Por Rafael Aguilera* 

Las pretéritas hipótesis sobre las que el Tribunal Supremo está basando el «delito corporativo»

La visión sistémica de las organizaciones basada en las antiguas tesis de Niklas Luhmann, que concibe a estos entes como supuestos sistemas operativamente autopoiéticos y con capacidad para autoorganizarse (ignorando a los individuos que dirigen o forman parte de la organización, al no ser considerados en el análisis), ha sido objeto de profundas críticas por su enfoque abstracto y la falta de evidencias que muestren la validez de sus postulados. La idea de una organización que puede autodirigirse sin tomar en consideración las decisiones, actos o improntas de los individuos que la conforman es sencilla y asequible (quizás, por ello tuvo y tiene grandes adeptos). No obstante, el enfoque sistémico ha sido y sigue siendo objeto de profundas críticas por parte de expertos en el análisis de las organizaciones. Knudsen explica que la falta de robustez empírica debilita la validez de la teoría para explicar fenómenos organizacionales complejos; Seidl y Mormann subrayan que la teoría de sistemas y su dotación de capacidad autoorganizativa al ente ignora totalmente la impronta de otras variables y factores. Adler, Du Gay, Morgan y Reed señalarn que aunque esta tesis tuvo cierta relevancia a finales del siglo XX, hoy la ha perdido porque no existen pruebas que validen las conjeturas sistémicas. En esta misma línea, se sitúan otros reconocidos especialistas en el funcionamiento de las organizaciones como Fuchs y Hofkirchner.

A la vista de estas críticas, sorprende que la tesis sistémica esté siendo acogida por algún sector de la doctrina Penal para sustentar un modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica fundado en un hecho propio de la persona jurídica (entendida como sistema autopoiético). En concreto, justifican el reproche penal en la supuesta capacidad autoorganizativa del ente. El defecto organizativo estructural constituye así la base del delito de la persona jurídica porque el ente no se autoorganizó adecuadamente para imposibilitar u obstaculizar la realización de las conductas delictivas por parte de los individuos que actúan en el ámbito de la organización, junto con los restantes presupuestos a los que el Código Penal anuda la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 bis CP).

Son las mismas ideas las que utiliza el Tribunal Supremo para excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas que carecen de esa hipotética capacidad autoorganizativa (aunque el Código Penal no distinga entre personas jurídicas).

Esta construcción del ‘defecto organizativo’ contrasta con las concepciones comunes en países con mayor trayectoria en materia de responsabilidad penal corporativa como Francia, EE. UU., Austria, Bélgica o el Reino Unido, que optaron por modelos de responsabilidad vicarial.

Es muy probable que la jurisprudencia del Tribunal Supremo evolucione, pero que, hoy por hoy, recurra a una teoría ampliamente cuestionada acarrea riesgos considerables.

El primero es que carecemos de soporte metodológico que permita esclarecer los criterios para decidir si una concreta persona jurídica tiene capacidad autoorganizativa o carece de ella, en cuyo caso sería ‘inimputable’. Tampoco nos los proporciona para determinar cuándo una persona jurídica debe suceder a otra en la responsabilidad penal ex artículo 130.2 CP. Son riesgos que emergen por la falta de respaldo dogmático y fáctico de la existencia de un defecto organizativo estructural propio y autogenerado por la persona jurídica.

Desde la perspectiva del principio de legalidad, parece razonable preguntarse sobre si el tenor del artículo 31 bis y siguientes del Código Penal es compatible con el trato diferenciado a unas personas jurídicas respecto de otras sobre la base de si se les atribuye por el tribunal una suficiente ‘complejidad organizativa’ aun cuando se satisfagan todos los requisitos descritos en los hechos de conexión o letras a y b del citado precepto. Sobre este asunto, Cigüela Sola afirma que

“la libertad interpretativa del Tribunal Supremo respecto a las personas jurídicas, y el hecho de que a muchos nos parezca razonable hasta cierto punto, solo muestra que en realidad no tomamos en serio la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (RPPJ)”.

