Por Antonio García García

Los hechos

Imaginemos el siguiente caso: una sociedad limitada contrae una deuda con un acreedor, documentada en un contrato de préstamo. Dicho contrato incluye una cláusula denominada “Capitalización del crédito” (sic). En virtud de ésta, llegada la fecha de vencimiento, la sociedad deberá llevar a cabo un aumento de capital por compensación del crédito, asumiendo el acreedor una cantidad de nuevas participaciones igual a un 30% del capital social resultante tras la ejecución del aumento. Para calcular este porcentaje, se toma un tipo de canje muy favorable para el acreedor, basada en una valoración de la sociedad efectuada antes de la firma del préstamo, bajo una situación económica muy negativa.

A la fecha de suscripción del préstamo, la prestataria tenía dos socios, titulares del 80% y del 20% del capital social, respectivamente. El acreedor es un tercero, ajeno a la sociedad. Ambos socios firman el contrato de préstamo como fiadores, y también a efectos de asumir la ejecución de las acciones necesarias bajo el artículo 301 LSC para cumplir con la cláusula de capitalización.

Meses después de la firma del préstamo, el socio mayoritario fallece, dejando como herederos a sus cinco hijos. En el testamento, se designa a un albacea universal de la herencia.

Llegado el vencimiento, el acreedor exige que se ejecute la conversión de su crédito en nuevas participaciones sociales. La herencia del socio mayoritario permanece indivisa, y los herederos (que desde el principio se habían mostrado contrarios a la financiación concertada por su padre), rechazan la ejecución del aumento. El albacea de la herencia ofrece al acreedor el pago íntegro del crédito en efectivo, con cargo a fondos obtenidos de un nuevo prestamista. El acreedor se niega, reiterando su voluntad de adquirir un 30% en la sociedad. El albacea, siguiendo instrucciones de los cinco hermanos, procede a consignar judicialmente el importe íntegro de la deuda, junto con los intereses devengados.

¿Puede el acreedor exigir la ejecución del aumento?

Algunas consideraciones previas sobre la naturaleza de la cláusula

A modo de prólogo galeato he de decir que no me constan precedentes jurisprudenciales de casos similares.  Sí de la situación “opuesta”, en la que unos acreedores piden que se les “devuelva” en efectivo un préstamo que la sociedad había capitalizado (SAP Toledo de 22 de marzo de 2016).

Como primera idea, hay que destacar que las sociedades limitadas tienen vetada la emisión de obligaciones convertibles (figura que parece querer replicar -con escasa fortuna- el contrato objeto de estudio). Tales emisiones están reservadas a las sociedades anónimas. E incluso en esos casos resulta preceptivo el informe de los administradores y otro de un auditor de cuentas distinto del de la sociedad, nombrado por el Registro Mercantil (art. 414 LSC) [Salvo si se trata de sociedades cotizadas y se afecta a menos del 20% del capital (art. 510 LSC)]

Dejando a un lado su naturaleza de operación societaria –sobre la que se ha escrito abundantemente-, el aumento de capital por compensación de créditos es, desde la óptica del contrato de préstamo, un remedio solutorio, alternativo al pago convencional. Para el acreedor, es una modalidad sui generis de dación en pago, pues extingue su crédito contra la entrega de un bien (las participaciones) distinto de la prestación principal.

Pacto comisorio

Tal y como está formulada en nuestro caso, la “cláusula de capitalización” contraviene, a mi juicio, la prohibición de pacto comisorio, al imponer a los socios-fiadores que el acreedor pueda apropiarse de sus bienes. O, mejor dicho, de sus derechos (i.e., la cuota de participación del 30% en la sociedad prestataria). Este pacto se define como

“un acuerdo entre el acreedor y el deudor para que los bienes ofrecidos en garantía por el primero ingresen de manera inmediata en el patrimonio del segundo si, llegado el vencimiento del crédito cuya satisfacción aquéllos salvaguardan, no se cumple” Durán Rivacoba, R. (1998): La propiedad en garantía, p. 68.

