Drittwirkung en el Derecho Europeo

El problema de la frecuentemente llamada «Drittwirkung», en la exitosa expresión alemana, no es tanto la idea misma, su noción o representación en nuestra cultura constitucional, la cual es difícilmente discutible. El problema es la correcta comprensión de su eficacia en términos concretos, un problema que se acrecienta en el momento en que dicha eficacia es, casi por necesidad, proteica, en el sentido de que adopta manifestaciones muy variadas. Por tanto, la dificultad radica en comprender que la obligación de los particulares de respetar los derechos y libertades de los otros viene normalmente impuesta, de forma inmediata y directa, por el propio poder público. Desde esta perspectiva, la idea de la sujeción de los particulares a los derechos fundamentales se traduce frecuentemente en el «deber de protección» de los derechos por parte del poder público. Éste es, por lo demás, el planteamiento que ha hecho suyo también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que goza a estas alturas de una incontestada autoridad. 

La referencia al TEDH (Sentencia de 23 de septiembre de 2010, Schüth v. Germany, para. 55.es esta

The Court further observes that, although the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in an effective respect for private life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves.

En los términos más simples: el derecho a la integridad física es un derecho a que ningún poder público nos lesione corporalmente. Y es un derecho, también, a que los poderes públicos nos protejan frente a las lesiones que nos puedan causar otros particulares estableciendo, por ejemplo, en el Código Penal, un delito de lesiones y poniendo en marcha un sistema de protección de la seguridad física de los ciudadanos que incluye policías, jueces, acciones civiles para demandar la indemnización de daños, hospitales donde curar las lesiones etc.

Esta perspectiva es preferible porque resuelve adecuadamente los casos más difíciles (como hemos dicho, los casos fáciles los resuelve bien cualquier “teoría”). Los partidarios de la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares olvidan dos aspectos de la “buena” doctrina que permiten explicar resultados aparentemente contradictorios con ella.

Uno, es que, a veces, un derecho fundamental se formula como eficaz en las relaciones entre particulares.  Si, por ejemplo, se establece en la Constitución – en constituciones muy prolijas – que el hombre y la mujer tienen derecho a recibir el mismo salario por el mismo trabajo, el constituyente está imponiendo una obligación a los particulares empleadores directamente aplicable: les prohíbe pagar un salario más bajo a una mujer.

Pero, en general, sólo el respeto a la dignidad humana es directamente aplicable a las relaciones entre particulares y sólo el respeto a la dignidad humana imponeun límite directo a la libertad contractual (si se quiere, integrando el art. 1255 CC cuando se refiere a la “moral y al orden público” como límites de la autonomía privada) y al ejercicio de los derechos (si se quiere, integrando el art. 7 CC cuando prohíbe el abuso de derecho). Se extralimita en el ejercicio de su libertad contractual el que se niega a contratar con alguien por su raza o su tendencia sexual cuando dicha negativa supone un menosprecio – público – al rechazado (discoteca que no permite la entrada a negros o gitanos). En tal caso, se “insulta” al que se ve rechazado como contratante o ve terminada su relación. Fuera de la dignidad humana, la protección de la igualdad en las relaciones entre particulares requiere de la interposición del legislador.

Dos, los casos anteriores son excepcionales. Lo habitual es que la formulación constitucional del derecho fundamental no especifique que tienen eficacia directa en las relaciones entre particulares. Se limita, normalmente, a formular el derecho como un “principio”. Es decir, a dar una directriz a los poderes públicos, singularmente al legislador, acerca de cómo ha de regular las relaciones entre particulares. El legislador puede intervenir mediante una norma ad hoc (art. 17 LET, por ejemplo) o puede hacerlo mediante una norma con forma de cláusula general (buena fe, abuso de derecho, prohibición de cláusulas predispuestas abusivas…). Este era el problema al que se enfrentó el Abogado General Cruz Villalón en el caso que comentamos, relativo al derecho de información y consulta de los trabajadores en la empresa, contemplado en el artículo 27 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). Dice el precepto

 Se deberá garantizar a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación en los casos y condiciones previstos en el Derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales.