Optar por un modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica u otro es una decisión trascendental. Al seleccionar un modelo se está eligiendo también el soporte socio-jurídico sobre el que se funda el reproche penal al sujeto corporativo. Optar por un modelo significa que el castigo a la persona jurídica se aplica sobre la base de unos criterios o parámetros de culpabilidad y no sobre otros. Por ello, llama la atención el siguiente dictum del Tribunal Supremo en su reciente  STS 298/2024, de 8 de abril: que la cuestión del modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica resulte un tema “cansino” y que se trate de una cuestión que “tiene algo de bizantina” dado que

“son temas que, amén de haber sido ya objeto de pronunciamientos jurisprudenciales, en lo que atañe a este caso concreto como a la mayoría, carecen de toda trascendencia práctica”.

Debo discrepar, naturalmente. Si subsiste el debate sobre el modelo de responsabilidad penal de la personas jurídica en España es porque el Supremo se ha alineado con posiciones que han sido objeto de críticas por una parte de la doctrina.

Me remito a los argumentos vertidos en el artículo «Déficits del enfoque sistémico de responsabilidad penal de la persona jurídica: inimputabilidad y contagio penal en operaciones de M&A: procedencia del modelo antrópico y behavioral game theory» (que resumo a continuación). Para un examen del estado de la cuestión sobre los modelos de  de la persona jurídica, vid. Aguilera Gordillo, R. Manual de Compliance Penal en España, 2022, pp. 99-133

La elección de un modelo de heterorresponsabilidad o de autorresponsabilidad de la persona jurídica tiene consecuencias prácticas. Estas se centran en los dos ámbitos ya señalados: la responsabilidad penal de las personas jurídicas de ‘pequeñas dimensiones’ y la sucesión en la responsabilidad penal cuando se produce una modificación estructural.

¿Personas jurídicas de pequeñas dimensiones inimputables? ¿Sociedades creadas para delinquir son hipotética capacidad autoorganizativa?

Con sustento en las hipótesis sistémicas, el Supremo sostiene que, para se aplique el régimen de responsabilidad penal corporativa, el ente debe estar dotado de cierta capacidad organizativa. Por tanto, cuando una persona jurídica se crea como un «instrumento» por individuos para cometer delitos, no existe tal base autoorganizativa en la persona jurídica (y no podría incurrir en culpa organizativa o defecto organizativo estructural). Esto, contrariamente a lo expuesto en la referida STS 298/2024, de 8 de abril, demuestra la enorme repercusión práctica que tiene optar por un modelo u otro de responsabilidad. Así, la STS 264/2022, de 18 de marzo de 2022, señala como indicios de que la persona jurídica es inimputable, que las acciones delictivas sean llevadas a cabo por personas físicas y que la persona jurídica se presente y funcione como un instrumento sin voluntad ni personalidad propia para actuar en el ámbito mercantil o comercial.

A estos efectos, el Tribunal Supremo distingue: 1) personas jurídicas con más actividad lícita que ilícita (sujetas al régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica); 2) aquellas con más actividad ilícita que lícita (también imputables); y 3) aquellas formadas exclusivamente como herramientas para actividades ilícitas (no imputables, y por ende, excluidas del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica).  Esta noción de persona jurídica «no imputable» tiene su soporte en la premisa sistémica que atribuye a ciertos entes la capacidad de autoorganización. No procede imponer penas a aquellas entidades o sociedades que carecen de un sustrato organizativo «propio» y, en estos casos, hay que levantar el velo y dirigir la acción penal solo hacia las personas físicas que están detrás de la organización.

Esta clasificación carece de base legal y obliga a preguntarse qué ocurre cuando una persona jurídica creada inicialmente para delinquir empieza a desarrollar una porción de actividad lícita con el paso del tiempo o qué debería suceder si la esa actividad lícita se hace ‘mayoritaria’ o qué criterios han de aplicarse para decidir si una actividad lícita es ‘relevante’ o ‘irrelevante’ a estos efectos.

Todas las personas jurídicas se crean y establecen -inicialmente- por personas físicas y, desde antes de su formación y durante su desarrollo organizativo, se conciben como medios para alcanzar ciertos objetivos o fines. Que estos objetivos sean legales o ilegales no debería estar vinculado a la presunta capacidad autoorganizativa de la persona jurídica resultante. Pueden existir asociaciones, empresas y fundaciones enfocadas en actividades ilegales que cuenten con estructuras organizativas complejas, muchos empleados y numerosos procedimientos (por tanto, con esa “hipotética capacidad autoorganizativa”). Es decir, una cosa es el propósito o actividad que llevó a la constitución de la persona jurídica (que puede ser legal, ilegal o mixta) y otra muy diferente es la apreciación de esa supuesta capacidad para autoorganizarse.

