Por Francisco Garcimartín
Introducción
En la reciente sentencia STE Sàrl (C-276/22), el TJUE ha dado otro paso más en su rechazo a la doctrina de la sede real y ha concluido que la norma de conflicto italiana, que impone sus reglas societarias sobre delegación de facultades del consejo de administración a una sociedad luxemburguesa cuya actividad única se localiza en Italia, es contraria a la libertad de establecimiento que garantiza el artículo 49 TFUE.
La sentencia no tiene mucho interés a priori más allá de sumar capítulos a la jurisprudencia iniciada con la sentencia Centros (C-212/97), y continuada por Überseering (C-208/00), Inspire Art (C-167/01) o Polbud (C-106/16) (y aquí).
En el caso STE Sàrl la sociedad se había constituido inicialmente en Italia y tenía como único objeto la tenencia y administración de un castillo en las afueras de Roma: el Castello di Tor Crescenza. En el año 2004, la sociedad trasladó su domicilio social a Luxemburgo y consiguientemente se transformó en sociedad luxemburguesa. Seis años después, STE nombra a un administrador único quien delega todas sus facultades de administración y disposición en un tercero (en la sentencia “FF”). Esta delegación es válida bajo la ley luxemburguesa pero no bajo la norma italiana, que sólo la permite en un miembro del consejo (Art. 2381 (2) Código Civil italiano, vid. Art. 249 LSC).
En 2012, FF, en ejercicio de las facultades delgadas, vendió el castillo a una sociedad italiana (ST) quien se lo revendió, a su vez, a una tercera sociedad, también italiana (Edil Work 2), controlada por el propio FF. Un año después la sociedad luxemburguesa demanda a las dos sociedades italianas solicitando que se declaren nulas ambas transmisiones ya que la delegación de facultades en FF era contraria al Derecho societario italiano.
La norma de conflicto italiana
La norma de conflicto italiana sobre ley aplicable a las sociedades es ciertamente oportunista e intenta conjugar en interés propio la doctrina de la constitución y la doctrina de la sede real. Conforme al artículo 25 de su Ley de reforma del Derecho internacional privado, la ley aplicable a una sociedad es la ley del país bajo cuyas normas se haya constituido (doctrina de la constitución), pero en todo caso quedan sujetas a la ley italiana las sociedades cuya administración central o actividad principal se localice en Italia, aunque se hayan constituido bajo una ley extranjera (doctrina de la sede real).
Al amparo de esta regla, la Corte de Apelación de Roma entiende que STE Sàrl tiene su actividad principal en Italia y por consiguiente, queda sometida a las normas italianas sobre delegación de facultades del consejo. La decisión es recurrida en casación y el tribunal de casación italiano plantea la cuestión al TJUE. La conclusión de éste es perfectamente imaginable.
Para el TJUE
Y siguiendo el esquema de razonamiento habitual desde la sentencia Centros:
- En principio, la libertad de establecimiento garantiza la libertad de constituir una sociedad bajo la ley de cualquier Estado miembro y también la libertad de transformación en la ley de otro Estado miembro (pfo. 24). Esto es, el artículo 49 TFUE garantiza la libertad de incorporación y la de reincorporación dentro de la UE (y del EEE).
- La aplicación de la norma italiana sobre delegación de facultades del consejo a una sociedad constituida en Luxemburgo es un obstáculo a la libertad de establecimiento en la medida en que somete a la sociedad luxemburguesa a dos leyes cumulativamente: la de su país de constitución y la del país donde desarrolla sus actividades (pfos. 33-34).
- Esta restricción a la libertad de establecimiento no satisface el principio de proporcionalidad ya que no es apropiada para garantizar el objetivo que persigue (en este caso, la protección de los accionistas) y no tiene en cuenta las salvaguardas que a estos efectos pueda establecer la ley de Luxemburgo (pfos. 42-43).
- Por último, tampoco puede justificarse esa aplicación de la ley italiana con base en el abuso de derecho o en el fraude. Es cierto, dice el TJUE, que estas cláusulas generales pueden justificar ciertas restricciones a la libertad de incorporación o reincorporación. No obstante, una aplicación de la ley italiana por el mero hecho de que la sociedad luxemburguesa desarrolle su actividad principal o incluso única en Italia convierte la excepción en regla: supone “una presunción general de fraude” (sic.) contraria al artículo 49 TFUE.
Como conclusión, lo interesante es subrayar una idea que ya apuntó el TJUE en el asunto Inspire Art: la libertad de establecimiento presupone el deber de reconocer a las sociedades constituidas bajo la ley de otro Estado miembro. Y reconocer no sólo su personalidad jurídica, sino todo su estatuto societario, tanto en su dimensión interna como externa (capacidad y representación orgánica). Esto es, el punto de partida es el principio de aplicación integral de las normas societarias del Estado de constitución.
Como digo, todo perfectamente previsible. La sentencia es impecable y con esto podríamos concluir la entrada. No obstante, si uno lee con detenimiento la opinión de la Abogado General L. Medina, puede quedarse algo incómodo. Al parece, la sociedad propietaria del castillo tenía por accionista indirecto mayoritario a FF (en efecto, la persona a quien luego se delegan las facultades y acaba comprando a través de otra sociedad el único activo de STE Sàrl) y como accionista directo minoritario a su mujer. El primero tenía el 90% y la mujer tenía el 10%. Por cómo acaba la historia, es muy probable que en un momento su relación matrimonial quebrase. Y entonces la cosa empieza a cobrar interés. ¿Y si el marido, iniciado el desencuentro marital, hubiese decido llevarse la sociedad a Luxemburgo para eludir los obstáculos que encontraba en la ley italiana para administrar el patrimonio social a su antojo? ¿Es plausible esta pregunta?
