Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Una persona jurídica es un patrimonio dotado de agencia

 

 

Utility maximization, which lies at the heart of neoclassical economics, is a psychological theory of behavior. It states that human behavior can be explained as an attempt to achieve a certain goal, whether it be happiness (in the Benthamite account) or satisfaction of preferences (from the ordinal utility perspective). The ordinal utilityhevealed preference approach does not divorce economics from psychology, but builds economics up from a hollow foundation. The issue is not whether economics will be based on psychology or not, but whether it will be grounded in good psychology or bad psychology

George Lowenstein

‘What is the end of avarice and ambition, of the pursuit of wealth, of power, and preheminance? … To be observed, to be attended to, to be taken notice of with sympathy, complacency, and approbation, are all the advantages which we can propose to derive from it’.

Adam Smith

 

En su biografía de Adam Smith, Jesse Norman dedica unas páginas a desmontar el mito según el cual el filósofo escocés pueda considerarse el padre del modelo del homo oeconomicus. El homo oeconomicus – dice Norman – es un invento del utilitarismo del siglo XIX, no de la Ilustración y no puede estar más alejado de la concepción del ser humano que tenía Smith.

En la transformación del modelo del hombre de un ser dominado por las pasiones en un sujeto perfectamente racional, el modelo smithiano del individuo está entre medias. Para Smith, el ser humano orienta toda su conducta a tratar de mejorar su condición pero no por el deseo de acumular riqueza sino como un medio para ganar la estima de los demás. Sobre esta evolución es obligada la referencia a Albert O. Hirschman, Las pasiones y los intereses, 1977, pp 100-112 ed. española 2013. V., no obstante, para la discusión, Branko Milanović – Nostalgia for a Past that Never Was; Part 1 Review of Paul Collier’s “The Future of Capitalism”, y del mismo autor The Bitterness of Adam Smith“Die Adam Smith Frage”: «creo que si no hay dos Adam Smith, al menos hay dos Smith para dos contextos diferentes: en la Teoría de los Sentimientos Morales, aparece el Smith que se ocupa de nuestra conducta con familia, amigos y comunidad; en La Riqueza de las Naciones aparece el Smith de la vida económica, de nuestra conducta como agentes económicos» 

Norman explica que bajo el utilitarismo,

los individuos dejan de ser vistos… como humanos para concebirse como meros agentes económicos, átomos separados de los demás, perfectamente racionales que operan sistemáticamente y sin excepciones en mercados sin fricciones con perfecta información”.

Y añade que lo que se desarrolló inicialmente como una ficción útil para permitir aplicar las matemáticas al análisis del comportamiento humano fue “capturado” por el utilitarismo e impactó en la cultura y en las decisiones políticas del siglo XIX. Contra las advertencias de Arrow sobre las imposibles condiciones de la competencia perfecta, se empezó a asumir, no ya que los mercados reales competitivos podían producir los beneficios esperados de los mercados de competencia perfecta, que es una asunción realista, sino que los humanos que participaban en los mercados no eran seres sociables y ultracooperativos sino sociópatas a los que sólo movería el ánimo de maximizar el lucro. Este proceso intelectual culminará, como explicara Demsetz, cuando el agente económico por excelencia deje de ser el individuo y su lugar lo ocupen, primero, los países – David Ricardo – y más adelante las empresas las cuales, por su propia naturaleza patrimonial, pueden modelizarse como agentes perfectamente racionales.  Nada más contrario al proyecto de Hume de hacer una “Ciencia del Ser Humano” y nada más lejos, tampoco, de la concepción del ser humano que tienen los grandes economistas.

