Por Fernando Pantaleón
Supongamos que, en un contrato de préstamo, una condición general que fijase el tipo de los intereses moratorios en un “X %” debiera considerarse abusiva y, por lo tanto, nula. La muy importante Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, se ha pronunciado en el sentido de que, al menos para los préstamos personales, deberá considerarse así, por regla general, cuando el tipo porcentual de los intereses moratorios exceda en más de dos puntos el tipo porcentual de los intereses remuneratorios. Se trata, por supuesto, de una posición mucho más razonable que la de quienes, todavía en este año 2015, seguían aceptando que la frontera de lo abusivo se situaba en el entorno de tipos de intereses moratorios del 19%. Aunque, en mi modesta opinión, sería todavía más razonable situar dicha frontera en un 125% de tipo de los intereses remuneratorios: con el argumento de que el tipo legal de los intereses moratorios de las deudas tributarias es hoy el 4,375%, igual al 125% del tipo del interés legal del dinero, hoy el 3,5%. Pero dejemos aquí esta cuestión.
Se trata, ahora, de responder a la cuestión siguiente: declarada abusiva, y por tanto nula, una tal condición general, y habiendo efectuado el prestamista el vencimiento anticipado del préstamo, ¿podrán devengarse intereses moratorios, y en caso afirmativo, a qué tipo porcentual?
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La posición más radical, sostenida por algunos autores y cierta “jurisprudencia menor”, es la de sostener que no podría devengarse interés moratorio alguno, ya que cualquier otra solución vendría a suponer una “reducción conservadora de la validez” de la condición general abusiva, prohibida por el artículo 83 TRLGDCU y por el Derecho de la Unión Europea; pues solo cabría sustituir la condición general abusiva por una disposición supletoria del Derecho nacional en los supuestos en los que la declaración de nulidad de dicha cláusula obligaría al Juez a anular el contrato en su totalidad, penalizando de ese modo al consumidor. En ese sentido se han pronunciado algunas resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea. La última, su reciente Auto de 11 de junio de 2015, objeto de una entrada del Profesor Alfaro en este sitio web, en la que califica dicha posición de “barbaridad”; reiterando el ilustre mercantilista su adhesión a la tesis del Profesor J. M. Miquel –reiterada por éste en un comentario contenido en la misma entrada– de que tal sustitución de la condición general abusiva procederá siempre que deba estimarse que su nulidad, el tenerla por no puesta, produce una laguna en la reglamentación contractual. Tesis, que, desde mi mucho más modesto conocimiento de la materia, yo también comparto.
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Asumiendo dicha tesis del Profesor Miquel, y que, en el supuesto que nos ocupa –contrato de préstamo con condición general abusiva sobre el tipo de los intereses moratorios– la nulidad de dicha cláusula abusiva produciría ciertamente una laguna en la reglamentación contractual, el mismo Profesor, al igual que la “jurisprudencia menor” mayoritaria hasta la fecha, sostiene que esa laguna debería integrarse mediante la norma del artículo 1.108 del Código Civil.
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En fin, asumiendo las mismas premisas, yo me he permitido avanzar la solución de que la laguna así producida en el contrato de préstamo debería integrarse mediante una interpretación integradora del mismo, en el sentido de que se devengarían intereses moratorios al mismo tipo que el que estuviese pactado en el contrato para los intereses remuneratorios. Que es el resultado, muy razonable en mi modesta opinión, al que llegó la arriba citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015.
Nótese bien que las soluciones 2 y 3 vendrían a coincidir si el artículo 1.108 del Código Civil se interpretase en el sentido de que el “pacto en contrario” al que dicho precepto se refiere, no tuviera necesariamente que ser un pacto específico sobre los intereses moratorios, sino que podría ser también el existente para los intereses remuneratorios. Interpretación, esa, que en su día apuntaron los Profesores Ruiz-Rico y Rojo Ajuria, con apoyo en algunas hoy ya antiguas Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Pero el Profesor Miquel considera, por el contrario, evidente, a la luz del tenor literal del artículo 1.108, que el pacto al que se refiere ha de ser un pacto específico para el supuesto de mora: sobre la indemnización de daños y perjuicios por la mora. Y el Profesor Alfaro ha señalado que con mayor razón cabria afirmar lo mismo del tenor literal del artículo 316 del Código de Comercio: de sus palabras “para este caso”.
