Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Los hechos

Corchuela de Jupeal, S.L.U. (en lo sucesivo, Corchuela), en su condición de socio de Promociones Almonte 2.000, S.L. (en lo sucesivo, Almonte), presentó demanda contra esta última sociedad en la que solicitó que se declarara la nulidad de pleno derecho de la constitución de junta universal que se decía celebrada el día 13 de diciembre de 2011 y de los acuerdos adoptados en la misma, por no haber asistido a la junta la demandante.

Corchuela solicitó, con carácter subsidiario, la nulidad de pleno derecho del acuerdo de enajenación de las participaciones sociales propias en autocartera, con concesión de aplazamiento del pago de parte del precio a algunos socios adquirentes, y del acuerdo de ampliación de capital, adoptados en dicha junta universal. La demandada, Almonte, se allanó a la demanda.

Corchuela presentó un escrito de ampliación de la demanda contra Almonte y varios de sus socios (Dulces y Conservas Jarry, S.A., Coficasa, S.A., D. Carlos y D.ª Ángela , D. Casimiro y D.ª Beatriz , y contra G.P.Promoción de Suelo, S.L.) en el que solicitaba, en primer lugar, la declaración de nulidad de pleno derecho, sin valor ni efecto algunos, de las transmisiones de participaciones sociales propias de Almonte que fueron realizadas mediante escrituras otorgadas el 22 de febrero de 2012 ante el notario de Cáceres D. José Carlos Lozano Galán, bajo los números 220 a 224 de su protocolo, ambos inclusive; en segundo lugar, la declaración de nulidad por vicio de auto-contratación de las transmisiones de participaciones propias a favor de D. Carlos, D. Casimiro y de las entidades mercantiles Coficasa, S.A. y Dulces y Conservas Jarry, S.A., y, finalmente, que se declare que Almonte está obligada a amortizar las 147 participaciones sociales propias de la que es titular desde antes del día 13 de diciembre de 2011, con la consiguiente reducción de su capital social. Las demandadas Almonte y Coficasa S.A. se allanaron a la ampliación de la demanda. D.ª Ángela y D.ª Beatriz no comparecieron, por lo que fueron declaradas en rebeldía.

El contenido doctrinal de la sentencia del Tribunal Supremo

Es la Sentencia de 1 de octubre de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:3333). La sentencia es importante porque decide sobre algunas cuestiones en relación con el régimen de las acciones propias y de la asistencia financiera de las que el Supremo – en lo que nos consta – no había tenido ocasión de ocuparse en el pasado.

La primera es la interpretación que deba darse al artículo 141 LSC. Según este precepto, las participaciones y acciones de la propia sociedad adquiridas lícitamente deben ser enajenadas en el plazo de 3 años (salvo amortización) y si no lo fueran en dicho plazo (y en las severas condiciones del mismo precepto),

“la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital. Si la sociedad omite estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social. Los administradores de la sociedad adquirente están obligados a solicitar la adopción de estas medidas, cuando, por las circunstancias que fueran, no pueda lograrse el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción del capital”

Una interpretación literal del precepto conduciría a pensar que, transcurridos los tres años, lo único que puede hacer una sociedad limitada con sus propias participaciones es amortizarlas y reducir el capital. Pues bien, el Supremo dice que no. Que la ratio de la norma no exige que la sociedad proceda a la amortización. Que tal será lo que ocurra si algún socio o “interesado” lo solicita, de modo que el transcurso del plazo de 3 años actúa únicamente para legitimar, a cualquier interesado, para provocar la amortización. Pero no prohíbe a la sociedad enajenar las participaciones transcurridos los tres años antes de que ningún interesado haya solicitado la amortización. La interpretación del Supremo es razonable. Ya es indebidamente restrictivo de la libertad de los particulares el régimen legal de la autocartera en las sociedades limitadas como para que añadamos más rigidez al interpretar las normas legales. El Supremo razona que, desde el punto de vista de la protección de los acreedores (objetivo de la doctrina del capital social y de la normativa sobre autocartera), éste se logra de mejor manera vendiendo las participaciones que amortizándolas.

