Por Pedro del Olmo

Un punto de partida para estudiar la zona de solapamiento entre la responsabilidad contractual y la extracontractual

Los tres o cuatro requisitos de la responsabilidad extracontractual

Desde un punto de vista general, es muy conocida la idea de que la responsabilidad extracontractual de los sistemas basados en una cláusula general de responsabilidad de tradición francesa -como es el caso del Código Civil español- funciona con tres requisitos (acción culposa, daño, nexo causal), mientras que los sistemas en los que la tradición alemana es más influyente añaden un cuarto requisito. Ese cuarto requisito lo podemos resumir en la exigencia de que el daño afecte a intereses protegidos por derechos de carácter absoluto o erga omnes.

En el modelo del Código Civil alemán (BGB), la cláusula general de responsabilidad más amplia que se reconoce es la que está contenida en el § 823, I, según la cual hay obligación de indemnizar si el daño negligentemente causado afecta a la “vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad” y “otros derechos” (hay acuerdo doctrinal en que esos “otros derechos” son también derechos absolutos). De esa manera, si el daño no afecta a un derecho protegido erga omnes, como son los derechos reales, sino que afecta a simples derechos relativos/de crédito, no hay -en principio- responsabilidad extracontractual. Eso se suele resumir -dándole la vuelta al argumento- en la idea de que en Alemania, por regla general, no se impone responsabilidad extracontractual por los llamados daños puramente patrimoniales (también llamados daños puramente económicos). Estos daños puramente patrimoniales son, entonces, aquellos que no afectan a intereses protegidos por derechos absolutos que tienen alcance erga omnes.

Para completar esta descripción sucinta del sistema alemán de responsabilidad extracontractual, hay que advertir que en esos casos de daños puramente patrimoniales puede que de igual forma se origine responsabilidad, pero lo será por aplicación de las otras dos cláusulas generales presentes en el BGB. Esas dos cláusulas generales de responsabilidad extracontractual permiten conceder indemnización, pero con un alcance mucho menor. La primera es la cláusula general del § 823, II (daños causados con contravención de las “buenas costumbres”; el ejemplo más claro es el daño -aquí puede ser cualquier tipo de daño- causado de manera dolosa) y la segunda es la contenida en el § 826 (cualquier daño que haya sido tipificado por una ley especial cuya finalidad sea proteger al demandante frente a ese concreto tipo de daño).

Como digo, esa idea de que la responsabilidad extracontractual funciona, según sea el sistema en cuestión, con tres o con cuatro requisitos es una idea muy conocida. Sin embargo, no es tan conocida la idea (Zimmermann, Wagner) de que ese distinto punto de partida determina la forma en que se relaciona en cada sistema la responsabilidad extracontractual con la responsabilidad contractual.

Las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual

La relación entre ambos tipos de responsabilidad es una cuestión muy debatida en los distintos sistemas y hay acuerdo en que se trata de una cuestión fundamental o básica en los ordenamientos a la hora de organizar el Derecho de obligaciones. Se trata de saber qué ocurre cuando, en un caso concreto, se reúnan simultáneamente los requisitos que hacen aplicables la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual.

Para ilustrar este tipo de caso, muchas veces se pone el ejemplo del daño sufrido por el arrendador en el bien arrendado a raíz de una acción negligente del arrendatario, que causa -digamos- daños por humedades en la casa arrendada. Parece claro que el arrendador puede demandar al arrendatario mediante una acción de naturaleza contractual que arrancaría del incumplimiento por el segundo de su obligación contractual de diligencia y de indemnización de los deterioros (cfr. arts. 1555,2 y 1563 CC); pero también es cierto que surge la duda de si podría también demandarle mediante una acción de responsabilidad extracontractual, puesto que no hay duda de que un daño causado en la propiedad del demandante da lugar a la acción del art. 1902 CC.

En situaciones de solapamiento de responsabilidades como el descrito, las soluciones son distintas en Francia y en Alemania.

