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Por Jesús Alfaro Águila-Real

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El caso

que narro a continuación tiene una relación notable con los de cartas de patrocinio y es de interés para comprender la culpa in contrahendo y la responsabilidad de la matriz por las deudas de sus filiales. Tiene de particular que, cuando se demanda a la matriz por parte de un cliente de la filial, ésta había dejado de serlo porque la matriz había vendido su participación en ella (a otra empresa llamada Euroactividade AG). La filial deudora quiebra y el cliente reclama su crédito (había adelantado 90 mil francos suizos a la filial) a la matriz (Swissair).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo suizo de 15 de noviembre de 1994 (120 II 331). El tribunal narra los hechos relevantes como sigue:

 En julio de 1987, Swissair Beteiligungen AG fundó IGR Holding AG, cuyo nombre se cambió posteriormente por el de IGR Holding Golf and Country Residences AG (en adelante, IGR). IGR quería ofrecer a sus clientes un alojamiento de lujo («residencias») cerca de los campos de golf en Suiza y en el extranjero. Ofrecía una «afiliación» a cambio de un «anticipo de alquiler» de entre 30.000 y 90.000 francos. El socio debía tener derecho a » utilizar » o a ceder el uso de una parte de su anticipo de alquiler cada año durante un período de contrato de cuarenta años. La afiliación también estaba abierta a las empresas. Por contrato de 22 de diciembre de 1988, Wibru Holding AG se adhirió a la IGR como miembro nº 2291 y posteriormente realizó un pago de alquiler por adelantado de 90.000 CHF.

En una carta fechada el 16 de febrero de 1989, la IGR informó a sus miembros sobre una posible cooperación con Euroactividade AG.

En una carta fechada el 26 de abril de 1989, la IGR anunció planes según los cuales la IGR iba a continuar como filial de Euroactividade AG a partir del 10 de mayo de 1989, en la que Swissair Beteiligungen AG iba a adquirir al mismo tiempo una participación minoritaria; en este sentido, también anunció cambios en el paquete de servicios ofrecido a los afiliados.

El 23 de agosto de 1989, M., en calidad de «Presidente del Grupo Euroactividade», informó a los miembros de IGR en una carta circular de que entretanto se había producido la venta de IGR a Euroactividade AG y se refirió a los nuevos planes de expansión.

Sin embargo, en una carta de 7 de marzo de 1990, IGR admitió que, lamentablemente, todavía no estaba en condiciones de presentar el nuevo concepto definitivo; en estas circunstancias, la empresa no consideraba justo seguir reteniendo las cuotas adelantadas por los afiliados; por lo tanto, había decidido dar por terminadas las afiliaciones existentes y reembolsar los pagos efectuados más un interés del 7%. Pero Wibru Holding AG no recibió el reembolso. Después de que los repetidos recordatorios resultaran infructuosos, Wibru Holding AG se dirigió a Swissair. En su respuesta, Swissair afirmó que IGR era una filial al cien por cien de Euroactividade AG desde mayo de 1989;

Entretanto se había abierto el concurso de IGR.

Se trataba, pues, de decidir si la matriz – Swissair – de una sociedad, que entretanto, había dejado de serlo porque había vendido su participación en la filial, respondía de la deuda de IGR frente a Wibru (en adelante, el demandante). En concreto, de la devolución del “pago anticipado” de las rentas del arrendamiento.

El TS suizo abordó la cuestión como una de culpa in contrahendo. Como señala Wiegand, aunque parece que se trata de un problema de derecho de grupos, una vez más, se trata de un problema de Derecho de Obligaciones general que se aplica a un supuesto de hecho en el que el que suscita en otro la confianza es la sociedad matriz que induce a un tercero a contratar con una de sus filiales. El TS suizo dijo que

