Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción

En una corporación, todas las competencias que permiten su autogobierno se atribuyen a órganos, es decir, a puestos o funciones desempeñados por individuos que pueden ser socios o no serlo. La existencia de órganos es una necesidad para las corporaciones. Como patrimonios separados, las corporaciones son titulares de derechos y obligaciones pero no pueden ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones por sí mismas. Tienen capacidad jurídica pero, no siendo individuos, carecen de capacidad de obrar. Así pues, las personas jurídicas tienen que actuar a través de individuos.

Como dice la doctrina alemana, a través de los órganos la persona jurídica deviene capaz de actuar, de tener conciencia y voluntad. Pero esto es una forma exagerada de equiparar las personas jurídicas con los individuos. Basta con decir que alguien tiene que tomar las decisiones respecto del patrimonio separado, esto es contraer deudas y créditos, adquirir bienes o servicios y emitir declaraciones de voluntad o “conocer” hechos relativos a dicho patrimonio. Las personas jurídicas no sienten ni padecen, no tienen sentimientos o emociones y, por tanto, no ostentan derechos de la personalidad sino mediatamente, esto es, en la medida en que los tienen los individuos que son los miembros de la corporación y titulares mediatos del patrimonio separado. Cuando decimos que una persona jurídica “conoce” un hecho o ha “dado por buena” la conducta de un tercero, nos referimos al hecho de que se puede imputar ese conocimiento o voluntad a sus miembros cuando han sido conocidos por los individuos que ocupan los órganos correspondientes o tienen asignadas las tareas de que se trate en la organización corporativa. Lo específico del órgano es que, dada la naturaleza de las personas jurídicas, la utilización de representantes, auxiliares en el cumplimiento, mandatarios etc no es suficiente para explicar la imputación a la persona jurídica porque la designación de éstos requiere, precisamente, que lo hayan sido por la persona jurídica lo que hace imprescindible que los órganos de ésta estén debidamente cubiertos. Si la corporación está “descabezada”, o bien ha de solicitarse el auxilio judicial (p. ej., convocatoria judicial de la Junta para proceder a la designación de nuevos administradores) o debe permitirse al otro órgano – a la junta – designar un representante ad hoc.

Órganos en sociedades de personas y en corporaciones

La actuación a través de individuos se estructura de manera diversa en las sociedades de personas y en las sociedades – corporaciones. En las sociedades de personas, son los propios socios (los individuos) los que actúan, los que ejercen los derechos y cumplen con las obligaciones de la persona jurídica. Realizan esas funciones a través de las reglas de la unanimidad (para la formación de la voluntad del grupo) y del carácter de administradores natos de todos socios (para la dirección de la empresa social). Se entiende, pues, que, a diferencia del socio de una sociedad colectiva que tiene el derecho a participar en la administración de la sociedad, el accionista o el miembro de una asociación carece de tal. O, como dice K. Schmidt, el principio del autoorganicismo de las sociedades de personas no trata de impedir que se pueda encargar a terceros no socios la administración de la sociedad, sino poner de manifiesto que la sociedad nace ya con el órgano de administración cubierto por los propios socios.  Por eso se dice que los socios colectivos son administradores “natos” de la sociedad colectiva. Los socios de una sociedad limitada o anónima son miembros natos del órgano decisorio, esto es, la Junta.

En las sociedades de estructura corporativa, por el contrario, la existencia de órganos es su característica definitoria. La formación de la conciencia, la voluntad y la actuación de la persona jurídica se “encarga” a un individuo o grupo de individuos definidos a través de la creación de los órganos, de manera que los puestos en el órgano de administración preexisten al nombramiento de personas concretas para ocuparlos y su cobertura se produce de acuerdo con las propias reglas de la organización.

Dado su carácter funcional, la actuación de los que ocupan los órganos está sometida a lo que se llama “principio de legalidad” que quiere decir que los efectos de la actuación de los que ocupan los cargos sobre la persona jurídica sólo se producen si el que actúa lo ha hecho en ejercicio de sus competencias y de acuerdo con las normas legales y estatutarias que regulan esa actuación. Como dice Girón (Sociedades anónimas, p 267), como es imposible que se expresen individualmente todos los miembros de la persona jurídica cada vez que ésta tiene que actuar, “hay que establecer un sistema de garantías para que la expresión de (la voluntad) de algunos valga jurídicamente como voluntad de todos”.