Dejando abierta la anterior cuestión, yo sigo pensando que la solución 3 es, para el contrato de préstamo en concreto, la más razonable: la que hay que estimar que prestamista y prestatario habrían pactado al respecto, actuando ambos de manera leal y equitativa. El Profesor Miquel sostiene, por el contrario, que, declarado por el prestamista el vencimiento anticipado del préstamo, los intereses moratorios deberán devengarse al tipo del interés legal del dinero, hoy el 3,5%, por aplicación de la norma del artículo 1.108 del Código Civil. Y concluye con estas palabras: “Si los moratorios son menores que los remuneratorios por el efecto de la nulidad, impútese a sí mismo el predisponente no haber pactado unos intereses no abusivos”.
Y ante la imponente autoridad en la materia del citado Profesor, yo ya sólo me atrevo a musitar dos cosas: que esa lógica “punitiva” del predisponente ha sido siempre el argumento favorito de los partidarios de la solución 1: no se devengará interés moratorio alguno; y que, por ejemplo, en un préstamo hipotecario con un interés remuneratorio del 2%, y una condición general abusiva sobre intereses moratorios, la solución de que ese 2% sea también el tipo de devengo de los intereses moratorios sería hoy mucho más favorable para el prestatario consumidor que la de que los intereses moratorios se devenguen al tipo del interés legal del dinero: el 3,5%.
Y dejo planteada una cuestión para que José María Miquel nos ilustre una vez más en su condición de gran maestro que es: ¿Considera que la prohibición de la “reducción conservadora de la validez” impide en todo caso que la integración de las lagunas en la reglamentación contractual generadas por la nulidad y el tener por no puestas las condiciones generales abusivas se realice mediante la técnica de la interpretación integradora del contrato?
Richard. A. Posner. dijo…
Pero la sentencia se refiere al pacto sobre los intereses remuneratorios, no sobre los moratorios…no es un acuerdo de las partes sobre los intereses de demora -que yo creo que es a lo que se refiere el art. 1108 Cc.-.
11 de marzo de 2015, 17:55
JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo…
Es lo q pensaba yo también, me lo ha aclarado J. Mª Miquel. Se trata de medir el daño que sufre el acreedor y, para eso, y mejor q el interés legal es el pactado como interés REMUNERATORIO
12 de marzo de 2015, 0:47
Richard A. Posner dijo…
Estoy seguro de que J.Mª. Miquel está en lo cierto, pero me gustaría saber la razón. Si A y B pactan que los intereses remuneratorios en un préstamo serán euribor + 1.10, por ejemplo, a 30 años, no veo por qué debemos suponer que la voluntad de las partes -en especial, del prestamista- fue que, en caso de impago, el prestatario siguiera “disfrutando” de ese tipo por debajo del interés legal.Medir el daño con un parámetro no pensado para ese escenario me parece un poco voluntarista. Al final, quien ofrece mejores condiciones a los prestatarios sale perjudicado en caso de impago. El prestatario no ha valorado el daño en ese tipo de interés concreto. Seguro que hay buenas razones para defender lo contrario, pero me gustaría conocerlas.
12 de marzo de 2015, 11:58
JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo…
Los intereses remuneratorios no miden todo el daño que sufre el acreedor, pero sí sirven como un daño mínimo (el coste de oportunidad del dinero). El acreedor podrá probar daños adicionales, pero deberá probarlos porque la cláusula de intereses moratorios es nula y es más precisa – los intereses remuneratorios – que el interés legal del dinero que se basa en la misma idea – coste de oportunidad del dinero
12 de marzo de 2015, 13:41
Richard A. Posner dijo…
Gracias.
Reproduzco el debate que se produjo sobre este tema en relación a un post de hace meses, porque puede arrojar algo de luz.
Excelente, como siempre, Fernando. Pero me sigue quedando la duda:
Puede que dos partes “actuando de manera leal y equitativa” hubiesen pactado como interés moratorio (IM) el mismo tipo que para el interés remuneratorio (IR), pero el problema es que en este caso una de las partes (el predisponente) no ha respetado ese estándar de conducta. Si una de las partes hubiese sabido que la otra se iba a comportar deslealmente al intentar “colarle” una cláusula abusiva, ¿habría seguido dispuesta a pactar ese tipo de interés? En otros términos, en mi modestísima opinión, una interpretación integradora basada en la voluntad hipotética de dos contratantes actuando de manera leal y equitativa vale si -y sólo si- ambos se han comportado de ese modo en el momento de contratar, no cuando una ha intentando “engañar” a la otra. Por eso, veo algo de sentido al argumento de la penalización (aunque sea en la interpretación 3): me choca que acudamos al recurso de la voluntad de dos partes que actúan de manera leal y equitativa para acabar beneficiando, cuando IR > IM, precisamente a quien no ha respetado ese estándar de conducta. Sigo viendo razonable que si la cláusula de IM es nula, se aplique el interés legal del dinero e incluso el IR pero sólo si fuese inferior (contra proferentem).