La segunda cuestión que resuelve el Supremo, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, versa sobre las consecuencias de la infracción de la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de las propias participaciones. El Supremo concluye, con la Audiencia y el Juzgado, que la nulidad del negocio que articula la asistencia financiera debe limitarse a éste, esto es, sólo es nulo el negocio de financiación por el cual la sociedad presta asistencia financiera al socio para que éste adquiera las participaciones, pero no el negocio que articula la transmisión de las participaciones, esto es, al contrato de compraventa de participaciones sociales que mantiene su validez. La consecuencia práctica es que el aplazamiento del pago que la sociedad había concedido a los socios para que le pagaran el precio pactado de las participaciones debe anularse y, por tanto, los socios vienen obligados a abonar inmediatamente el precio completo a la sociedad.

En este punto, el Supremo no entra a examinar – pero sí lo hace la Audiencia – el cumplimiento del requisito del art. 141 LSC que exige (arbitrariamente una vez más) que las participaciones en autocartera objeto de transmisión se vendan “a un precio (no) inferior al valor razonable de las participaciones, fijado conforme a lo previsto en esta ley para los casos de separación de socios”. Como decimos, esta es una norma irrazonable porque, desde el punto de vista de los acreedores y la protección del capital social – que es muy débil en el caso de la sociedad limitada – hubiera bastado con exigir que se vendieran por lo menos por su valor nominal y, desde el punto de vista de protección de los socios – de los que no adquieran las participaciones que enajena la sociedad – lo único que debería exigirse es que se hubiera respetado el principio de igualdad de trato. La norma es perfectamente razonable como un mandato a los administradores, pero ha de interpretarse en el sentido de que queda al arbitrio de la totalidad de los socios fijar un precio de venta inferior. Y así lo entiende la Audiencia (que reproduce la argumentación del juzgado):

el expresado precepto, sin embargo, no se ha visto infringido, desde el momento en que el acuerdo se ha adoptado por unanimidad del capital social y, ahora, la valoración de las participaciones se viene a cuestionar, no por un tercero, sino por un partícipe que no se opuso al acuerdo, no siendo, por tanto, tal pretensión oportuna ni admisible, ya que existió acuerdo unánime, tanto sobre la valoración de las participaciones, como en el contravalor por compensación de créditos, así como en el aplazamiento del resto del precio en metálico, con respecto a las participaciones que adquirió así como las que adquirieron otros socios y terceros y al mismo ha de estarse como criterio preferente de valoración, según establece el art. 353 de la Ley de Sociedades de Capital

La junta universal: el acuerdo de todos los socios respecto del orden del día

El Supremo tampoco entra a examinar si la junta universal se celebró válidamente. No hemos encontrado la sentencia del Juez de lo Mercantil que es mantenida en todos sus extremos por el Supremo y en la que cabría encontrar la explicación de por qué se desestimó la alegación del demandante de que la junta no había sido universal. Sí que se encuentra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres que resolvió el recurso de apelación de 10 de septiembre de 2015. En ella se reconoce que la venta de la autocartera había propiciado un cambio en las mayorías (eran 147 de las 585 que formaban el capital aunque el demandante sólo tenía 24 participaciones pero formaba parte de un grupo dentro de la sociedad y lo curioso es que adquirió parte proporcional de las participaciones de la autocartera que se vendían. No sabemos si, en la misma junta, se acordó aumentar el capital) y que las partes discrepaban respecto de si la demandante había estado o no presente en la junta donde se adoptaron los acuerdos impugnados. Dice al respecto la sentencia de la Audiencia

“la primera cuestión que se plantea es si D. Felicisimo, que no asistió personalmente a dicha Junta Universal, como nunca lo hizo, estuvo o no representado en la misma, siendo un hecho no controvertido y acreditado, el referente a que -aun cuando fuera telefónicamente o por medios telemáticos, como el correo electrónico- existió una convocatoria de todos los partícipes para reunirse el día 13 de Diciembre de 2.011 en la sede social para tratar, esencialmente, la cuestión de la autocartera de la sociedad, Promociones Almonte 2.000, S.L. También es un hecho no controvertido que ese día, D. Felicisimo, no asistió personalmente a la reunión, haciéndolo D. Casimiro, que tiene el cargo de Subdirector General del Grupo de empresas formado por Don Felicisimo y su hermano Don Segundo, todas ellas reseñadas en la escritura pública acompañada por la actora a su demanda, siendo la sociedad matriz HIERROS GARCIA, manifestando que acudía en representación de su hermano, D. Felicisimo.

