Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El artículo 229.1 f) LSC prohíbe a los administradores hacer la competencia a la sociedad por cuenta ajena (simultanean su puesto de administrador en una sociedad con la administración de una sociedad competidora) y por cuenta propia, (tienen negocios propios al margen de su trabajo para la sociedad).

La interpretación de la prohibición de competencia de los administradores no ofrece especiales dificultades. Prohibir al administrador que haga competencia a la sociedad parece una deducción natural de lo que se ha expuesto acerca del deber de lealtad. Al competir con la sociedad que administra, el administrador se coloca voluntariamente en un conflicto de intereses en el que, lo más acorde con la naturaleza humana es que haga prevalecer su interés particular sobre el interés de la sociedad infringiendo así el deber de anteponer el interés social sobre el propio. En este sentido, la norma reproduce una regla general que se encuentra, por ejemplo, recogida desde antiguo en el Código de comercio para los factores (art. 288 C de c). La prohibición se aplica también a los administradores de sociedades limitadas y la dispensa “ha de autorizarse para cada caso concreto, sin que sea posible una autorización general” que se incluya en los Estatutos (SAP Teruel 7-IX-2009). Salvo, a nuestro juicio, que la modificación estatutaria haya sido aprobada por todo el capital social unánimemente. El acuerdo social ha de figurar como tal (“dispensa al administrador de la prohibición de competencia”) en el orden del día de la junta (SAP Madrid 24-VII-2011). Esta interpretación vendría confirmada por la previsión expresa para la Sociedad Limitada según la cual, el acuerdo de autorización debe ser adoptado por la mayoría de dos tercios (art. 199 b) LSC), norma que refiere, como contenido del acuerdo de dispensa el que los administradores “se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social”, lo que lleva a pensar que el legislador estaba pensando en autorizaciones genéricas para competir con la sociedad y no sólo en dispensas para llevar a cabo actuaciones concretas que impliquen competir con la sociedad.

De la dispensa de la prohibición de competencia se ocupa el art. 230.3 LSC, de acuerdo con el cual, la sociedad solo puede dispensar cuando no quepa esperar daño para la sociedad y que legitima a cualquier socio para provocar un acuerdo de la junta sobre “el cese” del administrador que desarrolle actividades competitivas “cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

Lo discutible del precepto se encuentra en que, por un lado se remite a la Junta para valorar si dispensar al administrador puede causar daño a la sociedad pero por otro legitima a cualquier socio para provocar el acuerdo de destitución. La coordinación de las valoraciones que se acaban de exponer conduce a concluir que el primer párrafo del art. 230.3 LSC se refiere a los criterios para determinar si la dispensa otorgada por la Junta es legítima (lo que es relevante si cualquier socio impugna el acuerdo social de dispensa) y el segundo párrafo se refiere a un supuesto de hecho distinto: el administrador, con o sin dispensa, realiza actividades competitivas, en cuyo caso, cualquier socio puede pedir su destitución y la Junta deberá decidirla salvo que se justifique la decisión contraria. Se aplicaría, pues, una inversión de la carga de argumentación respecto de la conformidad del acuerdo – de no destitución – con el interés social semejante a la prevista en el art. 190.3 LSC (STS de 4-VII-2007). Portellano, (El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés, 2016, p 35) afirma que el precepto se refiere a los casos en los que, habiendo obtenido el administrador la dispensa oportuna, se aprecie un cambio en las circunstancias que hagan previsible el daño al interés social. Esta interpretación se compadece mal con el tenor del precepto que no dice que el socio puede pedir que se retire la dispensa, sino que se destituya al administrador. Es decir, a nuestro juicio, el art. 230.3 II LSC establece la sanción para la infracción del deber de lealtad por parte de un administrador que, sin autorización, compite con la sociedad. La consecuencia es que dicho administrador ha de ser destituido salvo que, en uso de su ámbito de apreciación, la Junta considere que debe seguir en su puesto. Obsérvese que, aunque el administrador puede ser destituido ad nutum, en este caso, se está legitimando a cada socio, individualmente, a forzar una votación en la junta y es la sociedad la que debe argumentar por qué no es dañino para el interés social que el administrador-competidor siga en su puesto.