Muchas gracias Fernando por tu comentario y por tus exagerados calificativos. A mi juicio el art. 1108, como he escrito ya en este blog, alude a dos pactos. En las deudas de dinero, salvo pacto en contrario, la indemnización de daños consiste en el pago de intereses. Es decir, el articulo dispone que se puede pactar 1. que los daños no se resarzan solo con el pago de intereses, sino, por ejemplo, con una cantidad alzada . 2 Que los intereses a pagar no sean los legales, que son los aplicables por defecto.
Hay, en el art. 1108, dos pactos aludidos, ninguno a los intereses remuneratorios, pues si los hay y no se pagan también devengarán interés moratorio. Cómo y de qué manera, esa es otra cuestión.
Sobre otras cuestiones, interpetación integradora, me reservo una opinión más detenida en general, pero en principio no podría producir un resultado más desfavorable para el consumidor que el derivado de la aplicación de la norma dispositiva. Recuérdese el art. 65 TRLGDCU, que dispone que la integración del contrato se hará en favor del consumidor. Este artículo, no ha sido modificado.
Como todo se puede confundir, hay que decir que una cosa es integrar la cláusula y otra integrar el contrato. La cláusula es nula . Se tiene por no puesta ( art. 83). Si provoca laguna, hay que integrar el contrato, si no provoca laguna, no hay nada que hacer.
JM Miquel
Muchas gracias a todos. Sin perjuicio de seguir pensando sobre el asunto –en especial, sobre si la interpretación integradora, como técnica para integrar la laguna que, en su caso, genere en un contrato la nulidad de una condición general abusiva, sólo cabrá cuando conduzca a un resultado más favorable al consumidor que el derivado de la integración de dicha laguna mediante la norma dispositiva (¿también cuando el resultado de la primera técnica, aunque menos favorable al consumidor, se revele más conforme al “principio de buena fe objetiva” al que también se refiere el artículo 65 TRLGDCU?)–, quiero ya corregir un defecto mío de expresión que me ha mostrado el precedente comentario del Profesor Miquel, puesto que, como bien nos gusta repetir, todo lo que puede confundirse, se confunde:
Cuando traté sobre la interpretación del artículo 1.108 CC, me expresé de un modo impreciso al referirme a la interpretación de las palabras de dicho artículo “pacto en contrario”: debí referirme a la interpretación de sus palabras “intereses convenidos”, y “a falta de convenio”; puesto que la duda es si necesariamente se requiere que los intereses estén convenidos específicamente como moratorios, o puede bastar que se hayan convenido unos intereses remuneratorios. Y aunque, ciertamente, la letra del precepto, y todavía más la del artículo 316 CCom, parece respaldar la primera de las interpretaciones, sigo creyendo que la cuestión puede considerarse razonablemente discutible, dada la similaridad funcional entre unos y otros intereses cuando se despoja a los moratorios de un ingrediente punitivo del deudor de dinero moroso.
Y en fin, hablando de lo “punitivo”, pero ahora en el sentido del agudo comentario del Profesor Garcimartín: ¿merece siempre el proponente de la condición general abusiva de la que se trata que su “torpeza” le impida ser oído en la alegación de que un prestatario que hubiese actuado de modo leal y equitativo nunca habría exigido que el tipo de los intereses moratorios fuese menor que el de los remuneratorios?
Fernando Pantaleón
Sobre la cuantía de los intereses moratorios en contratos con consumidores, creo que se ha pasado por alto una mejor interpretación del art. 89.7 del TR. Este art. considera abusivas: :
“La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 – hoy 20.4- de la ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al consumo”.
La redacción de este artículo es extraña por varias razones. Primero por la falta de comas, La frase ” para los descubiertos en cuenta corriente”, me parece que debería ir entre comas, pero no es así. Esto sugiere que no está bien colocada. La lectura del artículo colocando esa frase en otro lugar daría una interpretación a mi juicio preferible, así: La imposición de condiciones de crédito que superen los límites que se contienen en el art. 20.4 de la ley 16/ 2011 de 24 de junio, de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente”.
Según esta lectura, la norma no regula- otra vez- los descubiertos en cuenta corriente, sino los límites de las condiciones de crédito por remisión a lo que, para los descubiertos en cuenta corriente, se establece en la ley de Crédito al Consumo.
En segundo lugar, es muy extraño que la Ley General vuelva a regular lo que ya regula la ley especial y más aún que no regule otra cosa. Hay que sospechar, por tanto, que el art. 89.7 regula las condiciones de crédito por remisión al limite que, para el supuesto de descubiertos en cuenta corriente, establece la ley de Crédito al Consumo, pero que no vuelve a regular lo que ya está regulado en esta ley.
Esta es la interpretación más razonable.
La Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción de 1984 consideraba nulas en su art. 10.4: “Las condiciones abusivas de crédito”, sin ulterior concreción, pero regulaba las condiciones de crédito en general. Ahora el art. 89-7 TR también regula: “la imposición de condiciones de crédito….” y no los descubiertos en cuenta corriente., pero lo hace con remisión a los límites que, para éstos, establece la ley de Crédito al Consumo.
ES decir, hay en el art. 89.7 una remisión a un límite, pero no una redundante regulación de los descubiertos en cuenta corriente. El art. 89-7 pone en relación la ley general y la especial, pero no vuelve a regular lo ya regulado.
En la doctrina alemana, que sabe mucho de remisiones, porque su BGB está lleno de ellas, se distinguen, entre otras, dos clases de remisiones. Un tipo es la “Rechtsfolgenverweisungnorm”- norma de remisión a la consecuencia jurídica de otra norma- que es una norma que establece un determinado supuesto de hecho, pero remite a otra norma en cuanto a la consecuencia jurídica de esta, cuyos presupuestos de aplicación no son relevantes. De otro tipo es una “Rechtsgrundverweisungnorm”, que es una norma de remisión que no solo se remite a la consecuencia jurídica de otra norma , sino también a sus presupuestos de aplicación, en cuyo caso para que se aplique la consecuencia jurídica, deben concurrir los presupuestos de aplicación de la norma que remite y los de la norma a los que se efectúa la remisión.
Pues bien, en mi opinión el art. 89- 7 debe entenderse como una norma de remisión del primer tipo, pues solo remite al límite que, para los descubiertos en cuenta corriente, establece el art. 20.4 de la ley de crédito al Consumo.
De aquí que los límites de abusividad imperativos sean dos veces y media el interés legal por aplicación del art. 89.7 así leído. De aquí se sigue que la Ley de mejora de los deudores hipotecarios, es en realidad una peora y que el legislador merece severa crítica, pues para un préstamo con hipoteca establece un límite superior que para uno sin garantía, con el agravante de que el bien hipotecado es la vivienda habitual que debe merecer un trato de favor ( art. 47 CE)
En conclusión el art. 89. 7 es derecho imperativo para condiciones generales y clausulas predispuestas en contratos entre empresarios y consumidores y regula las condiciones de crédito en general y no los descubiertos en cuenta corriente. El art. 1108 CE tiene un valor de paradigma y de derecho supletorio o en defecto de pacto.
JM Miquel
Sobre la interpretación integradora en un contrato con condiciones generales recordaba que tenía unas notas de Basedow en el Münchener Kommentar, que a mi juicio confirman mi opinión: la norma aplicable es el art. 1108 CC.
Según cuenta, el Proyecto del Gobierno preveía que en caso de falta de disposiciones legales, que fueran aplicables para llenar la laguna, el contenido del contrato debería regirse ” conforme a la naturaleza del contrato” . En la comisión de justicia del Bundestag, se suprimió esta disposición, porque la admisibilidad de la interpretación integradora resultaba sin más de los parágrafos 157 y 133 BGB. De ahí se deriva, dice Basedow, que la Ley de Condiciones Generales ( AGBG) no excluye la interpretación integradora.
Pero continúa: La laguna contractual resultante de la caída de una condición general sólo puede colmarse mediante la interpretación integradora si no existen normas del Derecho dispositivo.
Este es el texto alemán de Basedow, que acabo de traducir: Der RegE des AGBG sah vor, dass sich „in Ermangelung“ von gesetzlichen Vorschriften, die in die Lücke treten könnten, der Vertragsinhalt „nach der Natur des Vertrages“ richten solle.65 Der BT-Rechtsausschuss hat diese Regelung gestrichen, weil sich die Zulässigkeit der ergänzenden Vertragsauslegung ohnehin schon aus §§ 157, 133 ergebe.66 Daraus ist zu entnehmen, dass das AGBG die ergänzende Vertragsauslegung nicht für unzulässig hielt.
23- Die durch den Wegfall einer AGB-Klausel sich ergebende Vertragslücke darf allerdings nur dan.n durch ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn Regeln des dispositiven Rechts nicht zur Verfügung stehen.
El último comentario del Profesor Miquel nos lleva a una cuestión más general: la de si, y en qué supuestos, la solución a la que conduciría la interpretación integradora ha de prevalecer sobre la solución a la que conduciría la aplicación de la norma legal dispositiva. Me parece que la opinión citada de Basedow se limita a trasladar la regla general de que ha de prevalecer la segunda, porque, si la interpretación integradora sirviera para colmar cualquier laguna en la reglamentación contractual, el Derecho dispositivo resultaría superfluo y carente de función. Pero me parece sensato que pueda prevalecer, como excepción, la solución a la que conduciría la interpretación integradora, cuando la solución a la que conduciría la aplicación de la norma legal dispositiva resulte claramente inadaptada para el concreto tipo de contrato del que se trate.