Sobre la culminación de la concepción neoclásica representada por Irving Fisher, v., Cook, E. (2016). THE NEOCLASSICAL CLUB: IRVING FISHER AND THE PROGRESSIVE ORIGINS OF NEOLIBERALISM. The Journal of the Gilded Age and Progressive Era, 15(3), 246-262.   Irving Fisher fue el economista que perfeccionó el modelo neoclásico, que redujo la conducta humana a la maximización de la utilidad y que midió tal utilidad recurriendo a los precios de mercado que los individuos estaban dispuestos a pagar por los productos. La suposición es que – dice Cook – “Each person acts as he desires” y, por lo tanto, su disposición a pagar el precio de mercado de un producto nos informa de la utilidad que extrae esa persona de ese producto. “Fisher estaba dispuesto a admitir abiertamente que una vida humana no puede valorarse. Sin embargo, decidió empaquetar su agenda reformista en un lenguaje de coste-beneficio, de eficiencia de precios, tratando a la gente como capital y a la sociedad como una inversión, porque esto es lo que él creía que convencería a las élites estadounidenses, ya fueran los creadores de opinión pública (periódicos»), los empresarios (filántropo») o el Estado («legisladores»). Lo que resulta intrigante es por qué creería Fisher que las élites aceptarían de mejor grado organizar un seguro de salud si se les presentaba como un proyecto eficiente que si se presentaba como un proyecto exigido por la justicia. Dice Cook que “el progresismo de la fijación de precios por parte de Fisher era, en parte, producto de la sociedad capitalista corporativa que se estaba desarrollando a su alrededor”. Esta forma de argumentar era muy eficaz para convencer a las grandes corporaciones para que apoyaran la reforma correspondiente lo que facilitaba enormemente su aprobación. El entusiasmo de Roosevelt por las propuestas de Fisher es bien conocido hasta el punto de que explica la prohibición del comercio del alcohol (la ley seca) en razones de eficiencia.

Se ha dicho que “Economists’ selfish model of humanity is best treated not as science, but as ideology” Blair Fix, An Evolutionary Theory of Resource Distribution (Part 1), 2019. Pero la revolución darwiniana de la Economía que Fix parece exigir se ha producido ya y, precisamente, ha afectado extraordinariamente a lo que he llamado Análisis Económico del Derecho 3.0 tras la Economía Neoclásica – que utiliza el modelo del homo oeconomicus – y la llamada Economía del Comportamiento. La Economía que tiene en cuenta las aportaciones de la Psicología Evolutiva, de la Sociología, de la Biología y de la Antropología es la que nos permitirá avanzar en la “Ciencia del Comportamiento humano” – Science of Man – que pretendía la Ilustración. V., también Dominic D.P. Johnson, Michael E. Price, Mark Van Vugt Darwin’s invisible hand: Market competition, evolution and the firm, Journal of Economic Behaviour & Organization, 2013 y los trabajos de Gintis que se citan más adelante.  No puedo abordar aquí la cuestión, pero las aportaciones de la economía institucional à la Williamson han podido significar, en algunos aspectos, un retroceso y no un avance en la construcción de modelos del comportamiento humano que expliquen mejor el funcionamiento de las sociedades humanas. La razón se encuentra en su elección de la “transacción” como unidad de análisis de las instituciones económicas, una suerte de reduccionismo excesivo. V., una defensa de esta aproximación en Viktor J. Vanberg, Social Contract vs. Invisible Hand: Agreeing to Solve Social Dilemmas, 2004

En este sentido, cada vez hay más indicios que el modelo de conducta maximizadora del homo oeconomicus se ajusta al comportamiento humano en determinados contextos en los que las relaciones sociales de intercambio tienen lugar entre sujetos emparejados aleatoriamente y en los que los rendimientos individuales de cada uno de los sujetos no dependen de la conducta de los demás, que es, precisamente, lo que sucede en entornos de mercado donde todos son precioaceptantes y los intercambios no se realizan a través de contratos explícitos negociados individualmente, Sin embargo, fuera de estos contextos, los individuos se comportan como un homo moralis.

«Un homo moralis actúa como si tuviera sentido de la moralidad: maximiza una suma ponderada de la propia retribución, dada su expectativa de la acción del otro, y la retribución que obtendría si ambos individuos realizaran la misma acción«

en el extremo como un homo kantiensis. Si un individuo se empareja con más frecuencia que la que daría un emparejamiento aleatorio con otros individuos que tienen las mismas preferencias, el homo moralis es evolucionariamente estable. Y es probable que el homo sapiens se emparejara muy frecuentemente con individuos que tenían sus mismas preferencias porque, en la medida en que las preferencias sean heredables de un ancestro común, la asortatividad debe ser frecuente (Ingela Alger/Jörgen W. Weibull, Homo Moralis-Preference Evolution Under Incomplete Information and Assortative Matching, Econometrica, 2013

 