«La relación derivada de la negociación contractual, que da lugar a ciertos deberes mutuos de buena fe por parte de los que negocian y que generan responsabilidad por culpa, debe entenderse como una manifestación de una figura jurídica más general… En una situación de grupo, la confianza depositada en la fiabilidad y solvencia del grupo puede ser tan digna de protección como la confianza depositada por uno de los que negocia un contrato en la corrección, seriedad y exhaustividad de las declaraciones de la otra parte. Si las declaraciones realizadas por la sociedad matriz del grupo …suscitan la confianza del que contrata con la filial, se establece una relación jurídica especial comparable a la de los que entablan una negociación con vistas a celebrar un contrato… de la que se derivan deberes de protección y transparencia basados en la buena fe …

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El tratamiento en el derecho suizo y alemán

Antes de examinar el Derecho aplicable al caso, es interesante recordar que el fundamento dogmático de la responabilidad por culpa in contrahendo en Suiza, como en Alemania, ha sido objeto de una sofisticada construcción doctrinal que ha llevado a considerar que la responsabilidad de la matriz por la deuda de la filial es contractual y no extracontractual como ocurre en Derecho español. Para lo cual, el TS suizo afirma la existencia, en un entorno de negociaciones precontractuales de una “relación contractual precontractual” (Vertragsverhandlungsverhältnis) entre la empresa y el cliente, que Wiegand dice que procede de la construcción de Canaris de la “relación de protección de origen legal” (gesetzliche Schuzverhältnis) como una “vinculación especial” (rechtliche Sonderverbindung) para cuyo tratamiento, el recurso a la regla del neminem laedere que está en la base de la responsabilidad extracontractual no sería suficiente: “Se trata de una  relación de confianza generada por el contacto jurídico y que da lugar a una relación especial entre las partes”.

El concepto de “relación obligatoria” (distinta del contrato) ha sido elaborado por la doctrina alemana para referirse, no a la obligación, la deuda o el crédito aisladamente considerados ni sólo al contrato que tiene por objeto una prestación a cargo de una de las partes que se corresponde con la contraprestación de la otra (en la compraventa, la entrega de la cosa y el pago del precio), sino a la relación que se establece cuando dos personas entran en negociaciones entre sí. En ese contexto, al entablarse esas negociaciones, surgen para las partes deberes de protección de los bienes de la contraparte, esto es, deberes de conducta. Estos deberes son, en el caso de un contrato, accesorios (la obligación principal que asume el comprador, por ejemplo, en una compraventa, es la de entregar la cosa) y, en nuestro Derecho se alojan en el art. 1258 CC. Pues bien, tales deberes de protección pueden concebirse como independientes del contrato que se pretende celebrar y ser exigibles con independencia de que finalmente se celebre o no el contrato (in contrahendo) y no hubiera, por tanto, una prestación objeto del mismo. Cuando dos partes entran en contacto con vistas a celebrar un contrato – no meramente casual – surge para ambas un deber ex bonae fidei de protección de los bienes de la contraparte y, por tanto, obligaciones de conducta que eviten la lesión de dichos bienes (Stoll). Dice Wiegand

“Estos deberes ex bonae fidei no tratan de asegurar al acreedor su interés positivo – recibir la prestación, esto es, que el deudor desarrolle la conducta prometida – sino mantenerle indemne, libre de daños. Por eso se les llama deberes de protección…

se habla entonces de “relación obligatoria sin deber de prestación primario”. Esta construcción ha sido generalizada por Canaris que la formula así (citado por Wiegand)

«Todos los deberes de protección encuentran su fundamento en una relación obligatoria que es unitaria y de contenido protector de los bienes de la parte con la que se entra en un contacto negocial y se configura progresivamente a partir del inicio de las negociaciones, continuando con la celebración del contrato y su ejecución. Esta relación obligatoria nace con independencia de la voluntad de las partes, esto es, tiene su origen en la ley, no en el contrato, y encuentra su fundamento en la protección de la confianza y su anclaje legal en la obligación genérica de comportarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe en el tráfico negocial”

Esta construcción se aplica no sólo a los tratos preliminares sino también a la liquidación de una relación contractual cuando el contrato se resuelve o es ineficaz. Su estudio para el Derecho español tiene interés porque, aunque en Derecho español la solución es mucho más simple porque la culpa in contrahendo se considera extracontractual y lo que procede es examinar la conducta de Swissair – a la que no une ningún contrato con el demandante Wibru – y determinar si el daño sufrido por Wibru es imputable a Swissair, los criterios para «medir» la corrección de la conducta de las partes (y, por tanto, si han de indemnizar o no a la otra parte) son los mismos (respecto a la responsabilidad en caso de que el contrato sea resuelto o resulte nulo, el fundamento de tal responsabilidad ha de considerarse, en derecho español, contractual).