  • En Francia se afirma con nitidez la regla de la no acumulación de responsabilidades (que es muy conocida en Derecho comparado y entre nosotros con el nombre de regla non-cumul), de forma que la existencia de contrato entre demandante y demandado elimina automáticamente la posibilidad de que la responsabilidad extracontractual pueda llegar a concurrir. Ésta es la razón por la que, desde un punto de vista comparado (Martín-Casals), se habla del fenómeno del solapamiento de responsabilidades, en lugar de hablar de la concurrencia de responsabilidades. En efecto, es posible que -por la aplicación de esta regla non-cumul- en algunos sistemas no exista la posibilidad de una concurrencia de responsabilidades.
  • En notable contraste con esta solución francesa, la solución en Alemania es la de que el demandante puede elegir tranquilamente la acción que más le convenga. En principio, esa elección es libre, lo que encaja muy bien con la idea del Derecho privado de que cada uno sabe mejor que nadie lo que le conviene. Eso sí, en la doctrina alemana siempre se añade la advertencia de que el demandante no puede optar por la acción de responsabilidad extracontractual cuando el ejercicio de esa acción suponga esquivar la aplicación de alguna regla del contrato especialmente pactada entre las partes o suponga circunvalar alguna regla del derecho contractual que fuera especialmente aplicable en el caso. Si, en el ejemplo, la responsabilidad del arrendatario por daños causados por humedades estuviera limitada a 5.000 euros, es claro que el arrendador no podría ejercitar la acción responsabilidad extracontractual que le corresponde como propietario de la cosa para reclamar la reparación íntegra de los daños causados.

Me interesa destacar que esta misma solución se alcanza en Francia también con toda claridad -pero en un momento teóricamente anterior-, en la medida en que la regla non-cumul consigue que la acción de responsabilidad extracontractual no llegue a nacer en esos casos. Por ello, la posibilidad de circunvalar el contrato mediante la responsabilidad extracontractual, simplemente, no existe.

Cada sistema, con su solución

Según lo expuesto, cada sistema aborda las soluciones aplicables en la zona de solapamiento entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual de forma distinta. Veamos por qué.

En el sistema alemán, como la violación de los derechos de crédito que nacen de un contrato (que son derechos relativos) no pueden dar lugar a responsabilidad extracontractual en aplicación del § 823.I BGB, sólo habrá solapamiento de responsabilidades cuando estemos en un contrato en cuya ejecución sea posible causar -resumiendo mucho- daños personales o daños a las propiedades. Tal cosa ocurrirá en servicios médicos, transporte de personas, transporte de cosas, contrato de trabajo, arrendamiento de viviendas, depósito, etc. En contratos de este tipo, que no son la mayoría ni mucho menos, es claro que -como vimos con el ejemplo del arrendatario que causa daños en la cosa arrendada- se dan los requisitos de ambos tipos de responsabilidad. Esa área de solapamiento admisible en Alemania es, por tanto, relativamente pequeña y, en ella, puede resultar razonable que el demandante elija qué acción prefiere ejercitar… con la advertencia final ya mencionada de que el demandante no podrá eludir la norma pactada (o el derecho contractual que sea de aplicación) mediante la opción por la responsabilidad extracontractual.

De esta manera, la zona de solapamiento en Alemania se puede imaginar como la zona de intersección entre dos regímenes (el contractual y el extracontractual) que están bien delimitados internamente. Es decir, como la intersección entre dos derechos especiales (lo describe bien Cavanillas Múgica). Por decirlo brevemente y en una afirmación que matizaremos luego, en Alemania sólo es aplicable la responsabilidad contractual cuando existe un contrato entre las partes, de la misma manera en que sólo se desencadenará la responsabilidad extracontractual si el daño culposamente causado afecta a la persona o a la propiedad del demandante. No hay, pues, posibilidad de solapamiento en la mayoría de los casos de daños contractuales en los que sólo se sufren daños puramente patrimoniales (el deudor no paga, paga tarde, entrega una prestación defectuosa, etc.)

En cambio, en un derecho de inspiración francesa como es el español, la zona de solapamiento entre ambas responsabilidades es… total: siempre -insisto, siempre- que se incumple un contrato, se reúnen también los requisitos de la responsabilidad extracontractual. Aunque este planteamiento pueda resultar hoy día contraintuitivo, se ponía ya de manifiesto en la polémica que se dio en Francia a finales del s. XIX entre Sainctelette y Grandmoulin -que es muy conocida y citada en España (Díez-Picazo y, más recientemente, Luque Jiménez)- en la que se contraponía la regla non-cumul y la regla de la unificación de responsabilidades.

En efecto, en Derecho español los requisitos de ambos tipos de responsabilidad son tres y son aparentemente los mismos (culpa, daño, nexo causal; cfr. arts. 1101 y 1902 CC), lo que hace que algunos autores y algunas sentencias entiendan que ambos tipos de responsabilidad son esencialmente iguales (teoría de la unificación de responsabilidad; teoría de la unidad de culpa civil) y sólo se diferencien en aspectos menores como el del plazo de prescripción o la competencia judicial. Esa identidad aparente de requisitos hace que -en pura teoría- se pueda decir que la responsabilidad extracontractual es aplicable en cualquier caso de daño causado por un incumplimiento imputable del contrato. También se podría decir que cualquier caso de responsabilidad extracontractual se puede encauzar por la vía de la responsabilidad contractual, si es que existe contrato entre las partes. Ambas afirmaciones se pueden encontrar en nuestra doctrina y/o en nuestra jurisprudencia y merece la pena destacar que la regla non-cumul fue pensada para cerrarles el paso .