Y eso es, en mi opinión, lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa. Que si hubiera que entender que el artículo 1.108 CC prescribe que, a falta de un convenio (válido) específico sobre intereses moratorios (IM), éstos consistirán en el interés legal (IL), incluso cuando exista un convenio sobre intereses remuneratorios (IR) estableciendo un tipo diferente (mayor o menor) al del IL, dicha norma legal dispositiva, general para toda deuda de dinero, resultaría claramente inadaptada para los contratos de préstamo (para la obligación de restituir el dinero prestado), frente a la regla especial de interpretación integradora de que el tipo de los IM sea igual al pactado para los IR.
Y creo que esa es la mejor explicación técnico-jurídica de la decisión a la que llegó, finalmente, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015: si la condición general sobre intereses moratorios es nula por abusiva, IM = IR.
Constato, en todo caso, que el Profesor Miquel no excluye, por principio, que la interpretación integradora puede ser una técnica adecuada para colmar las lagunas del contrato generadas por la nulidad de las condiciones generales abusivas: por lo menos, cuando no exista norma legal dispositiva. Y volviendo, en concreto, al asunto de las condiciones generales abusivas sobre intereses moratorios en los contratos de préstamo: ¿también IM = IL, por aplicación del artículo 1.108 CC, en un contrato de préstamo en el que, en consideración a la solvencia del prestatario y/o las garantías prestadas por él, IR < IL? ¿O para este grupo de casos, IM = IR, por aplicación del artículo 65 TRLGDCU, olvidando su referencia al "principio de buena fe objetiva"?
El tema de la prevalencia del Derecho dispositivo sobre la interpretación integradora en general es uno. Otra cosa me parece que debe ser en materia de condiciones generales, porque éstas han sido impuestas por un contratante al otro. Recuérdese que el art. 1 de la LCGC considera tales condiciones literalmente a las condiciones impuestas por una parte a la otra. La libertad contractual funciona de manera muy diferente en este tipo de contratos respecto del contenido predispuesto. Si algo se impone, como dice el art. 1 de la Ley, es difícil que su vigencia se pueda fundamentar sin problemas en la libertad contractual y, consiguientemente, que sean aplicables aquellos mecanismos de integración que acrediten su valor por referencia a la voluntad de ambas partes. Recordemos también, valga lo que valga, que la regla de oro en materia de interpretación en este tipo de contratos es contra proferentem,
Otra cuestión también es que no solo tratamos de condiciones generales, sino de condiciones generales en contratos entre empresarios y consumidores. En este ámbitos cuando calificamos a una cláusula de abusiva, es porque contradice las exigencias de la buena fe ( art. 82 TR.). El predisponente ha dado lugar a la nulidad de manera contraria a la buena fe. Como dice F. Garcimartín, es inadmisible que ahora apele a una interpretación conforme a la buena fe.
Por otra parte en materia de condiciones generales en contratos con consumidores no hay que olvidar el importante papel que se asigna al derecho dispositivo en el art. 86 TR, que es una norma fundamental.
En algún lugar dije/escribí que si el interés remuneratorio fuera superior al moratorio, debería pagarse aquel. Después he rectificado y distinguido. Los intereses moratorios se aplicarán al capital y remuneratorios no satisfechos, por tanto, no hay cuestión, pero si el prestamista da por vencido anticipadamente el préstamo, exige la restitución inmediata y ha previsto un interés moratorio abusivo , este decae y se aplica el art. 1108. Los intereses legales se aplican a la mora cuando no hay pacto o éste es nulo. Los remuneratorios mientras se permite disponer del capital durante cierto tiempo, pero no cuando se exige inmediatamente la restitución. Esta solución me parece la preferible cuando se trata de clausulas abusivas, esto es, en contratos entre empresarios y consumidores. El predisponente podía haber impuesto un interés moratorio que no fuera abusivo, si ha impuesto uno abusivo, imputet sibi las consecuencias desfavorables de su abuso. En el fondo, la propuesta de integración interpretativa defrauda las consecuencias de la nulidad de la cláusula y no desincentiva la inclusión de cláusulas abusivas, que es la meta de política del derecho que persigue la Directiva.
Otra cosa, en contratos en general, o en contratos entre empresarios, si podemos suponer verosímilmente la existencia de una voluntad hipotética común a las dos partes.
En fin, muchas gracias Fernando por sugerir este tema tan importante. Como siempre, creo que lo importante en Derecho es distinguir, distinguir y distinguir.
