Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción

Ha de entenderse que el contrato de administración puede ser resuelto ad nutum tanto por el administrador como por la sociedad, sin perjuicio de que sean exigibles los deberes derivados de la buena fe en la terminación de la relación. Tales deberes obligan por ejemplo, a los administradores con mandato caducado o que hubieran presentado su dimisión a evitar el vacío que su salida puede provocar y, por tanto, a tomar las medidas necesarias para que los socios puedan proveer a su sustitución generándose no sólo responsabilidad indemnizatoria frente a la sociedad en caso de incumplimiento de tales deberes sino que también debe poder exigirse el cumplimiento específico de tales deberes en la medida en que consistan en emitir declaraciones de voluntad. Un administrador cuyo cargo haya caducado que siga en el ejercicio de sus funciones se convierte en un administrador de hecho que vincula a la sociedad en las relaciones externas y responde como verdadero administrador. La matriz puede disolver y liquidar sus filiales y adoptar esas decisiones no la convierte en administrador de hecho

El art. 111 RRM

obliga a notificar al antiguo administrador el nombramiento del nuevo. La norma no trata de proteger ningún interés del ex-administrador. No es una norma que proteja el “derecho a ser notificado” de nadie. Su función es imponer una cautela más para evitar nombramientos irregulares de administradores cuando el documento que se presenta a inscripción – el que contiene el nombramiento – no se presenta por quien aparece en el registro como administrador. De acuerdo con la RDGRN 8-II-2016 hay que notificar incluso en el caso del administrador que ha cesado en su cargo porque ha transcurrido el plazo para el que fue nombrado.

De acuerdo con el precepto reglamentario, para inscribir el nombramiento de un nuevo administrador, hay que acompañar la certificación correspondiente, con una prueba de que se ha comunicado fehacientemente al antiguo administrador – al que aparece en el registro – su destitución o cese y el nombramiento del nuevo. La norma es desproporcionadamente restrictiva de la libertad contractual, puesto que los perjudicados por una indebida inscripción de alguien como administrador en el registro son los sociosno los terceros que confíen en el registro, que están protegidos por el principio de publicidad positiva del Registro Mercantil. Por tanto, la inscripción puede hacerse a riesgo del que inscribe y por el Registro publicarse que no se ha notificado la inscripción al que aparecía con anterioridad como administrador. Del mismo modo, no se entiende por qué la notificación al antiguo administrador ha de hacerse en su domicilio particular y no en el domicilio social, dado que la notificación se le hace en su condición de administrador. El antiguo administrador tiene un deber de actuar si no está de acuerdo con su sustitución (como refleja el art. 202 RN cuando le da un plazo de 15 días para poner una querella). Pero, en todo caso, no debería aplicarse al supuesto en que se ha producido la caducidad del nombramiento del administrador porque en el caso de que el administrador haya sido nombrado por un tiempo determinado, el transcurso del plazo determina la terminación de su mandato automáticamente, es decir, sin necesidad de ninguna declaración de voluntad por parte del “mandante”, esto es, de la sociedad. Naturalmente, si un administrador con el cargo caducado continúa ejerciendo como administrador, habrá que considerarlo un administrador de hecho y aplicarse las consecuencias – la equiparación a determinados efectos – de su estatuto al del administrador de derecho, fundamentalmente, en términos de responsabilidad. Pero un administrador cuyo cargo caduca, deja de ser administrador ipso iure.

El administrador que cesa en su cargo, por cualquier causa, tiene los deberes propios del mandatario a la terminación del mandato (STS 23-II-2012).

Esta doctrina está reflejada en preceptos como los arts. 1737 y 1718 II CC. El deber de lealtad del administrador que dimite, por ejemplo, le obliga a convocar la Junta para que “el principal” tome las disposiciones oportunas para que la compañía no sufra ningún perjuicio como consecuencia de su dimisión. Pero este administrador que ha dimitido o cuyo cargo ha caducado y convoca la junta para que nombre a uno nuevo no es un administrador de hecho. Es un administrador de derecho que está “liquidando” correctamente su relación con la sociedad. Por lo tanto, no hay por qué aplicar la doctrina del administrador de hecho a esta actuación del administrador. Si la sociedad resuelve el problema por sí misma, esto es, si designa a un nuevo administrador porque sea posible una junta universal o porque, en previsión de la caducidad del cargo, una junta celebrada con anterioridad a la caducidad adopte el acuerdo de nombramiento para el momento de la caducidad, el administrador con el cargo caducado ni siquiera habría tenido que cumplir con sus obligaciones a la terminación del cargo, porque no sería necesario para proteger los intereses sociales.