La necesidad de salvar el contrato

Dejando a un lado la cuestión de si los terceros pueden entender que la violación de un contrato en el que no son parte supone que el incumplidor incurre per se en un ilícito extracontractual respecto a ellos y que eso les permite accionar contra el incumplidor, está claro en la doctrina que la regla non-cumul cumple la función de impedir reclamaciones extracontractuales entre las partes del contrato con la finalidad de defenderlo frente a la amenaza de que sea invadido por una responsabilidad extracontractual que -en Francia/España- es potencialmente ilimitada. Una responsabilidad extracontractual potencialmente ilimitada a la que en Francia llamaba Flour “una máquina de destruir el Derecho” y que ha sido bien descrita en España por Cavanillas Múgica.

En este sentido, se puede decir que la responsabilidad extracontractual alemana no es tan peligrosa como la nuestra, pero esto se debe a la exigencia de ese cuarto requisito consistente en delimitar con precisión los daños indemnizables. En efecto, la doctrina alemana tiene claro que la regla de que no se indemnizan los daños puramente patrimoniales tiene la función de proteger la esfera en la que sólo el contrato es de aplicación. Los daños puramente patrimoniales sólo se indemnizan, por regla general, conforme a la responsabilidad contractual (o alguna otra cláusula de responsabilidad extracontractual como la del 823.II o el 826). Se limita, así, el alcance de la responsabilidad extracontractual desde dentro, por medio de ese cuarto requisito de la antijuricidad del daño.

El carácter básico o estructural de la regla non-cumul

Es cierto que la regla non-cumul no está formulada como tal en Derecho español (tampoco lo estaba en el Code Napoléon), pero creo que se puede deducir de su diseño estructural. Se puede empezar destacando que la palabra extra-contractual expresa bien el hecho de que no puede haber contrato para que la acción de responsabilidad extracontractual entre en juego: no puede ser de día y de noche a la vez (por ahora, se puede dejar aparte la existencia de las llamadas zonas grises –culpa in contrahendo, responsabilidad profesional- que se describen en Derecho comparado). La responsabilidad extracontractual así entendida tiene, entonces, un carácter residual que es muy destacado en la doctrina española.

Como la expresión responsabilidad extracontractual no se empleaba en el texto original del CC (cfr. los actuales arts. 299 y 1366 CC), quizá sería mejor emplear el argumento de que la misma idea se puede expresar contraponiendo el título que el CC emplea cuando habla “De los contratos” al que emplea en la sección dedicada a cuasicontratos y responsabilidad extracontractual “De las obligaciones que se contraen sin convenio”. Es decir, que las obligaciones de este último tipo no se pueden contraer cuando sí hay convenio.

También me parece clara la idea sugerida en la doctrina (Ortí Vallejo) de que, mientras el art. 1091 CC afirma que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, los arts. 1092 y 1903 afirman, acto seguido, que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal y que las que deriven de los actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley se someterán a los arts. 1902 y ss CC. Los regímenes son dos, son distintos, y no se pueden aplicar a la vez.

En todo esto, creo que se puede ver que en los sistemas de tradición francesa hay una contraposición estructural entre lo contractual y lo extracontractual que viene a jugar un papel esencial a la hora de limitar por medio de la regla non-cumul -es decir, desde fuera- el posible alcance de la responsabilidad extracontractual. Pero ¿es una limitación que se hace desde fuera? Creo que sí, aunque…

El cuarto requisito de la responsabilidad extracontractual en los sistemas de tradición francesa

Creo que se puede decir que, en los sistemas de tradición francesa, la regla non-cumul juega, desde fuera de la responsabilidad extracontractual, un papel similar a ese cuarto requisito alemán de la antijuricidad del daño que impide a la acción de responsabilidad extracontractual -colocándole un límite interno- una invasión generalizada del mundo propio de los contratos (derechos relativos).

Si en un sistema como el español quisiéramos expresar esta misma idea desde un punto de vista interno a la responsabilidad extracontractual, se podría decir -aunque esto lo digo ya un poco en broma y para agradecer la paciencia del lector que me haya acompañado hasta aquí- que la inexistencia de un contrato entre demandante y demandado es el cuarto requisito de la responsabilidad extracontractual basada en una cláusula general de responsabilidad de tradición francesa.

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