La propia Sentencia recurrida reconoce que D. Casimiro compareció con poder legítimo de D. Felicisimo, no obstante lo cual, el Juzgado de instancia califica esa representación más de formal que de real, como así fue, pues consideramos probado que Don Felicisimo y su sociedad siempre estuvieron representados por su hermano Don Segundo en la Junta en discusión y en todas las demás, entre otras razones, no solamente porque sus intereses eran comunes, sino porque como hemos adelantado, Don Felicisimo solamente asistió a una Junta de la muchas celebradas y ni él ni ningún otro socio formuló objeción alguna. Ciertamente en la reunión, se suscitó una discusión sobre la propuesta que realizó D. Casimiro de que se tratara la cuestión relativa a que Corchuela de Jupeal, S.L.U. mantenía un crédito con Promociones Almonte 2.000, S.L. por importe de 120.000 euros que pretendía que le fuera reconocido, propuesta que no fue aceptada y que, al parecer, motivó que D. Casimiro abandonara la reunión.

O sea que el representante del demandante – Felicísimo – abandonó la junta cuando los demás se negaron a hablar de su crédito. Pero el que representaba normalmente a Felicísimo – su hermano, don Segundo – estuvo durante toda la reunión. También se aportaron al juicio las firmas de todos los asistentes. De manera que queda probado que la junta tuvo lugar. De modo que la Audiencia concluye que

la Junta Universal se celebró con el concurso de D. Felicisimo, representado por su hermano, D. Segundo, que era la forma habitual en la que el primero intervenía en la formación de los acuerdos de la sociedad, a través de las Juntas Universales, todo ello unido al desconocimiento de D. Felicisimo sobre los temas tratados en la referida Junta, como se desprende de su declaración y del hecho de que no parece razonable que el propio D. Segundo hubiera participado en la Junta y firmado la certificación, si era consciente de que su hermano, D. Felicisimo, no estaba debidamente representado.

Pero lo definitivo es lo que narra la audiencia a continuación

otro dato importante que acredita que Don Segundo representaba a su sociedad Canalejas Lojoga,S.L. y la sociedad de su hermano Felicisimo, Corchuela de Jupeal, S.L. es que ambas suscribieron precisamente el mismo número de participaciones (9 cada una) y por el mismo importe. Si Don Felicisimo no asistió a la Junta Universal del día 13 de Diciembre de 2.011, ni (sic, debería decir «y») estuvo representado por D. Casimiro, que se marchó antes de comenzar la Junta, y no obstante ello, consta acreditado que la sociedad actora suscribió 9 participaciones por el precio de 108.000€, es obvio que ello fue así, porque estuvo representado por su hermano Don Segundo, que como decimos, suscribió el mismo número de participaciones y por el mismo precio para su sociedad Corchuela de Jupeal, S.L. Obviamente, ningún otro de los asistentes se hubiera atrevido a suscribir participaciones a favor de la actora sin su consentimiento ni autorización.

La ausencia de acta

El acta de la junta no apareció pero el Juzgado – y la Audiencia – no lo consideraron relevante para anular los acuerdos adoptados si se probó, por otros medios, que la junta tuvo lugar y que los acuerdos se adoptaron y el contenido de éstos aunque ni siquiera se hubiera redactado la misma y mucho menos porque no estuviera firmada por todos los asistentes (de nuevo con la doctrina mayoritaria al respecto)

la certificación de fecha 27 de Diciembre de 2.011 que se acompaña a las cinco Escrituras Públicas de fechas 22 de Febrero de 2.012, donde se recogen los acuerdos adoptados en la Junta Universal de 13 de Diciembre de 2.011; certificación en donde se han plasmado las firmas de todas las personas que intervinieron en la expresada Junta, además de la firma del Secretario y del Presidente. Precisamente, el hecho de que la Certificación aparezca con todas las firmas de quienes intervinieron en la Junta (en realidad, solo sería necesaria, en principio, la firma, en la Certificación, del Secretario con el visto bueno del Presidente) abona la conclusión de que el acta de la Junta, por el motivo que fuere, no se levantó o se extravió o desapareció, dotando, de esta forma, de autenticidad y de legitimidad, no sólo a la celebración real de la Junta Universal, sino también a los acuerdos adoptados en la misma con la unanimidad de todo el capital social

Desestimado este motivo de apelación, la Audiencia dice que es bastante para desestimar los relativos a la amortización de la autocartera.