El Abogado General dice que el art. 27 CDFUE se dirige, obviamente, a los particulares (el título del artículo «Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa», es porque son las empresas las que tienen que informar y consultar a los trabajadores de las modificaciones estructurales que desee realizar en su empresa). Pero lo hace ordenando a los poderes públicos que dispongan lo necesario para asegurar la vigencia de ese derecho

Ciertamente serán los poderes públicos (la Unión y los Estados) los primeros llamados a «garantizar» a los trabajadores el disfrute de este derecho, y ello por medio de la aprobación y puesta en práctica de las disposiciones pertinentes.

Así se deduce del “se deberá” con el que comienza el precepto. ¿Y para las empresas? Según el Abogado General, también están afectadas por el mandato contenido en el art. 27 CDFUE.

Pero igualmente son las propias empresas, y a estos efectos es igual que sean públicas o privadas, quienes, dando acatamiento a las disposiciones del poder público, deberán garantizar también, en el día a día, la información y consulta de los trabajadores en los niveles adecuados.

de modo que “el artículo 27 puede ser invocado en un litigio entre particulares”

Pero esta afirmación hay que tomarla cum grano salis. Porque, como bien razona el Abogado General a continuación, las posibilidades de articular este derecho de información y consulta son muy variadas, de manera que es imprescindible la interposición del legislador para que, en el marco de la discrecionalidad de la que disfruta de acuerdo con el tenor del precepto, establezca el cómo, cuándo, respecto de qué decisiones empresariales y a quién debe facilitarse la información o consultarse en el seno de una empresa. Sancionar a un empresario por no informar o consultar a los trabajadores o anular la fusión o la reorganización de la empresa porque no se consultó a los trabajadores sería una injerencia desproporcionada en la libertad de empresa si el legislador no ha concretado los términos en los que un empresario debe proceder a informar y consultar a los trabajadores o el empresario ha cumplido la legislación en vigor que, por la razón que sea, es contraria a la declaración constitucional del derecho.

Es cierto que se «garantiza» «la información y consulta» a un titular, los trabajadores. Sin embargo, no se especifica ni qué clase de información, ni las modalidades de consulta, ni en qué niveles, ni a través de qué representantes. El contenido es tan indeterminado que sólo puede interpretarse como un mandato de actuación para que los poderes públicos tomen las medidas necesarias para garantizar un derecho. Así pues, el precepto no define una situación jurídica individual, sino que prescribe a los poderes públicos la determinación de un contenido objetivo (la información y la consulta a los trabajadores) y unos fines (efectividad de la información, representatividad en función de los niveles, suficiente antelación).

Esta es la conclusión a la que llega el Abogado General. Para alcanzarla, distingue entre derechos y principios dentro de la CDFUE. Los primeros pueden aplicarse directamente por un juez y, por tanto, ser alegados en un pleito entre trabajadores y empresarios, los segundos requieren de la interposición del legislador. El art. 52.5 de la CDFUE sustenta esta distinción

Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad

En el caso, el art. 27 CDFUE había sido desarrollado mediante una Directiva, por lo que el problema dejaba de ser “constitucional”. Lo que había que determinar es si Francia había incumplido la Directiva al incorporar ésta de modo que se excluía a determinado tipo de trabajadores a efectos del cómputo para determinar si había derecho de información y consulta con el problema adicional de tratarse de una Directiva y no un reglamento y, por tanto, de la invocabilidad o no del contenido de una Directiva en un litigio entre particulares. De nuevo el Abogado General resuelve la cuestión adecuadamente al señalar que la Directiva ha de entenderse como concreción del art. 27 CDFUE y, por tanto, que nada impide su invocación para determinar si se ha infringido el derecho de información y consulta a pesar de que se hubiera cumplido con la legislación francesa dictada en desarrollo – infractor – de la Directiva

Aunque el referido precepto de la Carta (se refiere al art. 52.5) reclame la colaboración del legislador de la Unión, ello no implica que dicha colaboración traiga consigo una delegación ilimitada en favor del poder legislativo, máxime cuando tal delegación pueda terminar por desvirtuar el sentido del inciso segundo del artículo 52, apartado 5, de la Carta. Esta sería la consecuencia si, al optar por legislar mediante una directiva, el legislador privara a los particulares, en litigios inter privatos, del control jurisdiccional de validez que les garantiza la Carta….

