Por Fernando Pantaleón
Primera. La cuestión de la falta de transparencia (material) de las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato, aunque se trate de cláusulas predispuestas e impuestas por los empresarios a los consumidores, es una cuestión completamente distinta de la cuestión de la abusividad o el control de contenido de las condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores.
Segunda. La primera es una cuestión de consentimiento viciado del consumidor, en un ámbito en el que puede jugar justa y eficientemente y, por lo tanto, debe jugar la autonomía privada (las reglas de los artículos 1.091 y 1.255 CC): el legislador quiere que el consumidor lea y comprenda bien el significado de las referidas cláusulas. La segunda es una cuestión de irrelevancia jurídica del consentimiento del consumidor, en un ámbito en el que no puede jugar justa y eficientemente y, por lo tanto, no debe jugar la autonomía privada: el legislador no quiere que el consumidor pierda el tiempo tratando de leer y comprender las condiciones generales.
Tercera. Para la segunda cuestión, la solución adecuada es la nulidad de pleno derecho de la condición general abusiva (tenerla por no puesta), apreciable de oficio, no sanable por confirmación y sin plazo de caducidad de la acción. Para la primera cuestión, en cambio, una solución con las características de apreciación de oficio, imposibilidad de confirmación e inexistencia de plazo de caducidad de la acción resulta a todas luces inadecuada.
Cuarta. Ahora bien, para la primera cuestión sería inadecuado que el consumidor no tuviera más remedio disponible que el de la anulación del contrato en su totalidad. Afortunadamente, con la regulación de los vicios del consentimiento en el Código Civil español en la mano, no hay por qué llegar a esa conclusión.
Quinta. La falta de transparencia (material) de que se trata es un supuesto de dolo del empresario, en la definición que de este vicio de consentimiento da el artículo 1.269 CC: «Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado».
Sexta. El artículo 1270.II del Código Civil dispone que «el dolo incidental solo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios». Es, por supuesto, opinión general en la doctrina que, cuando se haya producido el dolo grave que, según el párrafo primero del mismo artículo, produce la nulidad (rectius: la anulabilidad) del contrato, la parte que sufrió la maquinación insidiosa de la otra puede optar, si prefiere mantener la vigencia del contrato, por el remedio que contempla el artículo 1.270.II CC.
Séptima. «Indemnizar daños y perjuicios» en el sentido de este precepto no es otra cosa que poner a quien sufrió el dolo, bien en forma específica o in natura, o bien por equivalente pecuniario, en la situación en la que, manteniendo vigente el contrato, aquél se habría encontrado si la maquinación insidiosa no hubiera existido.
Octava. En consecuencia, en los casos de falta de transparencia sobre elementos esenciales del contrato, el consumidor que quiera mantener la vigencia del contrato tendrá a su disposición la acción de dolo incidental (no apreciable de oficio, y extinguible mediante confirmación y por caducidad) para conseguir que el resultado descrito en la tesis Séptima, si es posible a modo de indemnización in natura.
Novena. En bastantes ocasiones, esa indemnización in natura se conseguirá, simplemente, teniendo por no puesta la cláusula no transparente: es, por ejemplo, el caso de las cláusulas-suelo no transparentes. Pero, en otras ocasiones, exigirá un reajuste o readaptación del contrato: de la prestación, de la contraprestación o de la relación entre una y otra.
Décima. Diga lo que diga el TJUE (caso de que sepa realmente lo que dice al respecto), no hay base para afirmar que las nueve tesis anteriores contravienen lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puesto que dicho artículo no se pronuncia en modo alguno sobre la consecuencia jurídica de la falta de transparencia: no impone que sea, necesariamente, la establecida en el artículo 6 para las condiciones generales abusivas. Y no se nos alcanza razón alguna para que el Derecho español deba tratar jurídicamente la falta de transparencia sobre los elementos esenciales en los contratos entre empresarios y consumidores de forma radicalmente diferente a como trata cualquier maquinación insidiosa de un contratante que induce a otro a celebrar un contrato que, sin ella, no hubiera hecho.