Las razones de la prohibición del pacto comisorio son conocidas: evitar que exista un enriquecimiento injusto por parte del acreedor frente al deudor por la vía de la apropiación del bien.

[Entre los muchos estudios que existen sobre este pacto, para conocer los fundamentos de la prohibición puede consultarse la obra de Feliú Rey, M. I., La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, prólogo de Lasarte C., 1995, pp. 66 ss.; y; Galindo Aragoncillo, A. y Navarro Coderque, F., El pacto comisorio en el actual marco de los derechos de garantía, Diario La Ley, n.° 8314/2014 (20 mayo), pp. 1 ss]. Las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013 declaran que la prohibición de pacto comisorio tiene como fundamento impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado.

En la Propuesta de Código civil (2018) elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil se mantiene la prohibición del pacto comisorio en el art. 3121-5.1:

Es nula la estipulación en que se establezca la apropiación del acreedor de la cosa dada en garantía a cambio de la extinción del crédito cuando exista riesgo de desproporción entre su valor y el importe de la obligación garantizada”.

Este elemento de “riesgo” es importante. Contrariamente a la prohibición de la usura, la prohibición del pacto comisorio es (en un símil con el Derecho penal), un “tipo de peligro”: la acción represora de la ley “se adelanta” a un momento temporal en el que aún no se ha producido el daño (e incluso cabe la posibilidad de que éste nunca llegue a producirse). Es decir, el pacto de comiso es nulo por la mera posibilidad de que se produzca en el futuro un enriquecimiento injusto (y un correlativo desvalijamiento –Auspländerung– del patrimonio del deudor). No es preciso, pues, acreditar que un préstamo tiene carácter usurario para calificar alguna de sus cláusulas como un pacto comisorio prohibido.

Por citar un solo ejemplo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 2017, declara la nulidad del pacto de transmisión de una finca ante el impago del deudor. El Alto Tribunal funda su conclusión, simplemente, en que “el supuesto descrito obedece a la constitución de un pacto ab initio (…) es decir, vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza”, sin entrar a valorar la concurrencia o no de usura.

Esta posición se refuerza si se atiende a los distintos efectos que la ley dispone para una y otra figura:

Para los préstamos usurarios, la Ley Azcárate de 1908 establece un régimen próximo al de la nulidad radical, aunque con algunas especialidades: el prestatario deja de deber los intereses, y sólo tiene que devolver el capital (esto es, la restitución de las prestaciones que contempla el CC como efecto de la nulidad de todo contrato). Por excepción, la acción de nulidad queda reservada exclusivamente al prestatario; no cabe su apreciación de oficio por los tribunales ni su ejercicio por un tercero

cfr. Jiménez Muñoz, F.J. (2010): La usura: evolución histórica y patología de los intereses. Dykinson; también Albaladejo se decanta por la nulidad radical, conforme al art. 6.3 CC, si tenemos en cuenta que el contrato usurario contraviene una ley prohibitiva que no establece un efecto distinto de la nulidad de pleno derecho, Albaladejo García, . M. (1995). La nulidad de los préstamos usurarios. Anuario De Derecho Civil, 48(1), 33–50. 

Por el contrario, el préstamo que contiene un pacto comisorio está viciado sólo de nulidad parcial: la calificación de una cláusula como pacto comisorio prohibido no acarrea la nulidad del préstamo. A modo de ejemplo, la STS de 16 de mayo de 2000 se decanta por la nulidad parcial del pacto comisorio en un supuesto en el que se discutía si el contrato subyacente era un leaseback o un préstamo de dinero con garantía fiduciaria

Cfr. también Auto del TS de 20 de enero de 2016. En este sentido se pronuncia también Ortiz del Valle, Mª.C. (coord.) (2022): Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil. Dykinson.