El voto particular en la sentencia de apelación

En la sentencia de la Audiencia hay un voto particular discrepante que parece basarse en que la “Junta Universal no llegó a constituirse por falta de acuerdo sobre el contenido del Orden del Día”. Como es sabido para que la junta universal se constituya válidamente no sólo hace falta que estén todos los socios presentes o representados. Hace falta, además, que todos estén de acuerdo en el orden del día. El abandono de la reunión por parte de Casimiro podría interpretarse, precisamente, como expresión del desacuerdo del demandante con la celebración de la junta universal porque los demás socios no estaban dispuestos a reconocer que la sociedad le debía 120 mil euros. Sin embargo, la discrepancia del magistrado que firma el auto se refiere, también, a la interpretación del art. 141 LSC al que considera imperativo y, por tanto, que obligaba a la sociedad a amortizar las participaciones. El razonamiento del voto particular es coherente en el sentido de que, si el representante del socio abandonó la reunión por discrepar sobre el orden del día, la junta no era universal y tampoco fue unánime el acuerdo de proceder a la venta de la autocartera en lugar de su amortización, pero, como señala la mayoría del tribunal, esto es poco compatible con que don Segundo – el hermano del demandante – firmara la compra de las participaciones que correspondían a su hermano en nombre de él. El comportamiento del demandante no parece conforme con su comportamiento previo (haciéndose representar por su hermano) y, por tanto, con la doctrina de los actos propios que llevó a los demás a considerar, legítimamente, que la venta de la autocartera era válida (como lo era la junta en la que se acordó). Su conducta es, cuando menos, ambigua. La ambigüedad deriva de la existencia de dos representantes, uno formal y otro de hecho (el hermano). El hecho de que no se redactara el acta y que, posteriormente, los socios pidieran consejo para reconstruir la junta “fallida” no parece definitivo para afirmar que no hubo junta universal. Es normal que cualquier asesor al que se le pregunta por qué hacer ante una situación así, proponga repetir la junta.

El razonamiento del Supremo en relación con la interpretación del art. 141 LSC

Reproducimos, finalmente, los pasos de la sentencia del Tribunal Supremo que contienen la argumentación sobre las dos cuestiones doctrinales objeto del recurso de casación:

En el supuesto objeto del litigio, no se discute que la adquisición derivativa de participaciones propias por parte de la sociedad demandada, Almonte, fue lícita. Tampoco se discute que cuando se adoptó y ejecutó el acuerdo de transmisión de las participaciones propias a varios socios, la situación de autocartera se había prolongado durante más de tres años.

La controversia versa sobre los efectos que tal actuación (la transmisión de las participaciones sociales una vez sobrepasado el plazo de tres años previsto en el art. 141.1 LSC) debe conllevar. La recurrente manifiesta que el acuerdo de transmisión de las participaciones, y los negocios jurídicos que se celebraron en ejecución del mismo, son nulos de pleno derecho porque vulneran una norma imperativa, el art. 141.2 LSC, mientras que los recurridos niegan que la consecuencia de tal vulneración sea la nulidad del acuerdo de transmisión.

La tesis del recurso no se considera correcta. Lo que es contrario a Derecho es que la situación de autocartera se haya prolongado durante más de tres años (y el art. 157 LSC lo considera como una infracción, de la que serían responsables los administradores sociales, sancionable con multa) pero no que se haya puesto fin a la misma mediante la transmisión de las participaciones sociales en autocartera con posterioridad al transcurso de esos tres años.

No responde a la ratio del art. 141.2 LSC que la única solución, una vez transcurrido el plazo de tres años durante el que se permite a la sociedad limitada la tenencia de las propias participaciones adquiridas lícitamente, sea la amortización de las participaciones con reducción del capital social, de modo que no sea ya posible la enajenación de las participaciones en autocartera. La finalidad de la norma es dar efectividad a las cautelas que la ley establece para la autocartera de participaciones sociales, entre las que se encuentra su carácter temporal, con un plazo máximo de tres años, durante los cuales ha de ponerse fin a la situación mediante la enajenación de las participaciones propias o su amortización, con reducción de capital.