Representación orgánica y voluntaria

La discusión dogmática se ha centrado en explicar la necesidad de una teoría de los órganos por las insuficiencias de la doctrina sobre la representación “para caracterizar cumplidamente la actividad de los que obran por las personas jurídicas” a partir de la idea de que los que ocupan un órgano son “representantes legales” de las personas jurídicas, en el sentido de que referirse a un órgano es referirse a una “esfera de competencia del que lo desempeña” (el cargo de titular del órgano) con inmediato efecto sobre otros sujetos”. Las insuficiencias de la doctrina de la representación se centran, según Girón, en dos extremos. Por un lado, la representación presupone dos sujetos (el representante y el representado) y “en consecuencia el juego de dos voluntades: en las personas jurídicas no hay más que una voluntad para cuya expresión se construye el órgano dentro de la esfera de su competencia legal”. Es discutible. Si la persona jurídica es un patrimonio separado, es perfectamente correcto técnicamente decir que hay dos sujetos de derecho: el que actúa en nombre y por cuenta de la persona jurídica y la persona jurídica. Por tanto, esta no es una insuficiencia de la institución de la representación para ser aplicada a los órganos de las personas jurídicas. Por otro, “existen órganos que no tienen por competencia la expresión externa de la voluntad social”, es decir, que no son representantes de la persona jurídica. Así ocurre con los socios en la Junta, en general, y con las tareas de los administradores que se califican como “administración” de la empresa social y “gestión” del contrato social. Efectivamente, la doctrina de la representación no explica estas funciones de los órganos sociales porque no es su objeto. La representación trata de explicar cómo es posible que la conducta de una persona produzca efectos sobre la esfera jurídica de otra. No trata de explicar la división del trabajo entre un grupo de personas. Pero la doctrina orgánica no añade nada, en lo que se refiere a la representación voluntaria o legal a la propia doctrina de la representación salvo las especialidades recogidas en el art. 234 LSC en relación con la doctrina del representante aparente.

La doctrina de los órganos es, en realidad, una pieza añadida a la doctrina de la representación. No la sustituye. Y sirve para explicar en qué sentido el contrato de sociedad es un contrato organizativo. Si una organización es un mecanismo para adoptar decisiones, la doctrina de los órganos sociales permite dividir el “trabajo” mediante la asignación de competencias, esto es, estableciendo en el contrato quién tomará qué decisiones y cuándo (principio de legalidad) dichas decisiones se considerarán tomadas por la persona jurídica. Dado que sería muy ineficiente asignar las competencias a individuos o grupos de individuos, se asignan a “categorías de individuos” (órgano de administración y junta general) que, en la medida en que sean, a su vez, grupos, necesitan de reglas sobre cómo adoptarán las decisiones correspondientes a las competencias asignadas.

En definitiva, en las sociedades de personas no hay órganos que cubrir con individuos porque las funciones indicadas corresponden estructuralmente (con la constitución de la sociedad) a los socios. Y el paralelo con el individuo es ilustrativo: del mismo modo que un individuo no puede transferir la “soberanía sobre su propia actuación” (Handlungshoheit) a un tercero que pueda actuar independientemente, el grupo de personas que constituyen una sociedad colectiva no pueden transferir la formación de la voluntad del grupo y la dirección de la empresa común a un tercero que pueda actuar independientemente. Por eso puede nombrarse director general, gerente o factor en una colectiva a un individuo que no sea socio colectivo, pero no puede nombrársele administrador en el sentido legal en sustitución de los socios colectivos.

En las sociedades de estructura corporativa, los órganos sociales se originan con la propia constitución de la corporación (para lo que sigue, v., K, Schmidt, Gesellschaftsrecht, p 415 ss) lo que significa que, con independencia de que sea convocado – en el caso de un órgano colegiado – o que el puesto esté cubierto – en el caso del órgano de administración – el órgano existe y permite distinguir al órgano del titular del mismo en cada momento de la existencia de la corporación. Los miembros del órgano puede serlo natos o elegidos. Son miembros natos (por su condición de socios) de la junta, por ejemplo, los socios de una sociedad limitada y los accionistas de una sociedad anónima. Son elegidos, por el contrario, los miembros del Consejo de Administración. El carácter elegido obliga a regular la elección, destitución y duración de los cargos y, en su caso, su remuneración. El que ocupa el cargo, lo ocupa por nombramiento que se produce de acuerdo con un procedimiento en el que participa, normalmente en las corporaciones privadas, otro órgano. Pero, el cargo puede estar asignado en el contrato que da origen a la corporación a un determinado socio o a un grupo de socios, por ejemplo, a través de una prestación accesoria, o a un tercero, por ejemplo, en el caso de las asociaciones que forman parte de una federación o de una organización más amplia.  En todo caso es necesario un acto de nombramiento o designación. De ahí que, en las corporaciones, se distinga – en el caso de los administradores – entre la relación orgánica y la relación contractual entre el individuo que ocupa el órgano y la sociedad. La relación orgánica es producto del contrato de sociedad y de sus reglas organizativas, y la relación contractual es resultado del contrato explícito o implícito que se celebra entre la persona jurídica y el individuo que ocupa la posición orgánica.

Las funciones de los órganos

son tantas como puedan resultar convenientes para el fin común. Las que son imprescindibles para que la corporación pueda actuar y que, por tanto, han de atribuirse a órganos son la de formación de la voluntad de la organización por sus miembros y la dirección de la organización.  Las corporaciones están organizadas dividiéndose las competencias entre un órgano de gestión y representación de la sociedad – el órgano de administración – y un órgano que articula la participación de los miembros de la corporación en el gobierno de la sociedad, que es la Junta General de socios. Eventualmente, y para grandes corporaciones, la supervisión de los gestores puede encargarse a un órgano especializado: el consejo de vigilancia, por ejemplo, en la sociedad anónima europea o el protectorado en las fundaciones.

