, y además causa un desequilibrio importante, se tiene por no puesta (con todas las consecuencias), y con independencia de que exista dolo incidental o no, sin que ello suponga un castigo al predisponente.
Como la sanción es su expulsión del contrato no es necesario acudir a la «indemnización de daños y perjuicios», porque sería ocioso.
Lo que me descuadra es su afirmación en la tesis 5ª: «La falta de transparencia (material) de que se trata es un supuesto de dolo del empresario». La Directiva no califica la intencionalidad, le basta con que la cláusula no sea comprensible, el dolo es una cualidad que no se requiere. Parece que la Directiva no está limitada por los sistemas de derechos privado nacional, y como ha dicho el TS en la Sentencia de 24-2-17″los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.» Creo que el TS no necesitaba entrar en el posible dolo del empresario, se abriría la puerta a las acciones del at. 147 Real Decreto Legislativo 1/2007
Completamente de acuerdo.
Completamente de acuerdo con Fernando Pantaleón, quería manifestar.
¿Y se me permitirá añadir que esas 10 Tesis permiten solucionar muy fácil y satisfactoriamente la cuestión de la falta de transparencia material de las cláusulas predispuestas e impuestas relativas a los elementos esenciales del contrato (como, por ejemplo, las cláusulas-suelo) en la contratación entre empresarios o profesionales?
Desde luego estoy de acuerdo con sus 10 tesis. A mí me parece una magnífica construcción.
Junto con saludar cordialmente al profesor Fernando Pantaleón y a los distinguidos profesores que han participado en esta interesante discusión, quisiera formular algunas consultas -con bastante desfase- al primero. Algunas ya ya han sido formuladas por otros profesores y no he visto que hayan sido respondidas:
a) ¿Cómo puede defenderse un consumidor demandado en un juicio ejecutivo de una cláusula no transparente? Es razonable asumir que la mayoría de las veces el consumidor afectado por una cláusula no transparente (por ejemplo, una cláusula suelo) estará interesado en que esa cláusula se tenga por no puesta -la opción de la nulidad del contrato, en el caso de los mutuos hipotecarios, puede ser bastante nefasta para sus intereses-.
b) Si el efecto de que la cláusula no transparente se tenga por no puesta no es sino una indemnización de perjuicios in natura ante una conducta dolosa, ¿cuál sería el plazo de prescripción para que el consumidor ejerza la acción? ¿1 año si la conducta dolosa no configura a la vez un delito penal? ¿5 años en caso que se apliquen, acaso bajo qué fundamento, las reglas de la responsabilidad contractual? La dilucidación de esta cuestión no parece tan sencilla y si acaso la respuesta correcta es que el plazo de prescripción es de 1 año, la situación se torna un absurda. Por lo demás, ¿desde qué momento se computa el plazo de prescripción? Supongo que la determinación previa del estatuto de responsabilidad aplicable puede conducir a respuestas disímiles.
c) Si seguimos la tesis del Profesor Miquel y estimamos que una cláusula no transparente se tiene por no puesta por no formar parte de la oferta, ¿por qué sería necesario precisar si la no incorporación por falta de transparencia material se puede apreciar de oficio, ya sea en el contexto de una acción individual o colectiva? Tal como se cuestiona el mismo profesor Pantaleón, ¿la falta de incorporación por incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 5 y 7 de la LCGC puede y debe apreciarse de oficio?
d) Si el dolo como vicio de la voluntad implica palabras o maquinaciones insidiosas dirigidas a inducir a otro en la celebración de un contrato, ¿no es acaso de cajón que la carga de la prueba la tenga el consumidor? Si una cláusula suelo es «incorporada» entre otras muchas cláusulas, desligada totalmente de la cláusula techo, quizá sea suficiente acompañar copia del contrato o de las condiciones generales; no obstante, ¿qué ocurre si la falta de transparencia se debe a otra causa? ¿Es el consumidor quién tendrá que probar la falta de transparencia? Si es así, ¿el consumidor tendría que probar hechos negativos?
En definitiva, mi gran pregunta es: ¿protege acaso ínfimamente al consumidor, que es indiscutiblemente la parte más débil, entender que la falta de transparencia es constitutiva de dolo y que, en la medida que éste sea grave, el consumidor tendrá la opción entre pedir nulidad o indemnización de perjuicios in natura o en equivalencia?
Saludos atentos desde Chile.