En resumen: contrariamente a la usura, el pacto comisorio no afecta al resto de los términos y condiciones del contrato de préstamo en el cual se inserta. Por esta razón, la jurisprudencia (tanto del TS como de la Dirección General) ha tendido a aplicar la prohibición del pacto comisorio de forma mucho más extensiva que la prohibición de la usura. Nótese que la práctica totalidad de la jurisprudencia en materia de usura se refiere a préstamos con consumidores, sin que apenas existan precedentes de préstamos entre empresarios declarados usurarios. Por el contrario, la aplicación de la prohibición del pacto comisorio (en especial, por los Registradores de la Propiedad y la DGSJFP, pero no sólo) ha sido abundante para toda clase de préstamos y negocios jurídicos asimilables. En este punto, recomiendo (por todas) la lectura de la RDGSJFP de 10 de marzo de 2022, en la que tengo el dudoso honor de figurar como recurrente. En aquella ocasión, se trataba de un crédito hipotecario ya vencido y en ejecución: acreedor y deudor firmaron una escritura en la que el primero accedía a suspender la ejecución hipotecaria, vendiendo el crédito a una sociedad del grupo del deudor. Esta debía abonar el precio pactado (igual al saldo pendiente bajo el préstamo con un descuento), conforme a un calendario de pagos. Si el comprador incumplía dicho calendario, el acreedor-vendedor quedaba facultado para resolver la compraventa, reteniendo las cantidades entregadas en concepto de cláusula penal. Además, se constituía una opción de compra a favor del acreedor-vendedor sobre las fincas hipotecadas, las cuales podría adquirir si la compraventa quedaba resuelta por impago, mediante compensación de la deuda pendiente bajo el crédito hipotecario. El Centro Directivo consideró que la opción de compra como medio de garantía no cumplía los requisitos exigidos para su validez por la Resolución de 15 de marzo de 2021: aunque el crédito era líquido, vencido y exigible, y el plazo previsto para el pago del precio (en la práctica, pago del crédito por tercero) era muy breve, no se cumplía el requisito de valoración del objeto de la opción de compra en el momento del ejercicio de la opción de compra. Razón por la cual se denegó su inscripción.

Sigo considerando (como consideraba en el momento de interponer el recurso), que el negocio jurídico mixto pactado por las partes era lícito, en tanto que acuerdo ex intervalo, y también por analogía con el artículo 640 LEC, que permite a las partes de una ejecución hipotecaria establecer el convenio de realización de garantías que consideren oportuno. Argumentos que, dicho sea de paso, la DG no entró a valorar.  Sin embargo, tales circunstancias no se dan en el caso que ahora nos ocupa: nos encontramos ante un crédito sin garantía hipotecaria, que el acreedor puede exigir ‘capitalizar’ conforme a un tipo de canje prefijado en el propio contrato de préstamo, sin necesidad de una valoración actualizada de la sociedad a la fecha de ejecución del aumento. En otras palabras, se trata de una dación en pago impuesta ex ante al deudor, lo que equivale a un pacto de lex commissoria. Podría suceder (como de hecho sucedió en el caso real) que el valor neto contable de la sociedad deudora hubiese aumentado por la mejora de su situación económica. De modo que existe un riesgo claro de que el acreedor obtenga una ganancia injustificada (y que los socios sufran un correlativo perjuicio, al ver diluida su participación en la sociedad). Máxime si consideramos que, para el cálculo de la ratio de conversión, se había tenido en cuenta el crédito en la fecha de vencimiento (esto es, adicionando todo el interés devengado a dicha fecha).

Parafraseando a la DG, los arts. 1859 y 1884 del Código civil rechazan toda construcción jurídica en cuya virtud el acreedor pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (o, en este caso, por los socios, en su condición de fiadores). La interpretación que hace el Centro Directivo de la prohibición es extensiva, debiendo aplicarse incluso cuando las operaciones elusivas de la misma se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos. Al igual que se aplica analógicamente a la opción de compra en garantía (por implicar una “apropiación” de los bienes del deudor o fiador), considero que debería aplicarse también al pacto por el cual la sociedad se obliga a realizar en el futuro un aumento de capital y a “entregar” las nuevas participaciones al acreedor. Todo ello salvo que se adopten las cautelas necesarias para que el valor de las participaciones entregadas coincida con el crédito a compensar, en la fecha del aumento (en cuyo caso estaremos ante un pacto marciano, como veremos a continuación).