Foto: JJBose
Estupendo análisis de la regulación de los contratos negociados, pero se me plantean algunas dudas que me gustaría despejar ¿existen diferencias en la regulación de la carga de la prueba, según se plantee la nulidad (falta de transparencia) o la indemnización por (dolo incidental)? y la que rompe definitivamente con el equilibrio (la norma procesal) ¿existen medios adecuados de defensa en un juicio ejecutivo para plantear la oposición en base al dolo incidental, si el ejecutado no puede pedir indemnización? . A modo de opinión, parece ser que recurso a la nulidad (acción u opsición) parece ser un medio (o… Ver más »
En mi opinión, las cláusulas no transparentes relativas a los elementos esenciales se deben tener por no puestas, si perjudican al consumidor. Es el caso de la cláusula suelo no transparente. Creo que en principio no forman parte de la oferta que ha aceptado el consumidor. De manera semejante, pero inversa, a la publicidad que puede integrar la oferta. Aquí es al revés, no forman parte de la oferta. No se aplica el régimen de los vicios del consentimiento. Es el empresario el que debe probar que sí forman parte de la oferta, porque al consumidor en concreto se le… Ver más »
Me temo que, seguramente por mi culpa, no he logrado comprender bien la argumentación del Profesor Miquel. No está de acuerdo en tratar con la lógica propia de los vicios del consentimiento la cuestión de la falta de transparencia (material) de las cláusulas, predispuestas e impuestas, relativas a los elementos esenciales del contrato, porque él entiende que dichas cláusulas «no forman parte de la oferta» del predisponente (deben, por lo tanto, tenerse siempre y sin más por no puestas), y porque su tratamiento con aquella lógica no resultaría coherente con el control abstracto de las condiciones generales de la contratación.… Ver más »
Sobre la carga de la prueba del dolo, y puesto que el profesional siempre puede alegar que la buena fe se presume ¿para que tiene que entrar el consumidor a probar que existió dolo en el comportamiento del contratante profesional? Cuando una cláusula es contraria al orden público económico, p-ej. porque impone una carga exagerada al consumidor ¿no es mejor que el desequilibrio en la fase pre-contractual/contractual quede compensado en lo que se refiere a justificar que no hubo dolo cuando se impugna? No quiero decir que se presuma dolo en la actuación del profesional, sino que, ante una cláusula… Ver más »
Me parece claro que si a un consumidor se le ha explicado bien el sentido de una cláusula que no sea transparente, esta habrá dejado de serlo a los efectos de su aceptación y quedará vinculado por ella. Es al empresario al que incumbe la prueba de que esa explicación ha tenido lugar. Si esta prueba no se logra, la cláusula se tiene por no puesta. Las normas de protección de los consumidores son de orden público, por tanto, el juez debe aplicarlas de oficio. Así lo ha dicho el TJUE en repetidas ocasiones. Ya es hora de que los… Ver más »
Sobre lo que comenta en sus aclaraciones cuando dice «creo que sería bueno que el legislador español introdujera una norma sobre la falta de transparencia material de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato», estoy totalmente de acuerdo, porque la protección de la Directiva 13/93 puede ampliarse por el Derecho nacional. ¿Es posible que la STJUE de 26.1.17 , cuando se refiere a la «cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios», vaya en esa dirección? ¿Se puede entender como una reflexión «obiter dicta» o como una declaración vinculante? ¿Es el modo de cálculo… Ver más »
Debe partirse de que el TJUE, respetuosamente dicho, capaz de lo blanco y lo negro, es proclive a dibujar una variada gama de grises que nos sumen en la angustiosa inseguridad de no ser capaces de comprender sus designios. En todo caso, sin desconocer su dramática potestas, es lo cierto que poco a poco nos liberamos de su auctoritas y de un yugo hermenéutico cada vez menos entronizado. Repensemos las cosas sin ese corsé. Por ello, como hace Fernando Pantaleón –reconozco una cierta proclividad subjetiva a sus ideaciones–, creo oportuno rescatar conceptos civiles tradicionales, con una sedimentada tecnología jurídica en… Ver más »
Según mi humilde opinión el principio de Transparencia en materia civil equivale a una suma de principios existentes: Buena fe + Orden Público + Prohibición del abuso… La contratación en masa o seriada no es una materia civil en sentido estricto, tiene un componente mercantil muy acentudado, en tanto que una de las partes será empresario o profesional (el predisponente). La regulación legal trata de proteger a quien menos oportunidades tiene, el homo sapiens, por el simple hecho de que el profesional sapiens es supersapiens. Pensemos en el consentimiento informado, ¿puede el consumidor negociar las cláusulas de un contrato con… Ver más »
Con la máxima humildad con la que me atrevo a escribir estas breves notas, no puedo sino discrepar abiertamente con las conclusiones mantenidas en el artículo y comentarios de apoyo. Entiendo que debemos partir del Derecho Comunitario y que éste debe aplicarse a diversos ordenamientos jurídicos de distinta tradición y raíces (romano, napoleónico, anglosajón germánico, escandinavo…) . Es el Derecho Nacional el que debe adaptarse al Comunitario y no al revés. Por lo tanto el tratar de encorsetar el Derecho Comunitario desde la perspectiva del Nacional, nos llevará indefectiblemente a equivocarnos. La base o razón de la Norma Comunitaria estriba… Ver más »
He negado que pueda aplicarse el régimen de los vicios del consentimiento a las condiciones generales en una ACCIÓN COLECTIVA DE CESACIÓN. Fernando Pantaleón y Vicente Guilarte- a propósito de las críticas a la desafortunada STS sobre la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo y exigiendo respeto institucional para el Tribunal Supremo- han escrito: «Pensamos que es perfectamente razonable modular las consecuencias de la nulidad de una condición general abusiva, o no transparente, en atención a la buena o mala fe del predisponente; que ninguna ley lo prohíbe; y que eso no debilita en modo alguno la función… Ver más »
Estimado José María: 1. Tomo nota, complacido, de tu afirmación de que sólo niegas la aplicación del régimen propio de los vicios del consentimiento a la cuestión de la transparencia (material) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato en el ámbito de la acción colectiva de cesación. No me queda claro: (i) si estás, o no, convencido de que la transparencia material de las condiciones generales puede razonablemente ser objeto de control abstracto; y (ii) si crees, o no, que la Directiva 93/13/CEE impone que el Derecho español exista un control abstracto de dicha transparencia (¿y… Ver más »
Espero que el apartado 4 se entienda: quien busca «castigar» al predisponente, para que QUEDE NECESARIAMENTE PEOR por el hecho de haber predispuesto una condición general abusiva o no transparente, tendría que aceptar, conforme a los principios generales del Derecho, que una sanción con tal función punitiva (i) no se impusiera con carácter retroactivo; (i) no se impusiera al predisponente «inocente»; y (iii) se graduase conforme a la gravedad de la conducta del predisponente.