Respecto de la cuestión mucho más general a la que hacía referencia al comienzo de mi anterior comentario –en orden a llenar las lagunas de los contratos, ¿prevalece la interpretación integradora o el Derecho dispositivo?–, la opinion del Profesor De Castro fue la contraria a la que parece presuponer, como regla general, la cita de Basedow utilizada por Miquel. En la página 78 de “El negocio jurídico”, Don Federico dejó escrito sobre la que llamó “función complementaria” de la interpretación del negocio:
“La función complementaria supone salir del ámbito estricto de la interpretación para pasar al de la conjetura. Cuando lo declarado es insuficiente para reglar debidamente la relación negocial, se hace necesario el llenar las lagunas que se revelan existentes en el negocio. En tal caso, se acude primariamente a lo que se ha llamado o ; presumiendo que se quiso lo que hubiera sido la voluntad de un hombre razonable y prudente, si hubiese previsto la cuestión planteada. Cuando ello no resulte posible, habrá de recurrirse a la integración de la regla negocial con las normas jurídicas supletorias (Derecho dispositivo)”.
En mi opinión, no es razonable aceptar que las normas legales dispositivas sólo puedan entrar en juego cuando “no resulte posible” llenar la laguna contractual mediante el recurso a “la voluntad hipotética”. Tiene que concurrir, creo, algo más: o que existan datos que convenzan de que las concretas partes del contrato, de haber previsto la cuestión planteada, no habrían pactado la solución de la norma legal dispositiva; o que esta solución, a causa de la generalidad de la norma dispositiva, resulte claramente inadaptada para el especial tipo o naturaleza del contrato lagunoso.
Eso segundo es lo que considero que sucedería con la norma del artículo 1.108 CC, tal como el Profesor Miquel la interpreta, respecto de la mora en el cumplimiento de la obligación del prestatario de restituir el dinero prestado en un préstamo en el que se han pactado intereses remuneratorios. Tanto si la laguna en cuanto al tipo de los intereses moratorios proviniera de falta de pacto específico sobre los mismos, como si proviniera de la nulidad, por abusiva, de la condición general al respecto.
Querido José María: veo que nuestros últimos comentarios se han cruzado (y que en el mío, el sistema “se ha comido” algunas palabras de la cita de Don Federico (… a lo que se ha llamado “la voluntad hipotética” o “interpretación objetiva”; presumiendo…). Muchas gracias a ti en todo caso por seguirme enseñando.
Aunque me permitirás que –cual moderno Galileo– susurre dos cosas:
1. Que me parece algo injusto que hayas escrito, respecto de la opinión que sostengo, que “defrauda las consecuencias de la nulidad de la cláusula y no desincentiva la inclusión de cláusulas abusivas”. Obviamente, la desincentiva más que la solución IM = IL siempre que IR < IL.
2. Que no creo que fueras tan duro con un futuro legislador español que, en una nueva regulación del contrato de préstamo, introdujera una norma dispositiva especifica en el sentido de que, a falta de convenio sobre el tipo de los intereses moratorios a pagar por el prestatario, se devengarán al tipo pactado para los intereses remuneratorios.
Un fuerte abrazo
Querido Fernando, siento que mi opinión te haya parecido injusta. No es mi intención juzgar. Simplemente trato de exponer algunos puntos de vista desde los que se debe abordar el problema.
Insisto en que hay que distinguir si tratamos de condiciones generales o no, también si tratamos de condiciones generales entre empresarios y consumidores o no.
Cuando se trata de condiciones generales con consumidores, el derecho dispositivo alcanza un valor decisivo, porque contiene la regulación imparcial de los intereses en juego. El art. 86 TR transforma en imperativas las normas dispositivas en favor del consumidor : “En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas DISPOSITIVAS o imperativas….”.
Un estudio muy bueno e interesante sobre el problema de la relación entre interpretación integradora y derecho dispositivo con muy buena información, es el de nuestro querido amigo Jorge Caffarena en el ADC 1985 “El requisito de identidad del pago en las obligaciones genéricas.
En cualquier caso el supuesto que tratamos es el de llenar la laguna que provoca la nulidad de una cláusula abusiva de intereses moratorios. Para este caso, insisto en que el precepto aplicable es el art. 1108.
La norma que propones no me parece mal.
Lo primero que habría que hacer, si es que hablamos de lege ferenda, es aclarar cuando un interés es abusivo y también cuando es usurario. Para los abusivos ya he dado mi opinión sobre el art. 89.7 TR en esta misma entrada. Me parece un caos la situación actual y es necesario actualizar la ley de la usura. No es de recibo que la sanción por usura sea una multa de 3 a 30 euros. Tampoco que la usura desapareciera del Código penal en 1995 y de ella nunca más se supo. Pero usura haberla, hayla.
