Por José María Macías Castaño y Miguel Gómez Jene

 

A propósito de la sentencia de 23 de septiembre de 2020 (KZR35/19)

 

Introducción

Recientemente se ha dado a conocer la sentencia de 23 de septiembre de 2020 dictada por el Tribunal Supremo Federal de Alemania -BGH,- en el recurso de casación KZR35/19 planteado contra la sentencia de apelación de 4 de abril de 2019 del Tribunal Regional Superior de Stuttgart, 2ª División Civil -tribunal de apelación, en lo sucesivo-recurso de apelación 2 U 101/8.  La sentencia de apelación, a su vez, había revocado la sentencia de 30 de abril de 2018 dictada en primera instancia por el Tribunal Regional de Stuttgart -tribunal de primera instancia, en lo sucesivo-, procedimiento 45 O 1/17.

La sentencia del BGH casa y deja sin efecto la del tribunal de apelación, que había declarado la existencia de base legal que justificaba la reclamación de indemnización de un comprador de camiones por eventual sobreprecio derivado de un cártel y ordena el dictado de una nueva sentencia de apelación que tenga en consideración determinados parámetros.

Esta sentencia es la primera que ha dictado el BGH en el asunto conocido como «cártel de los camiones», que en España está dando lugar a número importante de pleitos: reclamaciones de indemnización por eventuales sobreprecios que podrían derivar de un cártel sancionado por la Comisión Europea con su Decisión de 19 de julio de 2016 -asunto AT.39824 «camiones», a la que se aludirá en lo sucesivo como la Decisión o la Decisión de la Comisión Europea-.

Para comprender adecuadamente el sentido de la sentencia del BGH, es conveniente situar primero las peculiaridades del marco procesal en el que se ha dictado.  Sin ese contexto procesal sería fácil caer en false friends y en conclusiones erróneas.

 

Contexto procesal alemán

La Ley de Enjuiciamiento Civil alemana (Zivilprozessordnung -ZPO-) prevé en sus §§ 300-305a hasta siete tipos diferentes de sentencias y distingue entre la sentencia definitiva (§ 300), la sentencia parcial (§ 301), la sentencia con reserva (§ 302), la sentencia incidental (§ 303) y, por lo que ahora importa, la sentencia interlocutoria sobre la causa (§ 304).  La sentencia que el BGH casa es, precisamente, una sentencia interlocutoria sobre la causa dictada por un tribunal de apelación que, a su vez, confirmó una sentencia interlocutoria sobre la causa de instancia. En relación con este tipo de sentencias, el § 304 establece:

 En el caso de que una pretensión sea controvertida en la causa y en la cuantía, el tribunal puede decidir con antelación sobre la causa.

La sentencia se considerará definitiva a los efectos del recurso; no obstante, si la pretensión se declara fundada, el tribunal puede, a instancia de parte, ordenar que se conozca sobre la cuantía(la traducción es nuestra).

Mediante este tipo de sentencias, los tribunales tienen la facultad de decidir entre: (i) resolver la controversia en dos fases (dictando primero sentencia interlocutoria sobre la causa y resolviendo posteriormente sobre la cuantía de los daños) o; (ii) resolver con un solo fallo sobre ambos. El tribunal de apelación, en el contexto de la apelación sobre la sentencia interlocutoria de instancia, tiene, a su vez, la opción de limitar su decisión al control de la sentencia interlocutoria de instancia o resolver directa y cumulativamente tanto sobre la causa como sobre la cuantía de los daños si se ha practicado prueba sobre este aspecto. En nuestro caso, el tribunal de apelación hizo lo primero.

Vid. sobre estas cuestiones, M. Vollkommer, § 304, Núm. marginal 7, en R. Zöller, ZPO, Otto Verlag, Colonia, 28 Ed., 2010.

Las sentencias interlocutorias solo son posibles cuando la base jurídica de la reclamación esté enteramente definida: es decir, no caben sobre elementos parciales que justifiquen la causa.  Y, en cuanto a su contenido, debe examinar dos aspectos fundamentales: que (i) se cumplen los requisitos legales necesarios para establecer la concurrencia de responsabilidad; y (ii) que es probable que la demanda acabe prosperando en lo relativo a la cuantía de los daños.

