Por Jesús Alfaro Águila-Real

El art. 301 LSC recoge la posibilidad de que la contrapartida de las nuevas acciones o participaciones sea un crédito que el suscriptor ostente frente a la sociedad (aumento mediante compensación de créditos). Obsérvese, pues, que el supuesto de hecho no es el de cualquier aumento en el que lo que aporta el suscriptor es un crédito, sino un supuesto mucho más concreto: aquél en el que el suscriptor paga a la sociedad (extingue su obligación de desembolso de las acciones suscritas) mediante el mecanismo de la compensación. Como se ve, tal posibilidad sólo puede plantearse en sede de aumento de capital, y no en sede de fundación, precisamente porque en éste último caso, la sociedad no puede tener deudas.  Como aumento de capital, la compensación de créditos tiene de especial que la sociedad no recibe nuevos medios económicos. La aportación/compensación del crédito provoca únicamente una modificación contable. En concreto, es una operación que afecta al pasivo, que disminuye por la capitalización del crédito. El significado económico de tal aumento de capital (debt/equity swap) es también diferente: no indica que hay un tercero dispuesto a aportar nuevos fondos al negocio social sino que hay acreedores sociales (a menudo, ya socios) dispuestos a facilitar el saneamiento de la compañía, lo que es muy relevante para los terceros en cuanto les informa acerca de si les conviene o no adquirir acciones de esa sociedad u otorgarles más crédito.

Supongamos que Antonio, que es socio de X. SA, ha prestado a la sociedad un millón. Con posterioridad, X.SA aumenta capital y Antonio va a suscribir acciones en dicho aumento por valor de un millón. En lugar de entregar dinero a la sociedad, Antonio compensa la deuda que ha nacido para él como consecuencia de la suscripción de las acciones con el crédito que ostenta frente a la sociedad como consecuencia del préstamo. Pero Antonio puede ostentar el crédito frente a la sociedad por cualquier otra causa. Por ejemplo, porque hubiera vendido un inmueble de su propiedad a la sociedad y el pago del precio se hubiera aplazado, o porque hubiera prestado servicios de abogado o de consultoría y las facturas correspondientes no se hubieran pagado por la sociedad. Aunque se ha sostenido que la aportación consiste, en estos casos, en el inmueble o en los servicios prestados, tal planteamiento puede rechazarse sin dificultad. No solo porque el origen del crédito del suscriptor del aumento contra la sociedad puede haber nacido sin contraprestación alguna por su parte como ocurriría, por ejemplo, si la sociedad hubiera causado un daño al suscriptor y le debiera la indemnización correspondiente, sino porque tal calificación haría violencia a la voluntad de las partes sin justificación. Dado que (i) la sociedad es un patrimonio separado del patrimonio de los socios – y de los terceros – y no hay limitaciones a las transacciones que puede realizar un socio – o un tercero – con la sociedad y (ii) dado que los socios – y los terceros – pueden tener intercambios patrimoniales con la sociedad bajo cualquier título y no sólo mediante la aportación a capital, no puede admitirse que, cuando el socio presta un servicio a la sociedad o le vende un bien, esté queriendo hacer algo distinto de un contrato de arrendamiento de servicios o de compraventa. Por tanto, la decisión posterior de la sociedad y del acreedor de capitalizar el crédito es una decisión que recae sobre el crédito dinerario que la relación contractual o extracontractual ha generado. El socio – o el tercero – no “aportan” el inmueble o sus servicios al capital social. Aportan el crédito generado a su favor como consecuencia del contrato de compraventa o de arrendamiento de servicios.

El aumento de capital por compensación de créditos es un aumento ordinario, esto es, contra aportaciones dinerarias en el que el pago del precio de las acciones suscritas se realiza mediante el mecanismo simplificado de la compensación. Cuando el artículo 301 LSC utiliza el término “compensación”, lo hace en sentido estricto. Por lo tanto, no puede afirmarse que el suscriptor “aporte” el crédito a la sociedad (como ocurre en los casos en que el deudor del crédito es un tercero, caso que no queda sometido al art. 301 sino al art. 300 LSC -aportaciones no dinerarias- y a las normas sobre aportaciones no dinerarias). Esta calificación se justifica por el hecho de que no estamos ante un supuesto de compensación legal porque el acreedor no tiene derecho a convertir su crédito en capital. Esta conversión requiere el acuerdo de la sociedad. Si la sociedad no acuerda aumentar su capital bajo esta modalidad, el acreedor podrá ejecutar su crédito contra el patrimonio social pero no tendrá derecho a convertirse en socio. Por tanto, la compensación opera, ya sea planificadamente, ya sea circunstancialmente, en la fase de desembolso de la aportación. La opinión contraria se basa en un artificio. Se afirma que el suscriptor aporta una “cosa” que es el crédito que ostenta contra la sociedad mediante cesión siendo la sociedad tanto cesionaria como deudora cedida[1].