La prohibición de competencia es de aplicación estricta en términos subjetivos, esto es, no se aplica en los casos en los que una parte relacionada con el administrador compita con la sociedad (SAP Madrid 12-XI-2010), pero será aplicable el art. 231 LSC respecto de las personas que se consideran “vinculadas” a los administradores.

Lo anterior no es incompatible con reconocer a la Junta un ámbito de discrecionalidad (así, la STS 12-VI-2008). El argumento fundamental es que si se permite que la sociedad renuncie a priori (autorización al administrador para competir con la sociedad) a una regla que, en principio, le es beneficiosa (prohibición de competencia) y si asimismo se admite la dispensa, no debe existir ningún obstáculo para que, una vez que el administrador ha consumado su conducta, la sociedad acepte los eventuales o actuales daños (ratificación). Para un caso en el que no se apreció la concurrencia del conflicto y, por tanto, no se anuló el acuerdo de “no destitución” del presidente del consejo de administración que lo era también de una sociedad que se dedicaba a actividades parecidas v., SAP Burgos 10-VII-2009.

Requisitos de la dispensa

El socio-administrador no puede participar en la votación del acuerdo de dispensa (art. 190.1 e) LSC v., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de junio de 2011) porque la prohibición de voto es un límite “rígido” por lo que puede prescindirse de examinar, en cada caso concreto, si el ejercicio de la actividad competitiva causaba o no daño a la sociedad.

Aunque la dispensa ha de ser expresa, es frecuente en el tráfico que los administradores de sociedades cerradas hagan competencia a la sociedad y que lo hagan con el consentimiento de los demás socios que, frecuentemente, también realizan actividades semejantes por su cuenta (V., Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016).

En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2012, un socio de una sociedad limitada impugna los acuerdos sociales y pide la destitución de los administradores por haber infringido la prohibición de competencia. Los administradores se defienden diciendo que en una Junta universal se adoptó un acuerdo por el que se facultaba “expresamente a los administradores para que puedan realizar por cuenta propia el mismo tráfico o negocio que aquel que constituye el objeto de la sociedad”. La Audiencia considera que tal acuerdo social no es suficiente. Que ha de entenderse como una autorización concedida sólo a los administradores que lo eran en el momento en que se concedió y no como una exención de la prohibición de competencia para todos los administradores de la sociedad en el futuro. El argumento del tribunal es de carácter interpretativo: las autorizaciones para competir se otorgan ad hominem, es decir, cabe presumir que los socios han valorado los riesgos que la actividad competitiva de un administrador concreto puede generar para la sociedad por lo que una autorización otorgada en una Junta General no puede hacerse equivaler a una derogación general e indefinida de la prohibición de competencia de los administradores. No se recogió la exención en los estatutos sociales. En el caso decidido por la SAP Madrid de 24 de enero de 2014, se trataba de una sociedad de dos socios y uno de ellos pide la destitución del otro como administrador, a lo que accede la Audiencia (aunque no a la petición de que se le designe a él como administrador en sustitución del destituido). La Audiencia considera no probado el consentimiento del otro socio a la realización de actividades competitivas por parte del administrador y rechaza que hubiera abuso de derecho (ejercicio contrario a la buena fe por parte del socio demandante) porque el socio demandante lo era al 50 % de manera que tenía un interés muy potente en que la sociedad no estuviera administrada por alguien que competía con la sociedad dado el evidente conflicto de interés que tal doble posición genera sobre el administrador que, lógicamente, preferirá trasvasar los beneficios que pudieran obtenerse en la explotación del objeto social a la otra sociedad en la que también era administradora y titular del 100 % del capital social. También puede verse, con un análisis de la distinción entre hacer competencia y competencia desleal, la SAP Madrid de 17 de septiembre de 2017.

El caso Martín Baz

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2017 es un buen ejemplo de cómo hay que atender a las circunstancias del caso para aplicar correctamente normas aparentemente sencillas en su supuesto de hecho y en la consecuencia jurídica. En el caso, se trataba de dilucidar si los socios que ahora piden el cese de un administrador por incurrir en la prohibición de competencia habían consentido al ejercicio de actividades competitivas por parte del administrador. Si tal hubiese sido el caso, la destitución sería contraria a la buena fe (v., SAP Murcia de 22 de julio de 2010, aunque se trataba de una AIE pero, en todo caso, cuando se constituyó la sociedad, los socios designaron al administrador a sabiendas de que ejercía la misma actividad por su cuenta).