Ahora bien, la sentencia interlocutoria no obsta en absoluto para que una futura sentencia definitiva sobre el fondo (la sentencia de segunda fase) desestime íntegramente la demanda porque, finalmente, se llegue a la conclusión de que, o bien no hubo daño, o bien el demandante no probó suficientemente ese daño.

Como seguidamente veremos, la sentencia del BGH que examinaremos en este artículo destaca el alto nivel de fundamentación jurídica que requieren las sentencias interlocutorias:

37 4. … la fundamentación proporcionada por el tribunal de apelación no respalda la conclusión de que el demandante haya sufrido un perjuicio como consecuencia de las prácticas colusorias en las que participaron las empresas afectadas – con [el grado de] probabilidad que resulta exigible a una sentencia interlocutoria, de conformidad con el artículo 304 ZPO (cf. sentencia del Tribunal Supremo alemán, WuW 2020, 202, ap. 28 – Schienenkartell [cártel del ferrocarril] II, mwN).

 

Las sentencias de primera y segunda instancia

Los aspectos fundamentales de las sentencias dictadas en las instancias que contextualizan la dictada por el BGH son los siguientes:

a) La demandante es una empresa matriz de otras dos filiales dedicadas a la actividad de construcción que habían comprado 11 camiones entre 1997 y 2011.

b) La demandada es una empresa dedicada a la fabricación de camiones que había sido sancionada por la Decisión antes referida, junto con otras empresas del sector, por su participación en un cártel de intercambio de información sobre precios brutos. El cártel actuó entre enero de 1997 y enero de 2011 y afectó a todo el Espacio Económico Europeo.

c) Según la demandante, la actuación del cártel determinó que pagara un sobreprecio por la compra de los camiones respecto de lo que hubiese sido el precio final de mercado de no haber existido ese cártel.

d) El tribunal de primera instancia dictó sentencia que estimó la demanda. De la sentencia cabe destacar, por su importancia para contextualizar la sentencia posterior del BGH, que apreció la concurrencia de «prueba prima facie» de la existencia de un daño derivado de la infracción.

La «prueba prima facie» o por apariencia –Anscheinsbeweis– alude a una categoría que el TS español ha identificado o relacionado con la doctrina ex re ipsa loquitur -las cosas hablan por sí mismas-.

En nuestra doctrina puede encontrarse un estudio detallado en Á. Luna Yerga, “La prueba de la responsabilidad civil médico-sanitaria”, Culpa y causalidad, Madrid, Thomson/Civitas, 2004, págs. 275 y ss.; y de manera más resumida en J. Solé Feliu, «Mecanismos de flexibilización de la prueba de la culpa y del nexo causal en la responsabilidad civil médico-sanitaria», Revista de Derecho Civil, vol V, núm. 1 (enero-marzo 2018), págs. 72 y ss. En cuanto a las sentencias del TS que han identificado la doctrina sobre la «prueba prima facie» con la doctrina ex re ipsa, son ejemplos relevantes la sentencia 63/2003, de 31 de enero o la 1152/2002, de 29 de noviembre en las que se lee: “La responsabilidad médica del demandado deriva esencialmente de la doctrina del resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, que ha sido consagrada por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas  sentencias: de 13 de diciembre de 1997,  9 de diciembre de 1998,  29 de junio de 1999,  9 de diciembre de 1999 y  30 de enero de 2003, que dice esta última que el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.”

Dicho sea en términos sintéticos, el concepto de «prueba prima facie» refiere una presunción judicial, aunque en el bien entendido de que se trata de una presunción cualificada, referida principalmente a la culpa y la relación de causalidad, fundada en una máxima de experiencia planteada en términos tales que un determinado resultado no pueda ser explicado si no es como consecuencia, en términos de elevada probabilidad, de un determinado hecho base acreditado.

La «prueba prima facie» puede ser refutada mediante prueba en contrario.  No es el caso de terciar en la polémica sobre si ello supone una inversión de la carga de la prueba – como sostiene Santos Briz – o sólo una regla sobre valoración de la prueba -instrumentos de facilitación o aligeramiento de la prueba- de manera que, en realidad, se mantienen las reglas ordinarias de carga de la prueba -el demandante debe probar los hechos que permiten articular la presunción y el demandado los que impiden que la presunción resulte fundada- pero lo cierto es que, en términos materiales y aunque sea de facto, una vez establecida la presunción produce un efecto que se confunde con la inversión de la carga de la prueba.