El camino paralelo de los juristas con la personalidad jurídica

Si pasamos de la Economía al Derecho y del homo oeconomicus a la persona jurídica, se observa con naturalidad que, con el concepto de personalidad jurídica, los juristas hemos andado un camino en cierto modo paralelo al de los economistas. En efecto, en lugar de enfocar la atención hacia cómo las instituciones del Derecho y, en particular, la personificación jurídica, facilitan la cooperación en el seno de un grupo humano en el marco de los intercambios y de la producción en común o acción colectiva, la discusión sobre la personalidad jurídica ha partido de su equiparación a los individuos para, a continuación, adosar toda clase de parches, andamios y respuestas ad hoc a esta última que permitan dar cuenta de las diferencias esenciales entre un ser humano y una persona jurídica. Porque, como se ha dicho muchas veces, una vez que nombras un fenómeno de una manera es inevitable atribuirle las características del fenómeno que recibe tal nombre, es decir, el nombre – “persona” – genera un marco mental que impide encontrar las reglas más ajustadas a la naturaleza de la institución.

Y, en sentido contrario, pero también de forma semejante a lo que ha ocurrido a los economistas con el modelo del homo oeconomicus, los juristas han concebido a los seres humanos como personas físicas, concepción que no incluye aspectos fundamentales de la visión jurídica del individuo. El Derecho de la Persona concibe a los individuos como sujetos dotados de dignidad. Los civilistas solían llamar, por esta razón, a “bienes de la personalidad” a los derechos humanos. Para el Derecho, pues, el ser humano no es una empresa, ni una máquina de sufrir dolor y experimentar placer, ni Homer Simpson ni siquiera un concepto normativo à la Kelsen.

 

Lo que aproxima al homo oeconomicus y a la persona jurídica con los seres humanos es su participación en los mercados y en el tráfico patrimonial pero agencia sólo la tienen los individuos

Los seres humanos no son, para el Derecho, personas jurídicas. Como el ser humano no es, para la Economía, homo oeconomicus. Los seres humanos son, para el Derecho – y para la Economía -, el centro y razón de todas sus normas e instituciones. Por eso el Derecho y la Economía son Ciencias Sociales, o sea, ciencias que estudian el comportamiento humano en sociedad. La idea de la personalidad jurídica como la idea del homo oeconomicus son herramientas analíticas para estudiar y regular el comportamiento humano en determinados contextos, en concreto, en el contexto de los intercambios económicos entre individuos.

La utilidad del homo oeconomicus y del concepto de persona jurídica estriba en su aplicación, no a los seres humanos, sino a las «partes» en los intercambios económicos de mercado y a las «partes» en los negocios y actos jurídicos que tienen lugar en el tráfico patrimonial. Y, en esa medida, son útiles para entender y dar cuenta de la cooperación entre individuos en el seno de los grupos sociales y entre grupos sociales desde una concepción científico-reduccionista que considera al individuo y cada interacción entre dos (o más) individuos como unidad de análisis.

Más concretamente, lo que aproxima seres humanos y personas jurídicas es que todos los seres humanos tienen patrimonio y un solo patrimonio. Una vez que se distingue analíticamente al individuo de su patrimonio, es posible concebir patrimonios no individuales. Y, a partir de aquí, es posible desarrollar una teoría útil de la personalidad jurídica: una persona jurídica es un patrimonio dotado de agencia entendiendo agencia como sinónimo económico de lo que los juristas llamamos capacidad de obrar. Es la capacidad de obrar lo que distingue un patrimonio de una persona jurídica.

La herencia yacente es un patrimonio, por ejemplo, pero no es una persona jurídica. El patrimonio ganancial es un patrimonio pero no es una persona jurídica. Tienen capacidad jurídica – se les puede imputar derechos y obligaciones – pero carecen de la posibilidad de actuar con efectos en el tráfico. Sobre el concepto de “agency” en Filosofía, que se corresponde con el concepto de capacidad de obrar en Derecho, v., Agency,  Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2019, “an agent is a being with the capacity to act, and ‘agency’ denotes the exercise or manifestation of this capacity… Usually, though, the term ‘agency’ is used in a much narrower sense to denote the performance of intentional actions”. La idea de intencionalidad se corresponde con la persecución de objetivos. Los patrimonios – las personas jurídicas – se constituyen para perseguir objetivos.

 

Capacidad jurídica y personalidad jurídica no son sinónimos: la diferencia entre patrimonio y persona jurídica es la que existe entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Sólo los patrimonios dotados de agencia son personas jurídicas. La distinción entre imputación de efectos y la capacidad para producirlos.