La dimisión de un administrador

– o la denuncia unilateral, en términos contractuales – constituye una declaración de voluntad unilateral y recepticia, no requiere causa, y es eficaz simplemente por el hecho de su comunicación al órgano de administración (v.gr. el consejero que quiere dimitir le dirige una carta en tal sentido al Presidente del Consejo de Administración o se lo comunica verbalmente) o, en el caso del administrador único, a los demás socios o en Junta. Como no es un acuerdo, la dimisión es válida aunque se haya producido en una junta inválida.

Como el nombramiento, la dimisión ha de inscribirse en el Registro Mercantil pero la inscripción tanto del nombramiento como del cese no tienen eficacia constitutiva (STS 24-XII-2002, SAP Madrid 18-IX-2009) – no así para los consejeros-delegados – lo que es relevante cuando se ejercitan acciones de responsabilidad frente al administrador por parte de acreedores sociales. Con la inscripción del cese se trata de evitar el juego de la publicidad positiva, esto es, que los terceros puedan creer que el dimisionario sigue siendo administrador lo que es relevante a efectos de aplicar el art. 234 LSC. En las relaciones internas, la dimisión puede generar responsabilidad si se ha producido extemporáneamente y ha causado daños a la sociedad.

La inscripción en el Registro Mercantil de una renuncia de un administrador sobre la base de un acta de manifestaciones (el administrador se va al Notario y renuncia ante él y pretende inscribir la renuncia en el Registro) es válida siempre que se haya notificado a los demás administradores y que no suponga que la sociedad quede sin órgano de administración, en cuyo caso, ha de convocar junta y celebrarse ésta antes de que la renuncia pueda ser efectiva (RDGRN 3-I-2011). En realidad, no hay necesidad de retrasar los efectos de la renuncia o dimisión. Basta con afirmar que tal renuncia no libera al administrador dimisionario de su deber de convocar la junta y participar en la misma. La  RDGRN 3-VIII- 2017 exige para inscribir la renuncia de un administrador notificada a la sociedad por vía notarial “que habiendo resultado infructuoso el envío postal (por el notario) el notario procure realizar la notificación presencialmente”. 

La destitución: la validez de las cláusulas estatutarias que exigen mayorías reforzadas para destituir al administrador

La destitución (o separación) del administrador corresponde a la Junta General. La destitución es un supuesto de resolución del contrato de administración por denuncia unilateral por parte de la sociedad. Dice Girón que la regulación legal de la destitución responde, en los distintos ordenamientos, a dos puntos de vista. Unos legisladores valoran la estabilidad en el cargo y establecen mayorías reforzadas o exigen justa causa. Otros, conciben a los administradores como mandatarios de los socios y dan libertad a éstos para regular estatutariamente las mayorías necesarias para la destitución y llegan a considerar un principio de orden público la libre revocabilidad (v., Cools, Sofie, Europe’s Ius Commune on Director Revocability (January 30, 2011). Así, por ejemplo, en Alemania, la destitución de los administradores ejecutivos – el Vorstand – corresponde al Consejo de Vigilancia, no a la Junta. Lo cual es lógico si se tiene en cuenta que en los sistemas dualistas, el Vorstand representa a los administradores ejecutivos o delegados). El Derecho alemán opta claramente por la primera perspectiva, como lo demuestra también que se requiera justa causa y una mayoría reforzada para destituir a los miembros del consejo de vigilancia. Pero es evidente que el Derecho español opta por la segunda de las comprensiones de la relación entre socios y administradores. Así, el art. 223 LSC establece que los administradores podrán ser separados “en cualquier momento”; “por la junta general” y aunque “la separación no conste en el orden del día”.