La interpretación del Tribunal Supremo es cuestionable, además, desde el punto de vista de la regla 2ª del artículo 66 bis CP, sobre determinación de penas aplicables a las personas jurídicas. Esta regla establece precisamente, cuando la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de delitos, debe agravarse la penalidad, no considerar inimputable a la persona jurídica. Aunque en ese apartado no se especifica qué debe ocurrir cuando la actividad ilícita es total, la interpretación más razonable es incluir este supuesto dentro de los casos de agravamiento. En cambio, la tendencia jurisprudencial expuesta defiende que, cuando la actividad ilícita de la persona jurídica es total, no se aplica lo previsto en el artículo 66 bis CP (al inferir que tales personas jurídicas, constituidas para delinquir, carecen de capacidad autoorganizativa).

Es más, excluir del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica las entidades constituidas para cometer ilícitos debilita considerablemente la estrategia político-criminal del legislador que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro Derecho. Paradójicamente, la tesis que se critica aquí, nos sitúa en donde estábamos antes de 2010, es decir, aplicando las consecuencias accesorias (art. 127 ss CP), que no tienen la naturaleza de pena y que se aplican en función de la peligrosidad del ente.

En resumen, esta particular visión jurisprudencial, basada en una especulación, como es la supuesta aptitud o inaptitud de las personas jurídicas para autoorganizarse en función de su estructura, no se acomoda al tenor literal de los artículos 31 bis y 66 bis CP y nos priva de una herramienta político-criminal muy adecuada para perseguir y sancionar a ese tipo de personas jurídicas.

Procede traer a colación la STS 894/2022 del 11 de noviembre. Esta sentencia revoca la condena a una persona jurídica basándose en la ausencia de una estructura mínimamente compleja y, por tanto, en la imposibilidad de que la entidad cometiera el delito de forma independiente (no hay defecto organizativo estructural). La resolución es poco explícita acerca del método que se ha seguido en el proceso de análisis para la obtención de tan relevante conclusión, tampoco profundiza en los procedimientos o protocolos existentes en la persona jurídica, lo que desde nuestro punto de vista evidencia la falta de una metodología sistémica clara y bien definida para abordar con la necesaria seguridad este tipo de cuestiones. La sentencia parece basarse en una apreciación más bien intuitiva del tribunal derivada del número de individuos en la organización, un aspecto que consideramos poco coherente con los principios sistémicos y que, además, aumenta el riesgo de arbitrariedad. Igualmente, este tipo de resoluciones puede provocar que ciertas PYMES no vean la utilidad de adoptar sistemas de compliance. Y es que la presencia de tales instrumentos autorregulatorios podrían motivar que el juzgador aprecie esa supuesta capacidad autoorganizativa propia de la entidad y, consecuentemente, proceda a aplicarles el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica. 

¿A qué metodología y factores se recurre para analizar cuándo procede el traslado de responsabilidad penal entre personas jurídicas?¿Hay seguridad jurídica y solvencia científica?

El artículo 130.2 CP no contempla criterios o parámetros metodológicos que orienten el análisis de la sucesión en la responsabilidad penal entre corporaciones, ni indica la graduación en la que debería modularse la pena si solo hay una coincidencia parcial entre la entidad originaria y la resultante. Nos enfrentamos a un asunto que podría intensificarse en casos de escisión, donde varias entidades resultantes podrían retener un segmento del núcleo identitario de la entidad originaria. Desde una interpretación sistemática, se podría recurrir -como auxilio interpretativo- a lo establecido en el segundo párrafo del mismo inciso del artículo 130 CP, que indica que las disoluciones encubiertas o ficticias de una entidad no eliminan su responsabilidad criminal, especificando que se considera una disolución ficticia cuando continúa la actividad económica y la «identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos». Según este párrafo, la coincidencia sustancial de empleados es uno de los elementos clave que demuestran la continuidad de la entidad corporativa. Sin embargo, este criterio se encuentra en oposición directa a las teorías sistémicas que afirman la irrelevancia de los individuos en el análisis de si una entidad tiene capacidad de autoorganización. Para estas tesis, la continuidad de directivos y empleados debería ser irrelevante para determinar la sucesión en la responsabilidad penal porque, como vengo diciendo, las personas físicas deben excluirse del análisis por ser irrelevantes en la dinámica autoorganizativa del sistema.