La vara de medir es la misma aunque las normas aplicables sean aparentemente distintas en Suiza y en España porque en ambos casos, no estamos ante una responsabilidad objetiva – como es la responsabilidad por incumplimiento contractual – sino ante una responsabilidad por culpa, esto es, la responsabilidad está basada en una infracción culposa de sus deberes por parte del demandado deberes que se incardinan en el art. 1902 CC en el caso de España y en el deber general de buena fe en Alemania o Suiza. Los resultados son idénticos porque en España no se trata de determinar la responsabilidad del deudor contractual – de IGR en el caso – frente al acreedor contractual – Wibru en el caso – sino de determinar si un tercero que no es parte del contrato – Swissair – ha de responder de los daños derivados del incumplimiento de IGR que ha sufrido Wibru. Se comprobará que el TS impone a Swissair una obligación de protección de los intereses de Wibru que se concretan en una obligación de supervisar el comportamiento de la filial y funda su responsabilidad, precisamente, en que Swissair incumplió dicha obligación de supervisión.

En el derecho alemán o suizo, la responsabilidad de Swissair se funda en que infringió sus deberes de protección frente a Wibru, deberes que le incumbían como consecuencia de la «relación obligatoria» legalmente establecida entre ellos como consecuencia de la celebración del contrato entre Wibru e IRG y la condición de matriz de IRG de Swissair junto con la apelación a dicha condición en el contrato entre Wibru e IRG. La relación entre Swissair y Wibru no era contractual pero es una «Sonderbeziehung», o sea no es tampoco la que típicamente genera la obligación de indemnizar los daños que una persona causa a otra ex art. 1902 CC, en el cual, se indemnizan los daños causados porque todos tenemos la obligación de neminem laedere, de no dañar a aquellos con los que nos encontramos en la vida social.

En derecho español, como se ha dicho, la construcción de la eventual responsabilidad de la matriz es más sencilla: hay que examinar la conducta de la matriz en relación con el contrato entre su filial y el tercero y determinar si los daños sufridos por el tercero son imputables, de acuerdo con algún criterio razonable de imputación objetiva, a la matriz.

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¿Qué conducta concreta de la matriz justifica la imposición de responsabilidad?

Porque es evidente que el simple hecho de tratarse de una filial no genera responsabilidad por sus deudas por parte de la matriz. Afirmar tal cosa sería desconocer la personalidad jurídica independiente de la filial y el hecho indiscutible que el demandante sabía que estaba contratando con la filial, no con la matriz. Y, en efecto, el TS suizo comienza explicando que el que contrata con una filial no puede esperar que la matriz responderá por la filial (caveat creditor) y que ha de valorar su solvencia independiente.

La responsabilidad precontractual ha sido considerada como extracontractual por nuestro Tribunal Supremo y la responsabilidad de la matriz por las deudas de la filial no es, propiamente, una cuestión de derecho de grupos. Debe resolverse conforme a las reglas generales, esto es, como los casos en los que un tercero responde de las deudas de otro porque el daño sufrido por el acreedor de este último le es imputable al tercero. Esta situación se da frecuentemente en situaciones de grupo porque la matriz induce a los terceros a dar crédito a una filial – cartas de patrocinio – o porque, de cualquier otra forma, se inmiscuye en la relación entre la filial y el acreedor de manera que éste tiene derecho a confiar en que la matriz asegurará el cumplimiento de su obligación por parte de la filial.

En el caso, el TS suizo razona en los siguientes pasos

1. La sociedad matriz no responde de las deudas de la filial si no hay un criterio de imputación entre su conducta y el daño sufrido por el demandante.