La doctrina tiende a interpretar el art. 223 LSC en el sentido de que, dado su carácter de orden público, prohíbe establecer en los estatutos mayorías reforzadas – respecto de las mayorías legales recogidas en los arts. 200 y 201 LSC – pero esta conclusión no se sostiene. Por el contrario, debe mantenerse que, tanto en la sociedad anónima como en la sociedad limitada pueden incluirse pactos estatutarios que refuercen la mayoría necesaria para destituir a un administrador con el límite de los dos tercios de los votos en el caso de la sociedad limitada (art. 223.2 LSC) y con el límite en la unanimidad en la sociedad anónima. Esta es la opinión de Girón en su Derecho de sociedades anónimas de 1952, p 354 donde se lee:

(el precepto legal)… “debe ser interpretado como derecho necesario… el rigor de la ley en esta materia aconseja que se centren bien los márgenes del precepto y, por tanto, hasta dónde alcanza su eficacia como ius cogens. Dejando a salvo que en cualquier momento quepa la separación por la junta, no creo que el precepto implique, además, necesariamente que la mayoría haya de ser la ordinaria y que sea ilegal una cláusula que establezca en los estatutos mayorías especiales en garantía de una cierta estabilidad”.

La opinión de Girón es la mejor doctrina en la materia y se  apoya en el siguiente razonamiento.

Primero. La regla general, en relación con las mayorías exigibles para la adopción de acuerdos sociales es la libertad estatutaria. Así lo establece el art. 200 LSC expresamente para la sociedad limitada y nunca se ha puesto en duda la vigencia de dicha regla de libertad estatutaria para la sociedad anónima (art. 28 LSC). Dado que la destitución de un administrador es una decisión que se adopta “por la Junta” y que ésta expresa su voluntad a través de “acuerdos” y que los estatutos pueden establecer mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos se sigue que puede establecerse en los estatutos una mayoría reforzada para la adopción del acuerdo de destitución.

Segundo. La referencia a “la Junta” debe entenderse en un doble sentido. En primer lugar, como una prohibición de delegación (el consejo de administración no puede destituir a un administrador) y en segundo lugar, como una referencia clara a que la decisión de destituir está sometida a las normas sobre adopción de acuerdos sociales incluidas, por tanto, las relativas a la reunión y, sobre todo, las relativas a las mayorías necesarias para adoptar acuerdos y la prohibición de la unanimidad. Si los socios deciden que para destituir al administrador hace falta el voto favorable de todos los socios, no estarían sometiendo la destitución a la voluntad de la junta sino al consentimiento de todos los socios. De esa cuestión nos hemos ocupado al examinar la regla de la unanimidad.

Tercero. La redacción del art. 223.2 LSC no es obstáculo a la conclusión alcanzada. Cuando este precepto permite reforzar las mayorías para destituir al administrador en la sociedad limitada no está diciendo, a contrario, que tal pacto no esté permitido en la sociedad anónima. Las prohibiciones o limitaciones de la autonomía privada no pueden presumirse. Por tanto, una interpretación a contrario como la que estamos discutiendo equivaldría a suponer que la regla general, respecto de la que el art. 223.2 LSC sería una excepción, es la de que no se pueden reforzar las mayorías por vía estatutaria. Más bien, una interpretación a contrario de la regla del art. 223.2 LSC llevaría a entender que, en la sociedad anónima, se puede reforzar la mayoría exigible para destituir a los administradores incluso más allá de los dos tercios. Pero tampoco esta interpretación resulta aceptable porque, en realidad, lo que no está justificado es hacer una interpretación a contrario de esta norma para deducir la regla aplicable a la sociedad anónima. En efecto, no hay diferencias tipológicas entre la sociedad anónima y la limitada que justifiquen un diferente trato por parte del legislador. De manera que, más bien, si hay argumentos para algo, es para hacer una aplicación analógica del art. 223.2 LSC a la sociedad anónima y considerar el límite de los dos tercios de los votos también aplicable a la sociedad anónimo.

Cuarto. Tampoco es obstáculo afirmar que, del principio de libre revocabilidad de los administradores “por la junta”, se deduciría una prohibición de exigir mayorías reforzadas. Es decir, de la idea de que los administradores han de poder ser separados libremente de su cargo por los socios lo único que se puede deducir es que el cumplimiento de las cláusulas contenidas en los contratos entre los administradores y la sociedad por las cuales el administrador se blinda frente a su destitución fijando una duración determinada a su cargo no puede exigirse específicamente y la sociedad, diga lo que diga el acuerdo con el administrador (v., art. 249 LSC) podrá destituirlo sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que procedan. Lo mismo respecto de la exigencia de causa para su destitución. Si la junta lo destituye sin causa, de nuevo, el administrador quedará destituido pero tendrá derecho a ser indemnizado. Pero tal principio no tiene nada que ver con que los socios establezcan en los estatutos una mayoría reforzada para destituir al administrador. Y la razón es fácil de explicar y se entiende si uno se pregunta ¿quién es libre para destituir al administrador? La respuesta es, obviamente, la junta. Y la junta es la reunión de los socios que adopta resoluciones de acuerdo con las reglas que los propios socios se han dado, entre ellas, las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos. Por tanto, es indudable que si los socios deciden libremente exigir una mayoría reforzada para destituir a los administradores, el principio de libre revocación de estos por la junta no se ve afectado en absoluto.