El aumento de capital por compensación de créditos es un aumento efectivo (SAP Pontevedra, 24-XI-2011) aunque no afluyan nuevos fondos a la sociedad. Como hemos dicho, se produce una disminución del pasivo y, por tanto, un aumento del patrimonio neto. Aunque, como hemos dicho, deban aplicarse supletoriamente las reglas sobre el aumento de capital mediante aportaciones dinerarias, dado que el suscriptor del aumento aporta un crédito dinerario, la Ley le aplica algunas de las reglas sobre el desembolso típicas de las aportaciones no dinerarias (verificación por un auditor de la existencia del crédito en la contabilidad social) que, en realidad, no son tales.  No hay dificultad alguna para interpretar la referencia de la 2ª Directiva a las aportaciones dinerarias como comprensivas no sólo de la entrega a la sociedad de dinero en efectivo sino también de la cancelación de una posición del pasivo de la contabilidad social (dinero contable)[2]

La ley impone ciertos requisitos de exigibilidad y liquidez para que el crédito contra la sociedad sea compensable con el crédito del desembolso (art. 301.1 LSC), requisitos que refuerzan la equiparación entre estos aumentos y los aumentos dinerarios. Así, se exige que el crédito sea exigible al menos en un 25 % en el caso de la sociedad anónima y totalmente líquido y exigible en el caso de la limitada. En la parte no vencida del crédito, las acciones habrán de considerarse parcialmente desembolsadas y, contablemente, habrá que ir reduciendo la cuantía del crédito conforme vaya venciendo[3]. Si las acciones se han emitido con prima, el 25 % debe calcularse para que sean suficientes para cubrir la prima y el 25 % del nominal de las acciones. La verificación por el auditor se requiere como comprobación de que se ha producido el desembolso efectivo mediante la eliminación del crédito del pasivo de la sociedad y el aumento de los fondos propios (capital y reservas).

Los créditos deben valorarse por su valor nominal, y así se deduce del art. 301.3 LSC que no exige un informe de un experto independiente que refrende el valor atribuido al crédito por los administradores, sino una certificación del auditor que, simplemente, declare que los créditos compensados figuran en la contabilidad de la sociedad por el importe indicado por los administradores[4].  Esta es la mejor prueba de que nos encontramos ante un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. Si fuera una aportación de “cosa” – no dineraria – el crédito que se compensa sólo podría valorarse por su nominal “cuando la sociedad se encuentre en una situación económica tal que le permita pagar todos sus créditos”[5].  Si el crédito del socio se computa en el balance de la sociedad por su importe nominal (y se reduce el pasivo en la misma cuantía) es porque el único criterio relevante es el de la protección de los acreedores de la sociedad. Y, a los efectos de éstos, la eliminación de una deuda (crédito del aportante) de su balance es exactamente igual que la que resultaría de aumentar sus activos con una cantidad de dinero correspondiente a la deuda social que aparecen en el pasivo. El socio-acreedor deja de ser acreedor y de competir por el patrimonio social con los demás acreedores y se convierte exclusivamente en socio y, por tanto, en acreedor residual postergado respecto de los acreedores sociales en caso de liquidación o concurso de la sociedad lo que beneficia a la sociedad (a sus acreedores) con independencia del valor que se atribuya al crédito compensado. Y tampoco puede decirse que el accionista que convierte su crédito en capital resulte “pagado” preferentemente frente a los acreedores sociales. Simplemente porque no le han pagado en dinero. Le han “pagado” en capital y, en consecuencia, ha visto modificada su posición: de ser un acreedor ordinario (sin perjuicio de las normas concursales sobre subordinación de créditos) ha pasado a ser un acreedor legalmente subordinado respecto de todos los acreedores. Es más, la correcta contabilización del crédito y del capital exige que la cifra de capital se aumente exactamente por el valor nominal del crédito compensado. Si no se hace así, el capital no puede cumplir la función de prevención de la insolvencia y retención de activos y obligar a los socios a recapitalizar o liquidar cuando los activos sociales sean insuficientes para cubrir no sólo el pasivo exigible sino, también, la cifra de capital o a impedir a los accionistas repartir dividendos si el reparto no cubre la cifra de capital.

No se produce un vencimiento anticipado de los créditos por el hecho de que se hayan capitalizado, de forma que las partes no vencidas deben seguir figurando en el pasivo de la sociedad.