2. Si la matriz hace creer a los terceros que la oferta que éstos aceptan es una oferta del “grupo” (del grupo Swissair en este caso), ha de dotar a la filial de los medios económicos y personales suficientes para que la filial pueda, normalmente, cumplir con sus obligaciones.

3. Si la matriz se deshace de la filial, esto es, deja de ser la accionista de control, tiene la obligación de comunicarlo a los clientes de ésta si, como era el caso, había sido la reputación del grupo – de Swissair – la que había inducido (o, al menos, influido) a los clientes a contratar.

4.  Incumple sus deberes frente a los clientes de la filial la matriz cuando “les proporciona informaciones incorrectas sobre la situación financiera o los negocios de la filial o cuando les oculta evoluciones del negocio que pueden acabar con la filial”. Es el grupo de casos de injerencia por parte del tercero en la relación contractual entre el cliente y la filial, injerencia que toma la forma de “informaciones o consejos erróneos o defectuosos”. Se verá, inmediatamente, que la responsabilidad que se imputa a Swissair no es por «acción»; no es porque diera informaciones o consejos engañosos. Es por omisión. Por no haber supervisado la conducta de la filial.

5. Los clientes no sabían ni podían saber por qué Swissair decidió articular su oferta de “turismo de golf”, no a través cualquiera de las sociedades de su grupo ya existentes, sino a través de una de nueva creación que tenía un capital ínfimo (200.000 francos suizos y la cantidad que adelantó el demandante, uno solo de los clientes era de 90.000) en relación con el objeto social (construcción y explotación de campos de golf y viviendas adosadas). Ante semejante “infracapitalización” – dice el TS – Swissair “tenía que saber que los potenciales clientes se fiarían de la capacidad financiera y de la reputación del grupo de sociedades Swissair”, confianza legítima que se ve reforzada por el hecho de que en los folletos publicitarios se hacía referencia a que IGR era una filial del grupo “y sobre todo, se afirmaba que Swissair estaba detrás de IGR”. Tal afirmación obligaba a Swissair, al menos, “a dotar a la filial de los medios financieros suficientes para la fase inicial”. Lo que el cliente no podía deducir de la implicación de Swissair era que ésta se había convertido en una fiadora de las deudas de la filial. Como hemos leído en algunas sentencias que se ocupaban de las cartas de patrocinio, el Supremo dice que el cliente “sólo podía confiar en que la matriz proporcionaría a la filial los medios económicos razonablemente suficientes para lanzar exitosamente el proyecto de la filial”. En todo caso, la infracapitalización no fue la causante de la posterior quiebra. IGR entró en concurso porque no consiguió atraer inversores que aportaran la financiación necesaria para construir los resorts que se iban a explotar.

6. Dice en este punto el Supremo suizo algo más que nos recuerda a la parábola de los talentos del evangelio: las empresas deben estar a la altura de su reputación. Eso significa que lo que “puede esperar” (a efectos de afirmar la responsabilidad por confianza) un cliente de una empresa con reputación es más que lo que puede esperar de una empresa que carezca de ella. Y la lógica del argumento es aplastante: el precio que paga el cliente a una empresa con reputación es superior al que paga un cliente racional a una sin reputación. La teoría económica confirma el argumento del Tribunal Supremo suizo: el cliente debe poder confiar que una filial del grupo Swissair será gestionada diligentemente y que Swissair supervisaría dicha gestión. Esta afirmación es relevante para resolver el caso porque el Supremo añade que

“el demandante no tenía por qué contar con que Swissair se quedaría de brazos cruzados mientras IGR – su contraparte – disuadía a los clientes de solicitar la devolución de sus adelantos y lo hacía con argumentos e informaciones engañosos sobre el éxito de la empresa y sobre los riesgos y oportunidades de continuar siendo cliente”

Es decir, que el Supremo impone a la matriz un deber de vigilancia o supervisión de lo que hace la filial, deber que resulta del hecho de que ha permitido que la filial utilice la pertenencia al grupo y la reputación de éste con fines publicitarios. En el caso, IGR dio informaciones engañosas a los clientes. Estas consistieron en que les dijo que la oferta había tenido un éxito atroz (que se habían apuntado a la multipropiedad clientes de 55 países).