Quinto. En fin, tampoco es un obstáculo la prohibición establecida en el artículo 238.1 LSC que se ocupa de la acción social de responsabilidad. Dice este precepto in fine que “los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo”. Buena parte de la doctrina extiende esta prohibición a la destitución del administrador razonando que, como el ejercicio de la acción social lleva aparejada la destitución del administrador, debería seguirse que la destitución del administrador lleve aparejada la prohibición de establecer una mayoría reforzada. Pero, como se deduce de su propia expresión, este razonamiento es erróneo. No identifica correctamente la ratio de la norma. Esta consiste en facilitar la accountability o rendición de cuentas de los administradores. Al prohibir las cláusulas estatutarias que exijan mayorías reforzadas para el ejercicio de la acción social se está reforzando el control de los socios sobre los administradores. Pero extender esta regla a cualquier acuerdo de destitución de los administradores, aunque sea sin causa y, simplemente, porque la mayoría ha encontrado alguien que es más de su agrado, exigiría ignorar la ratio de la norma. A lo más, lo que podría seguirse del art. 238.1 LSC es que la mayoría reforzada fijada estatutariamente para la destitución no se aplique a la destitución “con justa causa”. Y ni siquiera, ya que es jurisprudencia que el acuerdo de ejercitar la acción social no lleva consigo, necesariamente, la destitución del administrador afectado.

Los costes de la libre separación

Y es que, como siempre, limitar la libertad contractual no es una “comida gratis”. Una norma imperativa sobre la destitución de los administradores impide la celebración de contratos eficientes entre socios en relación con la administración de la sociedad. Así, por ejemplo, supongamos que se constituye una sociedad para desarrollar un negocio innovador en la que hay un socio “emprendedor” que es titular del “invento” o del know-how y otros socios que aportan el capital necesario para financiar la aventura. El emprendedor deseará, normalmente, reservarse la administración de la sociedad y limitar las facultades de los demás socios para privarle de la misma. Si se prohíben las cláusulas que establezcan, por ejemplo, que el administrador sólo podrá ser destituido antes de un período determinado de tiempo por justa causa o justos motivos, las partes de este contrato no podrán implementar jurídicamente un acuerdo que ellos consideran maximiza su bienestar. Naturalmente, esto no significa que no vayan a lograr dicho objetivo. Significa solamente que lo harán a través de otros procedimientos más costosos. Por ejemplo, en este caso, lo normal será que los socios celebren un pacto parasocial en el que establezcan el derecho del emprendedor a administrar y prevean cláusulas penales disuasorias para el caso de que los otros socios infrinjan dicho derecho del emprendedor o, por ejemplo, el socio que pretende conservar el puesto de administrador utilizará la libertad de configuración estatutaria para reservarse la mayoría de los votos (a través de participaciones privilegiadas). El caso resuelto por el Tribunal Supremo austriaco en de 26-VIII-1999, (wbl 14 (2000) p 136 ss) se refería a un pacto parasocial entre los tres socios por el cual, aunque lógicamente, se podía destituir a los administradores por mayoría de acuerdo con la ley y los estatutos, se preveía que “dos socios fundadores no podrían destituir como administrador al tercer socio fundador en contra de su voluntad”, por lo que, al hacerlo así, los dos socios demandados habían incumplido el pacto parasocial. El Tribunal Supremo austriaco da la razón al socio destituido como administrador con un fundamento semejante al que se ha expuesto aquí en relación con el enforcement de los pactos parasociales: es contrario a la buena fe ampararse en la separación entre contrato de sociedad y pacto parasocial para incumplir este último. Obsérvese que era un pacto parasocial omnilateral respecto de los cuales no hay razón alguna para no aplicar sin restricciones el Derecho de Contratos general (v., Cándido Paz-Ares, Identidad y diferencia del Consejero Dominical, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, II, 2017).


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