Si me permiten un pequeño inciso, quería comentar que cuando en el enunciado se habla de «elementos necesarios del contrato», poco se puede acotar en algo tan genérico como la palabra contrato. Aquí lo que prima es la especie, contrato «con consumidores», es un mundo dentro de otro. Las normas legales evolucionan, y en ocasiones se produce una involución. El propio Código civil tiene un precepto (3) que demuestra el dinamismo de «las normas jurídicas». 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad… Ver más »
Agradezco mucho las intervenciones que ha suscitado mi entrada, aunque me temo que, a lo que parece, no he logrado transmitir la importancia de mi Tesis Segunda. A ver si lo consigo, para terminar, de manera muy breve: Una condición general de la contratación abusiva (por hipótesis, que no se refiere a los elementos esenciales del contrato) no deja de serlo (de ser nula de pleno derecho, de tenerse por no puesta) por el hecho de que el predisponente (o el notario) haya llamado expresamente la atención sobre su presencia en el condicionado general al consumidor adherente, y le haya… Ver más »
En fin, ¿se me permitirá añadir, sin generar escándalo, que, si la Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera decidido sobre las cláusulas-suelo con la lógica de mis 10 Tesis, es posible que hasta al TJUE le hubiera quedado bien claro que la cuestión de la «retroactividad o no» de la eliminación de las cláusulas-suelo no transparentes no tenía nada que ver con el Derecho de la Unión Europea? Pero quizá soy muy optimista…
Sr, Fernando. No puedo cuestionar las tesis que plantea (2ª), pero el planteamiento del TJUE parece ser más sencillo y directo, si una cláusula no es comprensible para un consumidor medio, no se ha negociado, y además causa un desequilibrio importante, se tiene por no puesta (con todas las consecuencias), y con independencia de que exista dolo incidental o no, sin que ello suponga un castigo al predisponente. Como la sanción es su expulsión del contrato no es necesario acudir a la «indemnización de daños y perjuicios», porque sería ocioso. Lo que me descuadra es su afirmación en la tesis… Ver más »
Completamente de acuerdo.
Completamente de acuerdo con Fernando Pantaleón, quería manifestar.
¿Y se me permitirá añadir que esas 10 Tesis permiten solucionar muy fácil y satisfactoriamente la cuestión de la falta de transparencia material de las cláusulas predispuestas e impuestas relativas a los elementos esenciales del contrato (como, por ejemplo, las cláusulas-suelo) en la contratación entre empresarios o profesionales?
Desde luego estoy de acuerdo con sus 10 tesis. A mí me parece una magnífica construcción.
[…] su abusividad, o si vicia el contrato directamente (como sostienen Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón). La sentencia (FD 8º.43) señala si no comprende los efectos del contrato el consumidor no puede […]
Junto con saludar cordialmente al profesor Fernando Pantaleón y a los distinguidos profesores que han participado en esta interesante discusión, quisiera formular algunas consultas -con bastante desfase- al primero. Algunas ya ya han sido formuladas por otros profesores y no he visto que hayan sido respondidas: a) ¿Cómo puede defenderse un consumidor demandado en un juicio ejecutivo de una cláusula no transparente? Es razonable asumir que la mayoría de las veces el consumidor afectado por una cláusula no transparente (por ejemplo, una cláusula suelo) estará interesado en que esa cláusula se tenga por no puesta -la opción de la nulidad… Ver más »