Como se habrá comprobado, los requisitos de exigibilidad y liquidez coinciden con los requisitos de desembolso de las aportaciones dinerarias en sede de constitución de la sociedad o aumento del capital social lo que confirma la calificación del aumento por compensación de créditos como aumento dinerario. Consecuentemente, cuando el crédito que el socio pretende compensar no cumpla con los requisitos de exigibilidad y liquidez señalados, habrá que considerar que estamos ante un supuesto de aumento de capital contra aportaciones no dinerarias y, por tanto, será necesario que el experto proceda a una capitalización del crédito no vencido, esto es, aplique el descuento correspondiente y proceda a determinar su valor actual.

La consideración del aumento de capital por compensación de créditos como aumento contra aportaciones dinerarias tiene también consecuencias respecto de la denominada compensación circunstancial esto es, el supuesto que se produce cuando en el trámite de ejecución de un acuerdo de aumento ya adoptado, un suscriptor que, a su vez es acreedor social decide compensar la deuda de aportación con el crédito que ostenta frente a la sociedad. En este caso, pues, la compensación no ha sido planificada por las partes como medio de pago de la obligación de desembolso. Este tipo de compensación será oponible a la sociedad por el acreedor, aunque no estuviere prevista en el acuerdo de aumento y con independencia de que la sociedad consienta o no siempre que 1º un auditor nombrado conforme a la ley haya verificado la existencia contable del crédito y 2º que se cumplan las reglas de desembolso mínimo, exigibilidad y liquidez del art. 301.1 LSC. En definitiva, será oponible siempre que se cumplan los requisitos del art. 301 LSC a excepción de la autorización de la Junta general (y siempre que se haya previsto el desembolso aplazado)[6].

El cumplimiento de tales requisitos es una exigencia derivada no de las reglas generales sobre la compensación, sino de las normas de protección del capital social. También cabe oponer compensación en el caso de que el aumento de capital se haya realizado mediante la técnica del capital autorizado, ya que dado que según hemos visto, estamos ante un supuesto de aumento contra aportaciones dinerarias, se cumple el requisito de que el aumento se haga de tal manera en los casos de capital autorizado.

En la sociedad limitada, no es necesario que a la convocatoria de la junta se acompañe una certificación del auditor sobre la exactitud de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar con el aumento de capital. Tampoco procede privar del derecho de voto en el aumento de capital al socio cuyo crédito se va a compensar (SAP Tenerife 27-IX-2006).

Obviamente, un crédito no puede ser objeto de compensación en un aumento de capital si el titular del crédito no consiente (RDGRN 30-XI-2012). La obligación de compensar puede constituir, no obstante, el objeto de una prestación accesoria o de una obligación del socio asumida en un pacto parasocial y, en casos muy extremos, una obligación derivada del deber de lealtad. Según el art. 199.3 RRM ha de constar la fecha en que se contrajo el crédito y no es suficiente señalar el saldo de una cuenta corriente entre el socio y la sociedad “por cuanto no hay garantía alguna de que esos créditos así documentados existan, sean exigibles y hayan sido capitalizados… un balance y unos apuntes contables desconectados del informe de los administradores y, por otra parte, carentes de autenticación alguna, no pueden considerarse que sirvan para tener por debidamente identificados los créditos” RDGRN, 22-V-1997.

El crédito capitalizado no devenga intereses más allá de la fecha de la adopción del acuerdo de aumento de capital pero no porque en esa fecha se haya producido la transmisión del crédito a la sociedad y su contemporánea extinción por confusión, sino porque hay que entender implícita en el acuerdo social de aumentar el capital (cuando se establece el número de acciones y su valor nominal que se entregarán al socio a cambio de su aportación del crédito) una decisión de ambas partes al respecto. Es decir, el socio y la sociedad han acordado que su crédito se convierta en un número determinado de acciones de un determinado valor nominal. No es necesario, pues, preguntarnos acerca de si el crédito genera o no intereses. Aunque los generase, el acuerdo entre el ahora socio y la sociedad es que ésta “pague” el crédito con un determinado número de acciones.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la relación temporal entre el acuerdo de la junta de aumentar el capital por compensación de créditos y la voluntad del acreedor de aceptar la capitalización de su crédito puede ser la inversa de la que supone el autor. Es decir, la sociedad puede adoptar el acuerdo de aumentar el capital por compensación de créditos como su “oferta” dirigida al acreedor o acreedores de la sociedad para que suscriban las acciones correspondientes mediante la entrega de su crédito. En este caso, se ve bien cómo el problema de los intereses no es relevante: si el acreedor acude a la ampliación, estará aceptando las condiciones en las que se produce la conversión de su crédito en acciones y no habrá lugar a plantearse si puede exigir, además, que le paguen intereses.

El riesgo de abuso por la mayoría es especialmente grave en el caso de la capitalización de créditos.