El Abogado General concluye que, efectivamente, existe la interposición del legislador – a través de la Directiva – y, por tanto, que no hay inconveniente en admitir la posibilidad de alegar el derecho fundamental – el de información y consulta – en un litigio entre particulares

y como conclusión, entiendo, sobre la base del inciso segundo del artículo 52, apartado 5, de la Carta, que el artículo 27 de la Carta, concretado de forma esencial e inmediata en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2002/14, puede ser alegado en un litigio entre particulares con las eventuales consecuencias de inaplicación de la normativa nacional.

Sobre esta base, el Abogado General analiza la regulación francesa que incorporaba la Directiva y concluye que ésta ha sido infringida por el legislador francés ya que determinados trabajadores quedaban excluidos para el cómputo del número de trabajadores relevante. Lo más interesante es que, declarada la incompatibilidad del Derecho nacional con la Directiva, se sigue que el juez nacional debe inaplicar aquél, es decir, en el caso, incluir a esos trabajadores en el cómputo

El artículo 27 de la Carta, concretado de forma esencial e inmediata por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2002/14, y ante la imposibilidad de efectuar una interpretación conforme del Derecho nacional, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye a una determinada categoría de trabajadores, en concreto los titulares de los “contratos excluidos”, del cálculo del número de trabajadores empleados a los efectos de dicha disposición, quedando el juez nacional facultado, en virtud del artículo 52, apartado 5, de la Carta, para inaplicar las normas nacionales contrarias a las referidas normas de Derecho de la Unión.»

Obsérvese cómo razonando en dos pasos (análisis de la norma constitucional que reconoce el derecho y análisis de la interposición o no del legislador) se alcanzan buenos resultados y no a través de la “brocha gorda” de considerar, sin más, que los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares. Veremos que, sin embargo, el caso Dominguez no puede resolverse con estas indicaciones.

Repetimos:

• Los derechos fundamentales son, prima facie, mandatos a los poderes públicos para que no interfieran en la esfera de los particulares (v., también, el art. 51.1 CDFUE que se refiere a los poderes públicos europeos como destinatarios)
• También son mandatos a los poderes públicos para que regulen las relaciones entre particulares de forma que se garantice la protección de los derechos fundamentales.
• El punto de partida es la interpretación de la norma constitucional que reconoce el derecho.
• Lo normal es que contenga un mandato dirigido a los poderes públicos, no a los particulares. Excepcionalmente, la formulación del derecho fundamental puede contener un mandato directo a los particulares. La obligación de respetar la dignidad humana es un mandato directo a poderes públicos y particulares.
• Los poderes públicos tienen deber de proteger los derechos fundamentales de los particulares frente a su violación por otro particular.
• Corresponde al legislador determinar el nivel de protección y, sobre todo, ponderar ese derecho con el derecho fundamental o interés legítimo del particular al que se le va a imponer el respeto del derecho fundamental (el empresario, la aerolínea, la discoteca…).
• La falta de interposición del legislador (Untermassverbot) genera una infracción del derecho fundamental y, por tanto, una violación cometida por el Estado, no una violación cometida por el otro particular.