Ambos órganos son necesarios, esto es, el legislador no permite a las sociedades de estructura corporativa que prescindan de ellos. No puede, de esta forma, una sociedad anónima, estar organizada como una sociedad de personas y establecer, por ejemplo, que todos los socios sean administradores natos y que los socios pueden adoptar acuerdos que expresen la voluntad del grupo en cualquier forma distinta de una reunión formalmente convocada. Ha de existir un órgano de administración y un órgano de participación de los socios (lo que no significa que los socios no puedan sustituir la reunión formalmente convocada por la adopción de acuerdos “por escrito y sin sesión”). El carácter necesario de los órganos de administración y gobierno de la sociedad no es, pues, una respuesta exigida por la “naturaleza” de las corporaciones. Es obvio que alguien tiene que representar a la persona jurídica, como hemos visto, pero nada impediría que todos los socios – en corporaciones con pocos miembros – pudieran vincular el patrimonio social. Del mismo modo, nada impide dejar a los socios la decisión acerca del modo de adoptar decisiones. De hecho, la ley de sociedades anónimas de 1951 preveía expresamente en su art. 76 que los acuerdos de la junta pudieran proveer a la representación de la sociedad, es decir, que la junta pudiera otorgar apoderamientos a individuos para que éstos representaran a la sociedad “en defecto de” Consejo de Administración. La doctrina entendía que “en defecto de” se refería tanto a la ausencia de consejo de administración en la estructura orgánica de la sociedad como a que la sociedad estuviera “descabezada” porque los puestos del consejo se encontraran vacantes y éste no pudiera tomar decisiones.  Este precepto fue desactivado rápidamente como veremos más adelante porque – en palabras de Girón – “la necesidad de un órgano administrativo viene… de una razón de orden público: la seguridad del cumplimiento con las disposiciones generales del ordenamiento jurídico, eliminada la responsabilidad penal de la sociedad, y toda clase de responsabilidades para los socios, pide la existencia de unas personas responsables”.

Órganos facultativos

Parece correcto afirmar que la atribución de funciones o competencias en relación con la sociedad a órganos no previstos legalmente debe entenderse como creación de órganos facultativos por los estatutos. Lo propio cabe afirmar cuando se atribuyen a terceros o a socios individualmente determinados derechos de inmiscusión en la vida social, por ejemplo, legitimando a un tercero para que designe al administrador social. La legitimidad de este tipo de pactos estatutarios deriva del principio de libertad estatutaria (art. 28 LSC), y ha sido objeto de reconocimiento expreso en el Reglamento del Registro Mercantil, que prevé expresamente la inscripción de las claúsulas estatuarias por las que se prevea “la existencia de comités consultivos” (art. 114.2 e) y 124.2 d) y 185.3 d RRM). No se entiende, pues, que la RDGRN 4-V-2005 rechazara la validez de una cláusula estatutaria que creaba un órgano semejante, sobre el argumento de que el órgano sólo contribuiría “a crear confusión y la confusión está reñida con la seguridad jurídica que los asientos registrales están llamados a brindar”.  Estas cláusulas estatutarias que configuran órganos voluntarios se califican por la doctrina como estatutarias en sentido impropio, puesto que no regulan las relaciones entre los socios en sentido estricto ni las relaciones de éstos con la sociedad.

Tampoco hay inconveniente para admitir la atribución a terceros de facultades en relación con la organización (a ocupar puestos en órganos sociales) ad personam. Por ejemplo, recogiendo en los estatutos que la presidencia del Consejo de Administración o de la Junta o de un órgano facultativo corresponderá, mientras viva, al fundador de la sociedad. Su calificación jurídica dependerá de si se atribuye a un tercero o a un socio. En el segundo caso, habrá de calificarse de prestación accesoria o de privilegio. Si las facultades o funciones atribuidas al tercero no están recogidas en los estatutos en forma de órgano facultativo, su carácter será meramente obligatorio – no corporativo – .

En fin, la sociedad unipersonal presenta peculiaridades porque al tratarse de una corporación que carece de pluralidad de miembros, desaparecen las necesidades a las que sirve la doctrina de los órganos sociales. De ahí que su regulación deba interpretarse – y así se hace por los tribunales – en el sentido de no imponer al socio único los límites – competencias – que se imponen a los órganos sociales. Tales limitaciones se sustituyen por la obligación de publicar la unipersonalidad (en la propia denominación social) y por la obligación de documentar las decisiones del socio único incluidas, naturalmente, las operaciones de autocontratación, esto es, las transacciones entre el patrimonio (del socio único) “separado” en la persona jurídica y el resto del patrimonio del socio único.


Foto: JJBose