La Audiencia de Madrid responde en negativo porque, aunque los socios eran conocedores de las actividades competitivas del administrador, las específicas circunstancias del caso indicaban que se habían producido cambios en la administración de la sociedad tales que, aunque se hubiese concedido inicialmente la dispensa de modo tácito, esa eventual dispensa no era suficiente para considerar que los socios, posteriormente, estaban conformes con el ejercicio de actividades competitivas por parte del administrador. Dice la Audiencia

El fundamento de tal pretensión se encuentra en haber incurrido en la prohibición que impide a aquél, si no le es autorizado expresamente mediante acuerdo adoptado en la junta general, dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que el que constituya el objeto social de la entidad administrada. En el caso de MARTÍN BAZ SL, cuya constitución data del año 1992 y tiene, en efecto, sustrato familiar (el matrimonio Juan Manuel – Paula y sus hijos), D. Florian ha venido compatibilizado el desempeño del cargo de administrador social de esta entidad, cuyo objeto social lo es la venta al por mayor y al por menor de calzados, con el paralelo ejercicio por su propia cuenta de la actividad de venta de calzado al por menor en un local… de Madrid, sin haber obtenido para ello autorización de la junta general, ni cuando, desde un principio, formaba parte de la administración solidaria de la mencionada entidad, ni tampoco cuando, con posterioridad, fue designado como administrador único de la misma

Aunque la sociedad MARTÍN BAZ SL tiene una historia que se remonta al año 1992, la parte demandante… no pasó a ostentar su efectiva condición de socia de MARTÍN BAZ SL sino a partir de mediados de 2008 (antes la relación societaria se entendía, en lo que respecta a ese 48,30 % del capital social, con D. Jenaro ).

Cierto es que era entonces D. Florian uno de los miembros del órgano solidario de administración y que compatibilizaba su actividad societaria con la particular. Ahora bien, con posterioridad… la situación jurídica de la administración social no ha sido lineal, pues en la junta de 28 de julio de 2010 se le revocó el cargo a aquél y se designó en su lugar como nueva administradora única a Dª Maribel y ello por unanimidad, es decir, con el voto a favor de la parte aquí demandante.

D. Florian no volvió a ser designado como administrador social sino hasta la junta de 1 de julio de 2011 y ello sin contar, entonces, con el respaldo del voto a favor de la parte demandante.

…  consideramos incuestionable que se produjo una ruptura del estatus quo durante ese lapso temporal que desembocó en la innovación que supuso la posterior designación de D. Florian como administrador único, que nunca había desempeñado ese nuevo cargo hasta entonces. Esto impide que pueda hablarse de una situación de pacífica continuidad en la designación de la persona que, a partir de entonces, de modo ya exclusivo, debería desempeñar la administración social.

El nombramiento de D. Florian como administrador único de MARTÍN BAZ SL, en la junta de 1 de julio de 2011, conllevó un escenario novedoso ante el que los socios Dª. Josefina y su hijo, que habían participado en un acuerdo anterior para suplir a aquél, estaban en su derecho de reaccionar, con la interposición de su demanda en octubre de 2012, para cuestionar el intento de consolidar una coyuntura con la que no estaban de acuerdo.

No se aplica aquí el plazo previsto para la impugnación del acuerdo social, pues no es éste el que se discutía. Lo que se ha exigido con la acción aquí ejercitada es que se desencadenasen las consecuencias previstas en la ley para la incursión del administrador en una posición que resultaba irrespetuosa con la legalidad vigente y que nunca fue regularizada.

… No puede apreciarse que la parte demandante, en su legítima condición de socia, esté incurriendo en un abuso de su derecho cuando lo único que pide es que se aplique lo que específicamente prevé la ley para el caso de que la legalidad no hubiese sido respetada. De lo contrario se le estaría concediendo al administrador carta blanca para obrar en el futuro a sus anchas, obviando el someter su situación al control de la junta general, con lo que podría persistir “ad eternum” un escenario en contra de la legalidad.


Foto: JJBose