El hecho de encontrarse la empresa familiar en concurso de acreedores, habiendo aceptado sus socios una cláusula de este tenor, aconsejaría, además, un análisis detallado de las circunstancias en las que se concedió el préstamo y del importe del interés remuneratorio, para determinar si éste supera el test de usura (cuestión en la que no nos detendremos).

¿Cambiaría algo si el contrato de préstamo formase parte de un convenio de acreedores?

Los arts. 327 y 328 TRLC prevén la conversión de créditos en acciones o participaciones en sede de convenio. Supongamos que la sociedad deudora se hubiese encontrado en concurso de acreedores en el momento de suscribir el préstamo, y que éste se hubiese protocolizado junto con la propuesta de convenio, posteriormente aprobada por el Juez de lo Mercantil.

A mi modo de ver, tal circunstancia no convalida ni sana la “cláusula de capitalización”. A la luz de la interpretación jurisprudencial del artículo del 388 TRLC (antiguo 129 LC), se debe entender que el Juez del concurso realiza un examen de la propuesta de convenio desde una óptica de legalidad puramente concursal; esto es, en su vertiente de respeto al régimen de mayorías y demás cuestiones formales. No cabe entender que la aprobación del convenio valida todas las cláusulas de los contratos sujetos al mismo desde un punto de vista sustantivo. Tampoco los arts. 327 y 328 TRLC eximen del requisito de fijar una ratio de conversión adecuada, y referida al momento en el que haya de tener lugar el aumento.

Escenario alternativo: pacto marciano

Supongamos que la “cláusula de capitalización” de nuestro ejemplo sí dejase la fijación del tipo de canje a un momento posterior (con la ejecución del aumento). Si así fuera, no estaríamos ante un pacto comisorio. La cláusula se asimilaría más bien a un pacto marciano, cuya validez ratifica la DG en la Resolución comentada, con cita de Digesto 20,1,16,9:

«Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que, si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla»

Lo siguiente que habría que preguntarse es si la conversión del crédito en capital social puede quedar “elevada” a la categoría de cumplimiento específico o in natura, en lugar de la entrega del dinero.

Parece indudable que una capitalización exigible unilateralmente por el acreedor (una vez libre de toda mácula de comiso) aleja conceptualmente a nuestro contrato de la figura del préstamo mutuo, asimilándolo más bien a una obligación convertible de origen convencional (como decimos, no admitida para la sociedad limitada, salvo en sede de concurso de acreedores). En el préstamo mutuo, quien recibe “dinero u otra cosa fungible […] está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad”, y no un bien o derecho distinto (art. 1753 CC).

Partiendo de esta base, se abren ante nosotros dos posibilidades:

a) Podemos considerar que el contrato es, en efecto, un préstamo mutuo. De ser así, parece evidente que la “cláusula de capitalización” ha de tenerse por no puesta, al menos en su tenor literal. Debería entenderse, por el contrario, como algo que las partes podrán llevar a cabo de mutuo acuerdo llegado el vencimiento del préstamo (arts. 1284-1286 CC), una vez que el crédito haya devenido líquido, vencido y exigible (art. 301 LSC). Por lo tanto, el deudor habría cumplido con su obligación consignando el dinero recibido, junto con los intereses, pues esa y no otra es la prestación que le es exigible bajo el contrato de préstamo. Y el análisis acabaría aquí.

b) O bien, podemos inobservar el nomen iuris del préstamo, e interpretar que nos encontramos ante un contrato atípico. Este vendría a ser una suerte de promesa de aumento de capital, contra la entrega de una determinada cantidad de dinero (aportación dineraria) realizada con la firma del contrato.