Y Swissair debió asegurarse de que esas informaciones facilitadas por IGR eran correctas y que las proyecciones del negocio no eran engañosas especialmente en el momento en que vendió la participación mayoritaria de IGR a un tercero (Euroactividade AG).

7. Y no es lo que hizo:

En diciembre de 1988, IGR envió un «boletín» a sus miembros… (que) contenía una presentación grandiosa de la evolución de la afiliación -y, por tanto, del éxito comercial de la empresa-, ya que hablaba de una «respuesta abrumadora de 58 países» y de que ya contaba con un “numeroso grupo de miembros”, cuando en realidad las solicitudes de afiliación habían quedado muy por debajo de las expectativas y esto había provocado pronto dificultades comerciales para IGR.

La falta de captación de socios también se ocultó al demandante, tiempo después, en particular en la carta de 26 de abril de 1989 en la que la IGR anunciaba sus planes de fusión con Euroactividade AG. La carta no pretendía informar a los miembros de la IGR de forma objetiva, sino que estaba destinada a mantenerlos como afiliados en la medida de lo posible. Se ocultaban los verdaderos motivos de la salida de Swissair del capital de IGR y, por el contrario, se destacaba la ampliación de la gama de servicios que resultaría de la fusión de IGR con Euroactividade AG. En el momento en que el «Boletín» y la carta del 26 de abril de 1989 fueron enviados al demandante, IGR era todavía una filial de Swissair. Swissair no alega que no tuviera conocimiento de estas comunicaciones. Por lo tanto, debe considerarse probado que tenía, al menos, conocimiento del contenido de tales comunicaciones respecto de las cuales no dijo nada al demandante.

Bajo el nuevo control, IGR propuso a sus “socios” una modificación del contrato para ofrecerles más servicios pero se hizo de forma engañosa:

En la carta del 26 de abril de 1989, se señalaba correctamente que los socios eran libres de decidir si deseaban «convertir» los contratos con IGR, es decir, continuar con ellos sobre una base diferente. Sin embargo, como a los socios se les ocultó la situación empresarial de IGR, e incluso se les dio una descripción inexacta de la misma en el boletín de diciembre de 1988, y como la carta de 26 de abril de 1989 ocultaba las razones de la venta de IGR a Euroactividade AG mediante declaraciones engañosas, se les privó de información esencial en la que basar sus decisiones.

De nuevo, el Supremo considera que Swissair venía obligada a asegurar que su filial – o la que iba a dejar de serlo – proporcionaba a sus clientes información veraz y completa tanto sobre la situación del proyecto como sobre las razones del cambio de control sobre la filial. Es decir, Swissair tenía un deber de garante

Debido a la específica situación de confianza, la demandada, como empresa matriz del grupo, habría estado obligada a garantizar que IGR proporcionara una información correcta o a proporcionarla ella misma. Al no cumplir con este deber de información, la demandada ha defraudado las expectativas que el demandante tenía derecho a depositar en su conducta de grupo en función de las circunstancias. El incumplimiento del deber de información es tanto más grave cuanto que la carta de 26 de abril de 1989 subraya que Swissair adquirirá una considerable participación minoritaria en Euroactividade AG y seguirá ejerciendo influencia en IGR a través de su representación en el consejo de administración y en la dirección de esta empresa. Así, una vez más, se apeló a la confianza en el Grupo Swissair de forma que pudiera parecer innecesario que los miembros de la IGR realizaran sus propias investigaciones sobre la IGR y Euroactividade AG.

8. Por último, se afirma el nexo de causalidad entre la conducta de Swissair y el daño sufrido por el demandante:

De haber conocido el demandante el verdadero estado de cosas, habría resuelto su contrato con IGR -como debe suponerse en base a la experiencia general de la vida- y habría exigido el reembolso de su aportación. Por lo tanto, la conducta del demandado fue causal del daño sufrido por la actora como consecuencia de su permanencia como cliente de IGR e incurrir en pérdidas en su quiebra.

Foto: Miguel Rodrigo