Las expresiones capacidad jurídica y personalidad jurídica tienden a utilizarse como sinónimos. Alguien tiene capacidad jurídica o personalidad jurídica si es idóneo para ser titular de derechos y obligaciones. Pero es más productivo distinguir entre capacidad y personalidad afirmando que la capacidad jurídica hace referencia a los efectos de los actos y negocios jurídicos (de las transacciones económicas) mientras que la personalidad jurídica exige, además, la capacidad para producir esos efectos (capacidad de obrar).

Hay capacidad jurídica en aquello que es idóneo para que se le imputen efectos jurídicos. Así, Telefonica tiene capacidad jurídica si podemos decir que un inmueble es propiedad de Telefonica – Telefónica tiene capacidad jurídica si puede ser “propietario” – o que Telefonica es titular de un crédito contra Jesús Alfaro – el acreedor es Telefonica – o que Telefonica tiene la obligación de pagar impuestos – el deudor de los impuestos es Telefonica – o de proveer de servicios de acceso a internet en las zonas rurales – el obligado es Telefonica -.  Para imputar efectos basta con que Telefonica sea un patrimonio.

Y deberíamos reservar la expresión “Telefónica tiene personalidad jurídica” para referirnos al hecho de que ese patrimonio que es Telefonica está dotado de capacidad de obrar – de agencia – gracias a la cual, nuevos bienes y nuevos derechos y nuevas obligaciones y nuevas deudas pueden imputarse a ese patrimonio. Telefonica es una persona jurídica si podemos decir que Telefonica “ha adquirido” o “ha enajenado” un inmueble o que Telefónica ha emitido obligaciones o ha celebrado un contrato con Jesús Alfaro. En este sentido, Lehmann recuerda que en alemán, patrimonio se dice Vermögen que, etimológicamente, denota “la capacidad jurídica de una persona, algo de lo que es «capaz». El patrimonio, pues, nos hace capaces. Nos permite hacer. Alguien sin patrimonio deviene “incapaz” porque el patrimonio es lo que permite a los seres humanos desarrollarse como tales. Pero para pasar de la potencia al acto, esto es, de la capacidad a la personalidad jurídica, es necesario dotar al patrimonio que se pretende personificar de agencia o capacidad de obrar, agencia que sólo los seres humanos tienen porque significa actuar intencionalmente.

Lehmann afirma también que, como el patrimonio es un atributo del sujeto de derecho, el sujeto debe preexistir al patrimonio pero tal afirmación es, a mi juicio, incorrecta. Para los conceptos e instituciones jurídicas no rige el principio de causalidad natural. El Derecho puede establecer la conexión entre sujeto y patrimonio como simultánea. Es decir, el Derecho puede conectar la constitución de un patrimonio a la atribución de personalidad. Pero para que se pueda “decir eso”, es necesario distinguir entre capacidad y personalidad jurídica en el sentido que aquí se ha hecho. Así ocurre cuando se constituye una sociedad anónima o limitada o una fundación. El fondo (formado por las aportaciones de los socios o por la dotación fundacional realizada por el fundador) es un patrimonio al que se dota de capacidad de obrar o agencia en el mismo acto de constitución. Hay simultaneidad entre la constitución del patrimonio y su personificación.

Lo que explica el “éxito” de la analogía entre personas jurídicas y seres humanos – y lo que explica el éxito del modelo del homo oeconomicus – no son, pues, las similitudes entre los seres humanos y la persona jurídica, sino que no hay razones para aplicar reglas sustancialmente distintas a los patrimonios individuales (aquellos cuyo titular es un individuo) y a los patrimonios cuyo titular no es un individuo y al que denominamos, precisamente porque no es un individuo, denominamos persona jurídica. Las diferencias son marginales: bienes inembargables, por ejemplo. O diferencias en el régimen concursal de los individuos – fresh start – y de las personas jurídicas (V., por todos,  Nuria Bermejo, Volver a empezar: reflexiones sobre la liberación de deudas, RJUAM, 28(2013), págs. 33-52). Pero en ambos casos estamos ante patrimonios dotados de agencia. Del mismo modo, en la teoría económica, tampoco hay razones para modelizar de forma sustancialmente distinta las interacciones en los mercados cuando en ellas participan empresas y cuando son individuos.

En la teoría económica, la concepción más próxima a la que aquí se expone es la de Walras quien, al formular su modelo del equilibrio general, definía la ciencia económica como el estudio de las relaciones entre cosas, no entre individuos. La obsesión de Walras era explicar las relaciones económicas como relaciones no humanas; “las interacciones entre agentes económicos… como si fueran relaciones entre insumos y productos (inputs y outputs)”; los productos o servicios como si “se intercambiaran entre sí directamente unos por otros”.