Querido José María, ningún sentimiento es necesario: como le gusta decir a Cándido, la delicadeza es incompatible con la ciencia. Esperemos, al menos, que no intervenga en la cuestión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para imponer la solución que, sin duda y en todo caso, sería la más consecuente con la política de desincentivar (con mecanismos de Derecho privado, en lugar de con sanciones administrativas e incluso penales) la inclusión de condiciones generales abusivas sobre intereses moratorios en los préstamos a consumidores : ni IM = IL, ni IM = IR, sino IM = 0.
Querido Fernando, me encanta la cita de Cándido. En cuanto a lo otro, reconozco que me he salido algo del tema, pero es importante destacar el descuido del legislador. Una palabra bien dicha del legislador evitaría muchos debates y pleitos.
En general, estoy de acuerdo obviamente en que la interpretación va por delante del Derecho dispositivo. Otra cosa es la llamada interpretación integradora, cuestión que se ha discutido mucho, como puede verse, por ejemplo, en el citado artículo de Caffarena, y es tema muy diferente , más aun, cuando se trata de condiciones generales con consumidores.
También tu me has enseñado muchas cosas y seguiré aprendiendo.
Humildemente rogaría a los profs. PANTALEÓN y MIQUEL que leyeran y si tiene a bien me diaran su opinión, alrededor de las pp. 200 y ss. de mi libro sobre la cláusula penal de 2009, por una razón: en aquél texto, me planteaba y me venían a la cabeza una serie de cuestiones, que me parecieron en aquel momento acaso un tanto “extrañas”, pero por lo que se ve están hoy en el debate. Y en este sentido me parece interesante la sugerencia del prof. PANTALEON. Me parecía en aquél momento que de lo que se trata no es tanto, por decirlo así, de pensar prima facie en temas de reducción conservadora…, o del derecho dispositivo al modo tradicional…, sino de ir a la raiz del asunto: se trata de dejar de aplicar la cláusula, dejarla de lado, obviarla, y sustituir la indemnización excesiva/abusiva pactada por la que sería la indemnización a conceder en los casos ordinarios. La cuestión es ¿esta indemnización ordinaria es la marcada a forfait por el 1108, siempre y en todo caso, o el Juez goza en este momento de cierta libertad y flexibilidad (más allá del sistema básico de forfait y exclusión del “mayor daño” típico de nuestro derecho para los casos ordinarios a falta de pacto a la hora de establecerla?. Cabría acaso plantear que en este momento no nos encontramos en un supuesto exactamente idéntico al de la carencia de pacto al respecto (porque las partes estaban de acuerdo en pactar un interés mayor, aunque “se les haya ido la mano”,…)… Porque el art. 1108 como “derecho dispositivo” es una norma que si se examina todo con detenimiento (mucho habría que meditar sobre esto y no hay aquí espacio sin aburrir al lector), está puesta ahí por el legislador como “esperando ser completada” por el pacto de las partes… esta consideración y otras pudiera acaso dar al Juez cierta flexibilidad para moverse en el espacio que va entre el interés legal y el remuneratorio (si bien el remuneratorio me parece acaso excesivo premio para el acreedor predisponente, porque no todo dinero vale ahora lo mismo que se pactó en su día pagar por él…). Y poner una cuantía un poco por encima del interés legal no sería para mí ni integración, ni reducción conservadora ni nada de todo eso, sería simplemente “indemnización ordinaria plasmada para el caso por el juez”.