Volviendo a Fornasier, tras reconocer que el art. 51.1 CDFUE se dirige a los poderes públicos, hace una comparación con las libertades de circulación (de capitales, de personas, de prestación de servicios y de circulación de mercancías) que constituyen el núcleo del mercado común europeo. A nuestro juicio, hay que ser muy cuidadoso al trasladar el análisis de estas libertades a los derechos fundamentales. Como hemos expuesto en otro lugar, tienen una función distinta y su tratamiento dogmático también ha de ser distinto. Pero lo que no puede hacerse, en todo caso, es trasladar los errores en el análisis dogmático de las libertades de circulación a los derechos fundamentales. No decimos que Fornasier cometa estos errores, pero nos parece que la concepción que debe prevalecer respecto a cuándo un particular puede oponer en un litigio frente a otro particular su derecho a acceder libremente a otro mercado dentro de la Unión Europea (su derecho a vender sus mercancías, a prestar sus servicios, a ofrecer su mano de obra o a establecerse en otro mercado o a invertir su capital en otro mercado europeo) es la formulada por el Abogado General Maduro en Viking. En este sentido, (i) las libertades de circulación son mandatos a los Estados y a la Unión para que no impidan ni obstaculicen el acceso de los productos, las personas y los capitales de un territorio de la Unión a otro y (ii), como no se dirigen a los particulares, éstos no tienen por qué abstenerse de poner barreras a la libre circulación de bienes o de personas o de capitales en el mercado interior. Sus incentivos como empresario maximizador serán los de limitar la capacidad de actuación de sus competidores. Lo que prohíbe a los empresarios restringir la competencia – limitando el acceso de competidores – en el mercado interior son las normas de Derecho de la Competencia, no las libertades de circulación. Por tanto, sólo cuando los empresarios tengan posición de dominio en el mercado (art. 102 TFUE) y la restricción pueda considerarse un abuso, o cuando la barrera haya sido erigida mediante un cártel (art. 101.1 TFUE) podrán reprimirse estas conductas. Pero, repetimos, no porque los particulares estén infringiendo las libertades de circulación, que no son mandatos dirigidos a los particulares, sino porque los particulares están infringiendo las normas de Derecho de la Competencia. Por ejemplo, una prohibición de reexportación en un contrato entre un fabricante y un distribuidor cuando el fabricante tiene una cuota de mercado del 2 % no restringe la competencia en el mercado común y, en la medida en que es producto de un contrato y no de un acto de un poder público, no se infringen las libertades de circulación.

Recurrir a litigios laborales para afirmar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales es vidrioso. Porque, como hemos visto al examinar las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón, los derechos de los trabajadores en sus relaciones laborales han sido definidos y concretados por normas legales (por normas secundarias, esto es, Directivas y Reglamentos) y no se derivan directamente de las normas constitucionales que reconocen esos derechos. Así, en los dos casos que cita Fornasier, lo que se discutió ante el TJUE es la compatibilidad de sendas normas legales alemanas con la Directiva 2000/78 que ordena que las relaciones laborales estén libres de discriminación. El problema del TJUE era el resuelto por el Abogado General: que las Directivas no tienen efecto directo en el sentido de que no pueden ser alegadas, en principio, en un litigio entre particulares. Y el TJUE resolvió como lo hizo el Abogado General: reconociendo que la Directiva concretaba un principio general del Derecho de la Unión reconocido en el art. 38 CDFUE y declaró nulas las normas alemanas.

Fornasier nos narra a continuación el caso Domínguez. Una empleada pidió las vacaciones pagadas y no disfrutadas correspondientes a una baja por un accidente de más de un año de duración y la empresa se las denegó porque no se daban los requisitos de la legislación francesa (que exigía que el trabajador estuviera de alta). La empleada alegó que la legislación francesa era contraria a la Directiva 2003/88 que regula el tiempo de trabajo. El TJUE dijo que, efectivamente, era así. Y, por tanto, que la legislación francesa no podía ser aplicada. Pero se quitó de encima la cuestión más difícil ¿podía reclamar la Sra. Domínguez a su empresa el reconocimiento de su derecho a las vacaciones pagadas? remitiendo al tribunal nacional a que determinara si era una empresa pública y, por tanto, la Directiva se le podía aplicar directamente. En fin, el TJUE dijo que la Sra. Domínguez – en la línea de lo que hemos dicho más arriba – tendría derecho a ser indemnizada por parte del Estado francés.