En este punto, es importante resaltar una cuestión. Suponiendo que la cláusula se haya estructurado de forma que no contravenga el pacto comisorio (es decir, condicionando la ratio de conversión a una valoración posterior de la sociedad), la interpretación (b) no parece convincente. Porque, ¿qué sentido tendría fijar un lapso temporal entre la entrega del contravalor a la sociedad y el aumento de capital? Y, sobre todo, ¿a qué obedecería el devengo de interés sobre la cantidad entregada? Ambos elementos indican que la voluntad inequívoca de las partes era la de celebrar un contrato de préstamo (ex arts. 1281 y 1282 CC), lo que debe acarrear las consecuencias jurídicas enunciadas en (a).

Pero, a efectos puramente argumentativos, analizaremos cuáles serían las consecuencias de la interpretación (b).

Tratándose de una obligación de hacer no personalísima, en principio, el Juez puede mandar ejecutarla in natura (artículo 1098 del Código civil: “si el obligado a hacer una cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa”). Ahora bien, ¿quiénes son los obligados en nuestro caso? Partimos de la base de que la sociedad sólo puede incrementar su capital social a través de actos de sus órganos de gobierno:

  • Los socios (esto es, la herencia yacente y el socio minoritario) deberían votar en junta a favor del acuerdo de aumento. El socio minoritario se ha obligado frente al acreedor a votar a favor del acuerdo de conversión, pero no así los herederos del socio mayoritario. Están representados por el albacea, a quien corresponde el ejercicio de los derechos de socio, en virtud del art. 126 LSC (cfr. RDGSJFP de 10 de diciembre de 2020). No obstante, parece dudoso que el albacea tenga la obligación de votar a favor del aumento mientras los herederos no hayan aceptado la herencia.
  • Corresponde al administrador convocar la junta y redactar el informe previsto en el artículo 301 LSC. Como ya hemos dicho, el administrador único (quien, además se obligó a título personal, como fiador) ha fallecido, sin que se haya nombrado a nadie que le sustituya. El albacea representa a la herencia yacente en tanto que socio, pero no “sucede” al causante en la representación orgánica como administrador, que se extingue con la muerte (art. 171 LSC).

[Nota: si el acuerdo de compensación es en ejecución de un convenio de acreedores, el administrador puede ejecutar el aumento sin necesidad de junta (art. 399 bis TRLC).]

La pregunta es: ¿puede el Juez suplir la voluntad de los socios (y del administrador fallecido) y obligar a la sociedad a adoptar el acuerdo de aumento?

Aquí debemos traer a colación la STS 9/2023, de 11 de enero, que anula el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio a reservas por abusivo, y, además, condena a la sociedad a aprobar el reparto de un dividendo mínimo del 75% del resultado de los dos ejercicios anteriores. Se ha afirmado que:

“Con esta sentencia, el Tribunal Supremo parece querer superar la doctrina judicial consolidada de que los jueces no pueden entrar a sustituir la voluntad de la junta de socios en un asunto como el del reparto de las ganancias sociales, en el que debe de ser soberana, por entender, de alguna forma, que esta solución no supone en realidad tal sustitución, sino la aplicación de la regla general prevista en nuestra LSC, dando así cumplimiento al contrato social y evitando, de paso, la persistencia en el abuso que pueden suponer los acuerdos de atesoramiento de beneficios y con ello, lo que el magistrado Muñoz Paredes ha dado en llamar el bucle impugnatorio”.

Siguiendo a ALFARO:

“La posibilidad de impugnar un acuerdo social es una herramienta que el ordenamiento entrega a los miembros del grupo para que los miembros puedan asegurarse el cumplimiento del contrato de sociedad en el seno de cuya organización (la generada por el contrato de sociedad) se adopta el acuerdo y la defensa de sus derechos subjetivos como socio, socio que ha aceptado someterse a la voluntad del grupo expresada en una mayoría de votos a favor del acuerdo. […] Los individuos que forman un grupo organizado pueden pedir al juez que se obligue al grupo – a la persona jurídica – a que se cumplan las reglas del contrato (de sociedad) que dio lugar a la organización y que estableció que la voluntad de esa persona jurídica se formara mediante acuerdos adoptados de conformidad con ciertas reglas, procedimientos y formas. Ahora bien, solo cuando la infracción de esas reglas y procedimientos generen una lesión de un derecho subjetivo del socio y esa lesión sea imputable a la sociedad, podrá el socio impugnar el acuerdo (acción negatoria). Si el acuerdo ha infringido las reglas del contrato de sociedad (y de las leyes de sociedades), la forma de asegurar el cumplimiento del contrato y respetar así los derechos del socio es la de privar de eficacia al acuerdo. De ahí que bien pueda decirse que la impugnación de acuerdos tiene un doble carácter (Schmidt): es una acción negatoria (dirigida a impedir una interferencia en los derechos subjetivos del accionista) y una acción constitutiva (dirigida a modificar la situación jurídica provocada por la adopción del acuerdo impugnado)”.

El problema que nos encontramos aquí es que no es un socio, sino un extraneus quien persigue que los órganos sociales lleven a cabo una determinada actuación, para dar cumplimiento a una obligación ajena al contrato de sociedad. Tampoco existe un acuerdo impugnado, que haya de sustituirse por otro, o cambiar su sentido, sino que directamente se busca condenar a la sociedad a adoptar un determinado acuerdo. A salvo de mejor opinión, no parecen cumplirse los presupuestos fácticos de los que parte la STS de 11 de enero de 2023.

No siendo posible la ejecución in natura de la prestación, procedería la indemnización por daños y perjuicios. Esta, a mi modo de ver, debería ser igual a la cantidad entregada junto con el interés pactado (que tiene carácter remuneratorio). Es decir, en todos los escenarios acabamos llegando al mismo resultado: la obligación queda saldada con la entrega del capital más el interés (como impone la naturaleza de las cosas, porque, en última instancia, estamos ante un préstamo). Condenar a la sociedad a una indemnización por un importe superior supondría un enriquecimiento injusto del acreedor, sin amparo posible en nuestro Ordenamiento jurídico.

Coda: sobre el incumplimiento de convenio

Volviendo al escenario en el que un convenio de acreedores aprobado judicialmente prevea la conversión de un crédito en capital social, el tribunal competente para conocer de la pretensión del acreedor será el Juzgado de lo Mercantil que haya aprobado el convenio.

Pero, en ese caso, la única pretensión posible del acreedor será la declaración de incumplimiento del convenio (art. 402 TRLC), que se deberá tramitar por el cauce del incidente concursal (art. 403.2 TRLC). De estimarse la demanda, la única consecuencia será la apertura de la fase de liquidación (art. 403.3 TRLC), sin que en ningún caso el acreedor pueda exigir la ejecución del aumento (ni siquiera el pago del crédito, pues ese no es objeto del incidente).

En todo caso, considero que una demanda de este tipo no debería estimarse, por interpretación coherente con el art. 465.5º TRLC, que declara la conclusión del concurso “cuando, en cualquier estado del procedimiento, se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos”. No se habla de todas las “obligaciones” asumidas. Por la misma razón, no debería poder entenderse incumplido un convenio a solicitud de un acreedor que ha visto pagado (o consignado) su crédito.

Además, si la cláusula de capitalización oculta un pacto comisorio, como en nuestro caso, no queda convalidada por la aprobación del convenio: la sociedad concursada debería poder alegar su invalidez dentro del mismo incidente, planteando demanda reconvencional en su contestación a la demanda del acreedor.

Conclusión

La llamada ‘cláusula de capitalización’ plantea numerosos problemas de orden conceptual y práctico que la hacen inejecutable en un escenario en que los socios no colaboren activamente con el acreedor.

El aumento de capital por compensación de créditos es (igual que la dación en pago), un mecanismo solutorio alternativo, pensado como un acuerdo entre el acreedor y la sociedad deudora una vez que el crédito deviene exigible, y no como obligación esencial del prestatario. Este queda siempre liberado por la entrega de la cantidad recibida, junto con el interés correspondiente.

Foto: Pedro del Olmo