Los pasos a seguir son : 1. las condiciones generales o cláusulas predispuestas en contratos con consumidores están sometidas a un control de contenido especial distinto del general 2. Ese control especial se fundamenta en que este procedimiento contractual permite a una parte imponer su voluntad a la otra en cuanto a la regla contractual relativa a derechos y obligaciones de las partes. 3. El legislador español ha decidido que además sea requisito del control que el adherente sea consumidor. 4. Este control no se refiere a las cláusulas relativas a los elementos esenciales si son transparentes ( art. 42. Directiva). 5 Este control se verifica comparando la cláusula con la norma dispositiva aplicable, que es la que contiene una valoración objetiva e independiente de los derechos y obligaciones de las partes. Por ejemplo, en nuestro caso hay que comparar 3,5% , que es el interés legal actual- aplicable sin la cláusula cuestionada-, con el 29% , 18% o el que se haya pactado para los intereses moratorios que es el mismo supuesto que el de la norma, esto es el supuesto del art. 1108 CC. 6. Si de la comparación resulta un desequilibrio importante, como lo hay en el ejemplo, la cláusula es nula de pleno derecho, o ipso ure, ope legis, y se tiene por no puesta. La operación no es difícil en muchos casos. El derecho dispositivo sirve de término de comparación, en un platillo de la balanza se pone 3.5% y en el otro 18%, y la decisión es fácil: hay desequilibrio importante. 7. Una vez eliminada la cláusula, como hay mora hay que decidir que norma se aplica. No cabe dejar de regular el supuesto de mora, porque la hay y no existe ninguna norma, como en la ley de la usura, que sancione al acreedor con la pérdida de los intereses en ese caso. 8. La norma aplicable es el art. 1108, como lo es en defecto de pacto, es decir, si la cláusula se tiene por no puesta ( art. 83 TRLGDCU), es como si no hubiera pacto. 9 . Ahora el derecho dispositivo se aplica en su función de derecho supletorio a falta de pacto. Por tanto, el derecho dispositivo cumple en esta materia dos funciones: una, de modelo con el que hay que contrastar el pacto, otra de derecho supletorio que es su función general. 10. El contraste con el derecho dispositivo se hace para comprobar si se produce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes diseñados por tal derecho y los diseñados por la cláusula. La comparación no es, por tanto, entre los derechos y obligaciones de las partes entre sí , sino entre los que resultan de la cláusula y los que resultan del derecho dispositivo.
El art. 1108 CC es el que expresa la valoración que hace el legislador del daño típico que un acreedor de una suma de dinero experimenta, pero permite que las partes lo valoren de otra manera. Las partes pueden pactar 1. que el daño a resarcir consista en una cantidad alzada y no en el pago de un tanto por ciento de interés. 2. que el daño resarcible consista en un tanto por ciento de interés distinto del legal.
Pero esos pactos están sometidos a un control especial si constan en condiciones generales o cláusulas predispuestas en contratos con consumidores, como ya he expuesto. Si no superan ese control, se tienen por no puestos y se aplica la norma del art. 1108 para el supuesto de que no haya pacto, y no otra. Los jueces han de aplicar la ley y no hay ninguna ley que autorice a que en un supuesto previsto por la ley , apliquen norma distinta o no apliquen la que corresponda. Hay que entender que el control de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas en contratos con consumidores, no es un control de equidad, sino de legalidad, aunque en ciertos casos la determinación de la norma aplicable se asemeje a un procedimiento de equidad por la generalidad de la norma que debe ser concretada antes de su aplicación. Pero es muy importante afirmar que se trata de un control de legalidad que incumbe a todos los funcionarios dotados de fe pública, porque es sumamente grave que accedan al Registro de la propiedad contenidos nulos, o que se autoricen escrituras públicas con cláusulas nulas de pleno derecho. Una escritura pública no solamente está dotada de autenticidad por haber sido autorizada por un funcionario público dotado de fe pública, sino que además es un título ejecutivo extrajudicial. Esto es sumamente importante y es muy grave que se haya ignorado por tantos, incluido e Tribunal Supremo ( en sentencia de mayo de 2008, sala 3ª), en cuanto al control de legalidad de los notarios, y la Dirección General de los Registros hasta 2010, en cuanto a la función calificadora de los registradores de la propiedad.
Todo lo dicho significa que antes de la reforma del art. 114 LH que limita a 3 veces el interés legal del dinero en los prestamos hipotecarios relativos a vivienda habitual, podían y debían ser considerados abusivos intereses moratorios, aunque no excedieran de esa cuantía, más aún cuando el art. 89.7 remite a un límite de 2.5 veces el interés legal y era aplicado muy correctamente por muchas Audiencias. El despropósito valorativo de esa reforma, corresponde, sin embargo, a un propósito económico bien definido . La situación provocada por esa “mejora” de los deudores hipotecarios de vivienda habitual es kafkiana.
Y (siguiendo con mi reflexión anterior), otorgar al Juez cierta flexibilidad de juicios en el momento en que anula la cláusula, le permitiría incluso imponer como indemnización un interés por debajo del legal, si lo considera suficientemente indemnizatorio para el predisponente en el caso concreto, examinando para la situación del momento en el “triángulo indemnizatorio” del que habla Basozábal (interés legal, contractual y de mercado). El interés indemnizatorio por defecto, indicó en su día Bianca, debiera ser distinto si se trata de indemnizara un particular (se valoraría con referencia al revenu ordinario tipo del dinero), o indemnizar a un empresario, banquero, etc… (aquí habría que atender más bien al coste de refinanciación, y este por cierto puede estar perfectamente por debajo del interés legal)
Obvio es que se legisla mal pero eso no excusa una invasión competencial.
El problema es constitucional. Siento declarar mi repugnancia instintiva a que un órgano investido de potestad jurisdiccional LEGISLE. Y eso es lo que ha hecho el TS