La conclusión de Fornasier nos parece acertada

En Mangold el empleador acabó vinculado por un contrato de trabajo de duración indefinida y en Kücükdeveci, el período de preaviso para terminar el contrato de trabajo acabó siendo superior al que establecían las normas alemanas. Por otro lado… no se utilizó el principio de no discriminación para sancionar la conducta de los respectivos empleadores. Al contrario, el Tribunal utilizó el principio de no discriminación como estándar para valorar si la norma nacional era conforme al Derecho Europeo… En otras palabras, la revisión judicial en ambos casos tenía por objeto una medida adoptada por un poder público y no una conducta privada. Consecuentemente, el efecto primario de este test fue que se declararon nulas, por contrarias al Derecho Europeo, las normas alemanas. El impacto en los derechos y deberes de las partes del contrato de trabajo fue simplemente un efecto secundario resultante de la inaplicación de las normas nacionales. En suma, puede concluirse que la aproximación del TJUE en Mangold y Kücükdeveci está en línea con el modelo… basado en la idea de que solo el ejercicio de una potestad pública está vinculado por los derechos fundamentales y no los particulares.

La conclusión, sin embargo, no resuelve el problema más difícil, esto es, si es razonable imponer al empleador las consecuencias del reconocimiento del derecho en los términos de la norma constitucional o de la Directiva cuando son más gravosos para éste que la norma nacional que se declara inaplicable por contraria al Derecho Europeo. En los casos Mangold y Kücükdeveci, el carácter indefinido del contrato y la mayor duración del plazo de preaviso respectivamente. En el caso AMS, el derecho a la representación a efectos de información y consulta porque se incluyan todos los trabajadores en el cómputo y en el caso Domínguez, el derecho a las vacaciones pagadas estando de baja por enfermedad.

La solución más razonable debería obtenerse de la aplicación del principio de jerarquía normativa. Supongamos que una norma reglamentaria – el Reglamento del Registro Mercantil – desarrolla incorrectamente la Ley de Sociedades de Capital y prohíbe que una sociedad limitada establezca en sus estatutos sociales una doble convocatoria de las juntas de socios. Un socio impugna los acuerdos de una junta celebrada en segunda convocatoria. El juez, al decidir el pleito, da la razón a la sociedad y declara válidos los acuerdos adoptados en la segunda convocatoria tras razonar que la norma del Reglamento del Registro Mercantil es nula por contraria a la Ley. El efecto de la declaración de nulidad de la norma reglamentaria es la validez de los acuerdos adoptados. Es decir, el juez decide el caso de acuerdo con la norma válida aplicable al caso.

En los casos europeos citados, el juez nacional debe decidir el caso atendiendo a las normas válidas aplicables. Dado que la norma nacional correspondiente es contraria a la Directiva (en todos los casos existía una Directiva aplicable y no se trataba de examinar la contrariedad de la norma nacional a alguno de los derechos reconocidos en la CDFUE), no puede ser aplicada. Existe, pues, una laguna que el Juez debe rellenar para decidir el caso. Si la regla aplicable en ausencia de una normativa específica es la de que los contratos de trabajo tienen duración indefinida; que el plazo de preaviso general es el más largo; que los trabajadores tienen derecho a vacaciones pagadas mientras el contrato de trabajo esté vigente (con independencia de si el trabajador ha estado trabajando o de baja médica) o que los trabajadores tienen derecho de información y consulta cuando se supera un determinado número de empleados (con independencia, en principio, del tipo de contrato que algunos trabajadores tengan con la empresa), la solución que recoge Fornasier es correcta. Eliminada la norma “especial” por ser (inconstitucional, contraria al derecho europeo o contraria a la ley), ha de aplicarse la norma general. El empleador, en estos casos, podrá interponer una reclamación contra el Estado legislador y reclamar la indemnización de los daños sufridos (si los ha sufrido, lo que no es evidente) sobre la base de que el Estado creó la confianza legítima en que su proceder – el del empleador – era el correcto de acuerdo con la ley.

En definitiva, no estamos ante un problema de eficacia horizontal de los derechos fundamentales, sino ante un problema de determinación del derecho aplicable cuando la norma específicamente aplicable al caso es nula por contradecir lo dispuesto en una de rango superior, sea ésta una norma de Derecho Europeo, sea ésta una norma constitucional. Lo que sí es específicamente iusfundamental es si la norma que reconoce el derecho fundamental es directamente aplicable a una relación entre particulares sin interposición del legislador.