Si la sociedad no cumple voluntariamente la exigencia legal de poner fin a la autocartera dentro de ese plazo, el art. 141.2 LSC permite hacer efectiva la finalización de la autocartera mediante la coerción judicial: en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2015, de 2 de julio , que es la aplicable en este caso, cualquier interesado podía solicitar a la autoridad judicial que pusiera fin a esta situación de autocartera, y en el caso de los administradores, esa facultad se convierte en obligación. Pero, lógicamente, esta imposición por la autoridad judicial (tras la reforma de 2015, por el letrado de la administración de justicia o el registrador mercantil) solo permite que la finalización de la situación de autocartera extralimitada temporalmente se lleve a cabo mediante la amortización de las participaciones en autocartera, con reducción de capital. No puede imponerse coactivamente por el tribunal que la finalización de la situación de autocartera se lleve a cabo mediante la enajenación de las participaciones sociales porque esta solución requiere la participación no solo de la sociedad incumplidora, sobre la que puede imponerse la coerción, sino también de un tercero que adquiera las participaciones, y es claro que a un tercero, en principio indeterminado, no puede imponerse coactivamente tal adquisición.

Más aún cuando, en atención a los principios configuradores de la sociedad limitada, la enajenación de las participaciones en autocartera habría debido llevarse a cabo respetando el régimen legal y estatutario de transmisión y a un precio no inferior al valor razonable de las participaciones, fijado conforme a lo previsto en esta ley para los casos de separación de socios (art. 141.1 LSC), lo que hace inviable en la práctica la posibilidad de una venta judicial.

Que, transcurridos tres años desde la adquisición derivativa lícita de sus propias participaciones por la sociedad limitada, sin que tales participaciones se hayan enajenado o amortizado, y sin que se haya instado ante la autoridad judicial por cualquier interesado o por los administradores sociales la amortización de las participaciones en autocartera, la sociedad haya enajenado esas participaciones sociales respetando las exigencias del art. 141.1 LSC, no perjudica la finalidad perseguida por la normativa que establece las cautelas a la autocartera en las sociedades limitadas, concretamente su carácter temporal.

Es más, sería un contrasentido estimar una acción de nulidad de la transmisión de las participaciones sociales porque se volvería a la situación de autocartera extralimitada en el tiempo, y se reduciría el patrimonio social al tener que restituir el precio obtenido por las participaciones transmitidas, restitución que en el caso objeto del recurso habría de llevarse a cabo mediante la inclusión en el pasivo de la sociedad de los créditos de los socios que fueron compensados en pago, total o parcial, de las participaciones adquiridas por ellos. Sin embargo, con la transmisión de las participaciones sociales se ha mantenido la cifra del capital social y se ha incrementado el patrimonio social al ingresar en el mismo el precio obtenido en la transmisión, lo que objetivamente favorece a la sociedad.

El razonamiento del Supremo en relación con la validez de la compraventa de las participaciones y la nulidad del pacto de aplazamiento del precio

… la finalidad de la norma que prohíbe la asistencia financiera para la adquisición de las propias participaciones no exige que, en caso de contravención, se anule la transmisión que ha sido financiada con la asistencia de la propia sociedad limitada, y que basta con que se anule y deje sin efecto la operación de financiación.

La solución alcanzada en la sentencia recurrida protege la finalidad buscada en la norma que prohíbe la asistencia financiera. El crédito concedido por la sociedad al socio al permitirle el aplazamiento en el pago de parte del precio queda sin efecto, de modo que la sociedad puede exigir de forma inmediata el pago de la totalidad del precio. De este modo se pone fin a los efectos perniciosos que la asistencia financiera tiene para la propia sociedad, para los demás socios y para los acreedores sociales.

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación consideraron que la concesión de crédito por parte de la sociedad Almonte a algunos de sus socios para la compra de sus propias participaciones, hasta ese momento en autocartera, mediante el aplazamiento durante varios años del pago de una parte considerable del precio, sin devengar intereses y sin que esos socios prestaran garantía alguna del pago del precio aplazado, constituía un supuesto de asistencia financiera y que tal operación crediticia, prohibida por el art. 143.2 LSC, debía ser declarada nula, lo que conllevaba que quedara sin efecto el aplazamiento de esa parte del precio y su exigibilidad inmediata.

Foto: FJArias