Asumamos que sí para no acabar aquí la entrada y preguntémonos por la tutela de los socios minoritarios en este tipo de operaciones.
La protección del minoritario
La Directiva sobre modificaciones estructurales transfronterizas ha desarrollado el ejercicio de esa libertad de reincorporación (Directiva 2019/2121). Ha establecido reglas comunes sobre transformaciones transfronterizas y, en particular, reglas de tutela de los socios minoritarios en estas operaciones. El artículo 86 decies les otorga un derecho de separación o, ahora, derecho de enajenación (en la terminología de la Directiva y de nuestra ley de transposición, vid. Art. 12 Real Decreto-ley 5/2023). Si el minoritario no está conforme con la transformación transfronteriza tiene derecho a liquidar su inversión y recibir el valor de su participación social. No puede impedir la operación, pero sí separarse de la sociedad recibiendo “una compensación adecuada”, en palabras del Artículo 12.1 del Real Decreto-ley 5/2023). Además, la Directiva y nuestra ley de transposición aclaran que no puede impugnar el acuerdo social alegando que la compensación prevista es insuficiente, únicamente solicitar una compensación adicional (“complementaria”, vid. Art. 12.4 Real Decreto-ley 5/2023) sin que ello paralice en ningún caso la operación de transformación transfronteriza (Art. 12.5 Real Decreto-ley 5/2023).
A partir de aquí, la cuestión más interesante es si, además, puede impugnar al acuerdo de transformación por abusivo, i.e. si esa “regla de responsabilidad” puede convertirse en una “regla de propiedad” cuando el fin principal de la operación es consolidar el poder del socio mayoritario. O, en otros términos, ¿la cláusula de abuso, con lo que ello supone i.e. que se impide la reincorporación y por lo tanto el ejercicio de una libertad fundamental del TFUE, es compatible con el derecho de enajenación, o la suma de ambos resulta ya una medida desproporcionada?
Para los aficionados a extraer conclusiones metodológicas, estaríamos ante lo que se han llamado ‘pliability rules’. En la explicación más ortodoxa del modelo analítico propuesto por Calabresi/Melamed parece que son remedios que no se acumulan: o un interés se protege mediante una regla de responsabilidad o mediante una regla de propiedad. Y podemos decir que, en nuestro caso, la ley ha escogido el primero. No obstante, la doctrina ha empezado a explorar zonas fronterizas donde, según las circunstancias, se pasa de una a otra: reglas de propiedad que se transforman en reglas de responsabilidad o reglas de responsabilidad que se transforman en reglas de propiedad. Son las llamadas en inglés “pliability rules”, para las que no tengo traducción (¿reglas de flexibilidad? vid. Abraham Bell & Gideon Parchomovsky, Pliability Rules, Mich. L. Rev. 101 (2002) págs. 1 y ss.).
Bajo el régimen previo a la Directiva, la Audiencia Provincial de Madrid ha respondido afirmativamente a esta cuestión: la existencia de un derecho de enajenación en este tipo de operaciones no es incompatible con el juego la cláusula general de abuso, ni ello supone una contravención del artículo 49 TFUE (vid. Auto AP de Madrid de 14 de febrero de 2020, Vivendi vs Mediaset). Y, a mi juicio, con razón.
En el caso de una reincorporación o transformación transfronteriza, hay dos riesgos:
- el riesgo conflictual, i.e. el derivado del cambio de lex societatis en abstracto, con todo lo que ello conlleva (por ejemplo, cambio de domicilio social, de régimen registral o de tribunales competentes para conocer de los aspectos societarios), y
- el que podríamos llamar riesgo material. Este segundo deriva de que la nueva lex societatis sea escogida con un objetivo expropiatorio: redistribuir poder dentro de la sociedad a favor del socio mayoritario y en perjuicio del minoritario.
Lo que vendría a decir la AP de Madrid es que el primer riesgo se protege a través del derecho de enajenación y el segundo a través de la cláusula de abuso. Ante el primero, y dando por supuesto que la reincorporación es conforme con el interés social, los socios minoritarios no tienen por qué soportarla y pueden, en consecuencia, separarse de la sociedad. Pero si es contraria al interés social, los socios pueden impugnar el acuerdo e impedir la operación. Así, sería impugnable un acuerdo de transformación transfronteriza cuando “sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios” (Art. 204.1 II LSC). Incluso si el minoritario prueba que hay un conflicto de interés, porque bajo la nueva lex societatis el mayoritario refuerza significativamente su control, se podría llegar a aplicar la regla del artículo 190.3 LSC e invertir la carga de la prueba sobre la conformidad de la operación con el interés social. En la práctica, no obstante, salvo casos muy patentes, esa prueba del conflicto de interés no será fácil de probar.
Si volvemos al caso que da pie a esta entrada, la pregunta que debemos hacernos es ¿habría aprobado el socio mayoritario la transformación en sociedad luxemburguesa si hubiese tenido que renunciar a la posibilidad de delegarse en sí mismo (rectius en su propio socio único, persona física) las facultades del consejo? ¿Habría estado dispuesto a aprobar esa transformación si hubiese tenido que incluir una cláusula estaturaria en estos términos? Si la respuesta es afirmativa (y lo hace), nada hay que objetar; si no, hay indicios de abuso. Ahora bien, en cualquier caso, sería abuso en el ejercicio de un derecho subjetivo, que ha de apreciarse caso por caso. Lo que no puede la ley italiana, como dice el TJUE, es presumir que hay abuso siempre que una sociedad se incorpora en un Estado miembro distinto de aquél donde desarrolla su actividad.