Pues bien, así como el modelo del homo oeconomicus y el modelo walrasiano de los intercambios de mercado en el que los productos se intercambian entre sí prescindiendo absolutamente de los individuos que realizan efectivamente los intercambios describe precisamente el comportamiento de las empresas en los mercados competitivos, en el modelo patrimonial de la personalidad jurídica, los patrimonios se conciben como las partes de las relaciones jurídico-patrimoniales, a los que se “imputan” los efectos de las relaciones jurídico-patrimoniales. Pero cuando decimos que una persona jurídica ha adquirido un bien o ha vendido una marca o ha pedido un préstamo estamos suponiendo la existencia de un objeto al que se imputan los efectos – el patrimonio – dotado de agencia – porque ha actuado (comprado o vendido) con intencionalidad.

 

Conclusión: la distinción entre patrimonio y persona jurídica

Como se deduce de lo que se acaba de exponer, si de lo que se trata es de imputar efectos, el concepto de “patrimonio” es suficiente. Porque no necesitamos de los seres humanos para determinar a los destinatarios de los efectos de los negocios que tienen lugar en el tráfico jurídico. Para lo que necesitamos a los individuos es para poder generar esos efectos, esto es, para poder actuar en el tráfico, en definitiva, para llevar a cabo esos negocios. Es por eso insuficiente decir que la personificación jurídica es una técnica de imputación. En realidad, la expresión que suele utilizarse de “sujeto de imputación” que es a la que se asimila la de capacidad jurídica y persona jurídica no es correcta. Lo que se imputan son efectos. Y los efectos patrimoniales se imputan a los patrimonios, no a los sujetos. Los sujetos, en este contexto, no pueden serlo de imputación. Lo son de “acción”.

Así las cosas, en el ámbito del Derecho patrimonial, es posible distinguir entre patrimonio y persona jurídica y afirmar que un patrimonio se personifica cuando se designan seres humanos – únicos dotados de agencia – mediata o inmediatamente para que actúen con efectos sobre tales patrimonios, es decir, cuando el patrimonio (que, per se, tiene capacidad jurídica) está dotado de capacidad de obrar y puede adquirir o enajenar bienes, generar créditos o contraer deudas (art. 38 CC).

En resumen, lo que puede tener personalidad jurídica es un patrimonio porque los patrimonios son idóneos para ser titulares de derechos (reales y obligatorios) y obligaciones. Y un patrimonio se personifica cuando se le dota de una organización que le proporciona los instrumentos para que se tomen decisiones sobre él y se determinan los individuos que pueden adoptar tales decisiones y que pueden actuar en el tráfico con efectos sobre él, lo que implica designar directa o indirectamente (órganos) individuos que desarrollen tales funciones y proporcionen así “agencia” – capacidad de obrar al patrimonio. Cuando el patrimonio está dotado de capacidad jurídica y de obrar se convierte en una persona jurídica.

Una vez que la institución de la personalidad jurídica se introduce en el marco adecuado, el del Derecho Patrimonial, los juristas alcanzamos el final del camino que los economistas han recorrido en torno al homo oeconomicus. El homo oeconomicus, el equilibrio general por un lado y los patrimonios y la personalidad jurídica por otro, son herramientas conceptuales para explicar, simplificando la realidad, el funcionamiento del tráfico económico y jurídico respectivamente, en particular, la cooperación entre los seres humanos en el ámbito económico. Suponer que los seres humanos se comportan como el modelo de conducta del homo oeconomicus es perfectamente adecuado para entender los efectos de los mercados con un mínimo grado de desarrollo y, en particular, para describir y “predecir” el comportamiento de las empresas. En otras palabras, prescindir de todo lo que hace humano a los individuos es perfectamente adecuado para el objetivo de la Microeconomía y del Derecho Patrimonial. La posibilidad de constituir patrimonios distintos de los patrimonios individuales dotándolos de la capacidad para ser parte y actuar en relaciones jurídicas facilita enormemente la producción en común y reduce los costes de intercambiar hasta el punto de explicar, según algunos y en cierta medida, por qué el Occidente Europeo pudo alcanzar el mayor nivel de desarrollo económico que ha visto el mundo


Esta entrada ha sido redactada de nuevo casi en su totalidad el 19 de marzo de 2021

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