V., por ejemplo, Gómez-Jara Díez: «La condición de miembro, por lo tanto, simboliza la vinculación entre las normas de la organización y las normas de pertenencia, que no es otra cosa que la vinculación entre las estructuras del sistema y los límites del sistema. Así, aunque los miembros de la organización cambien continuamente, la organización mantiene su identidad«. 

Si se pretende ser coherente con la perspectiva sistémica, la sucesión en la responsabilidad penal entre personas jurídicas no debería conectarse en absoluto al ‘elemento humano’ para determinar si la persona jurídica resultante conserva en su totalidad o en parte la identidad de la persona jurídica originaria. Hacer lo contrario implicaría transgredir los principios de Luhmann que el Alto Tribunal parece aceptar y acoger como cimiento para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Si el elemento humano no se considera relevante en el análisis de la responsabilidad penal de la persona jurídica y no constituye un factor identitario de la organización desde una perspectiva sistémica, tampoco debería emplearse para determinar el traslado subsiguiente de responsabilidad penal corporativa (ya que debe haber, al menos, una mínima coincidencia de identidad entre la persona jurídica originaria y la resultante). De no ser así, se estaría infringiendo el principio de culpabilidad (bajo criterios sistémicos) y se estaría aplicando una responsabilidad penal objetiva.

La falta directrices metodológicas que clarifiquen el traslado de responsabilidad penal corporativa desde una visión sistémica se ha evidenciado en episodios como la absorción del Banco de Valencia por Caixabank (donde se determinó la improcedencia de imputar a Caixabank) o en el caso de la imputación del Banco Santander por sucesión procesal del Banco Popular tras su fusión por absorción, en el que tras una apelación contra la citación del Banco Santander como investigado, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional anuló dicha citación. Aunque se puede estar de acuerdo con la revocación del estatus de investigado en estos casos y se contara con normativa específica para este tipo de operaciones bancarias, las resoluciones judiciales no especificaron en modo alguno el proceso analítico según los postulados sistémicos para determinar la improcedencia del traslado de responsabilidad penal (no existe tal metodología, ya que la teoría sistémica, al contrario que otras, carece de herramientas que resuelvan estas cuestiones de naturaleza fáctica).

En conclusión, resulta primordial alejarse de las hipótesis sistémicas más extremas y adoptar un enfoque que esté basado en aquello que los estudios contemporáneos científicamente validados nos dicen sobre lo que realmente sucede en las organizaciones en relación con el cumplimiento y control de riesgos: cómo funcionan las dinámicas de los procesos decisorios en esos marcos organizativos, cómo se originan las influencias -criminógenas o no- en esos contextos de interacción, el examen del factor estratégico y de las posiciones dominantes o estratégicamente ventajosas, etc. Por ello, estamos abogando por que se recurra a la aplicación de un ecléctico «modelo antrópico de responsabilidad penal de las personas jurídicas» (basado en la acción colectiva, neoinstitucionalismo y behavioral game theory) para solventar con mayor solvencia y rigor todos aquellos interrogantes que suscita las realidades corporativas, pero esto es otra cuestión y excede del objeto del presente post.

En cualquier caso, esperamos que el devenir jurisprudencial se muestre más permeable a los nuevos estudios y evidencias sobre análisis socio-jurídico de las organizaciones, de modo que el actual el modelo de responsabilidad vaya evolucionando hacia un horizonte mucho menos dogmático y más sólido desde el punto de vista científico y metodológico.

* Este texto está redactado a partir de la primera parte del trabajo titulado «Déficits del enfoque sistémico de responsabilidad penal de la persona jurídica: inimputabilidad y contagio penal en operaciones de M&A. Procedencia del modelo antrópico y behavioral game theory», publicado en la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 25-06 (2023).

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