Es frecuente que el socio mayoritario financie a la sociedad mediante préstamos y, transcurrido algún tiempo, convierta esos préstamos en capital mediante un aumento de capital por compensación de créditos[7]. Los mayoritarios “abusones” califican el aumento como realizado contra aportaciones no dinerarias y diluyen a los minoritarios reforzando la dilución mediante la emisión de las participaciones correspondientes al aumento a un tipo inferior a su valor real, frecuentemente, a su valor nominal (v., SAP Coruña, 13-X-2010). Pero si el mayoritario respeta el derecho de preferencia de los consocios, el acuerdo no puede calificarse, sin más, como abusivo. Los socios minoritarios podrían participar en el aumento mediante aportaciones dinerarias ya que, normalmente, no dispondrán de créditos contra la sociedad (SAP Coruña 30-III-2011).

Este tipo de aumentos plantea dos problemas de tutela del minoritario. El primero es que los créditos que el mayoritario compensa no procedan de préstamos sino que sean consecuencia de transacciones vinculadas, esto es, de la prestación de servicios a la sociedad por parte del mayoritario o de la venta de activos del socio mayoritario a la sociedad.

El segundo, y más general, es que la propia realización del aumento de capital sea abusiva aunque se respete el derecho de suscripción preferente porque suponga “obligar” al minoritario – so pena de grave dilución – a “poner más dinero en manos del mayoritario”. Pero, cuando como es el caso, lo que hace el mayoritario es convertir créditos en participaciones, es mucho más difícil convencerse de que el aumento de capital no tiene más finalidad que diluir al minoritario[8]. Es deseable, por ello, que cuando se impugna el acuerdo social de aumento de capital, pueda revisarse el origen de los créditos que son objeto de compensación[9].


[1] V., sobre todo, Juan Luis Iglesias Prada Sobre el aumento de capital por compensación de créditos, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXIII, pp. 203 y ss; contra, RDGRN 6-II-2012;  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 26 de octubre de 2015 comentada en esta entrada.

v., más indicaciones al respecto en Gandía, Aumento, p 562

[2] V., más indicaciones en  Cahn/ Simon/ Theiselmann, Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage? Zur Erfordernis der Forderungsbewertung beim Debt-Equity-Swap, 2010; Herrada, Victor, La naturaleza de la capitalización de créditos en la Sociedad Anónima, Revista de Derecho Universidad de Piura, 2013, p 37 ss Alberto Díaz Moreno, Sobre el aumento de capital por compensación de créditos (reflexiones al hilo de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal) Revista de Derecho Patrimonial 38 Septiembre – Diciembre 2015; Enrique Gandía, Derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por compensación de créditos, Revista de Derecho de Sociedades 48 (Julio-Diciembre 2016); Gandía, Enrique, Aumento di capitale mediante compensazione di crediti nel Diritto spagnolo, Giurisprudenza Commercial, 2014, 41.3 I, pp 552 ss.

[3] Gandía, Aumento, p 581

[4] En caso de que se compensen varios créditos, deben constar en la escritura por separado y si se han unificado, debe constar tal voluntad de la sociedad y del socio acreedor RDGRN 19-I-2012

[5] V., para lo que sigue, Cahn/Simon/Theiselmann, Forderungen, passim, especialmente, pp 13-14.

[6] Se ha distinguido por ello entre capitalización circunstancial – a la que nos referimos ahora en el texto – y capitalización planificada que es el verdadero aumento de capital por compensación de créditos. La diferencia está, pues, en la existencia de un acuerdo de la Junta y, por tanto, una voluntad de la sociedad, de capitalizar determinados créditos. V., Herrada, Victor, La naturaleza de la capitalización de créditos en la Sociedad Anónima, Revista de Derecho Universidad de Piura, 2013, p 37 ss.: “la operación de capitalización de créditos ordinarios puede subsumirse en la figura de novación objetiva, puesto que la prestación que la sociedad debe al acreedor dentro de una relación jurídica primitiva, es sustituida por otra: el reconocimiento de la condición jurídica de socio. Así mismo, también en la dación en pago, pues la sociedad paga, a través de la adjudicación de acciones (es decir, a través de la entrega de un bien distinto), la obligación originaria”. Contra,  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de junio de 2016v., al respecto esta entrada.

[7] V., SAP Barcelona 20-VI-2013 que recuerda el riesgo de maniobras abusivas por parte del socio mayoritario.

[8] Atanasov, Vladimir A., Black, Bernard S. and Ciccotello, Conrad S., Law and Tunneling (December 8, 2011) Journal of Corp. Law, 37(2011), pp. 1-49. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1444414

[9] En el caso enjuiciado en la SAP Tenerife 24-I- 2012, los créditos de los socios procedían de haber afianzado éstos un crédito otorgado a la sociedad y al que ésta no pudo hacer frente. Dos de los tres socios pagaron la deuda societaria y convirtieron su crédito en capital

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