Así lo reconoce Luna Yerga no obstante no ser partidario de la opinión de que la «prueba prima facie» determine un supuesto de inversión de la carga de la prueba:  «Salvo en el objeto de la prueba prima facie, que se proyecta, según los casos, sobre la culpa o la causalidad, no existen mayores diferencias entre una y otra forma de este instrumento. Así, los efectos de una y otra en el proceso son los mismos: constituyen aligeraciones o facilitaciones de prueba basadas en presunciones judiciales –de culpa o causalidad- cualificadas, que no alcanzan la rigurosidad de una inversión de la carga de la prueba –aunque los efectos prácticos, en muchos casos y como ya hemos visto, sean los mismos-, y que pueden ser desvirtuadas tanto mediante lo que en sede de presunción judicial hemos denominado contraprueba como mediante la demostración de la existencia de otra causa probable de la producción del daño por la cual no se deba responder», opus cit.

Frente a la «prueba prima facie» se situarían las «presunciones fácticas» o de hecho -«tatsächliche Vermutung»-, con las que se alude a simples indicios o meras reglas de experiencia no cualificadas que permiten afirmar una cierta probabilidad de que algo suceda si se da un determinado hecho, pero insuficientes, por sí mismas, para alcanzar el grado suficiente de convicción de que el «hecho probable» ocurrió realmente.

e) La sentencia del tribunal de apelación concluyó que concurrían los requisitos previos que permitían afirmar la existencia de base jurídica para sostener la reclamación respecto de 10 de los 11 camiones, no así respecto del comprado en 1997. La sentencia apreció que existía base jurídica para sostener la reclamación, pero que aún no se había probado que el demandante hubiera experimentado un daño susceptible de cuantificación -§ 8 de la sentencia-, ya que en la formación de los precios finales no sólo tenía influencia la existencia/acción del cártel, sino también otros factores que el demandante no había tenido en cuenta.

La sentencia aceptó como un hecho probado la existencia del cártel pero rechazó que existiese «prueba prima facie» de la producción del daño.  No obstante, entendió que podía haber existido daño relacionado causalmente con el cártel a partir de una máxima o regla de experiencia (presunción fáctica): con carácter general, la formación de un cártel es útil para aumentar el beneficio de las empresas que participan en él en la medida que su formación y mantenimiento puede producir unos precios más altos de los que de otra manera se generarían en el mercado y, por lo tanto, existe también la probabilidad de que esta circunstancia cause daño a los compradores de los productos de las empresas cartelizadas.

En cuanto al alegato de defensa pass on o de repercusión a terceros, «aguas abajo», del sobrecoste, la sentencia lo rechaza por falta de actividad probatoria efectiva por parte de la demandada.

 

La sentencia del BGH

La sentencia del BGH casa la sentencia y dispone la devolución del asunto al tribunal de apelación para que dicte una nueva que considere los dos aspectos fundamentales que el BGH censura a la sentencia de apelación: que respete las reglas de distribución de la carga de la prueba y que fundamente si existe base jurídica para efectuar la reclamación atribuyendo a la regla de experiencia o presunción fáctica el peso que realmente le corresponde con arreglo a las circunstancias concretas del caso.

Los elementos esenciales de la sentencia del BGH que le llevan a apreciar esas dos carencias son los siguientes:

a) El BGH considera correcta sentencia de apelación en cuanto a la norma aplicable a la reclamación: la ley vigente en el momento de las respectivas entregas de los vehículos -§ 16- con lo que se descarta la aplicación de laDirectiva 2014/104/UEsobre acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia.

b) El BGH considera también acreditado que la empresa demanda había incurrido en cuanto a la comisión de la infracción del art. 101 TFUE según se declaró en la Decisión de la Comisión Europea -§ 17­-. Para el BGH, el comportamiento colusorio tenía un contenido complejo referido a la coordinación o al intercambio de información sobre los precios brutos de las empresas concertadas y la coordinación de su comportamiento en el mercado con respecto a los cronogramas y la repercusión de costes para la introducción de tecnologías en materia de control de emisiones -§19- aunque el elemento esencial de la infracción había consistido precisamente en el intercambio de información de precios brutos -§45-.

c) El BGH declara que el alcance vinculante de la Decisión de la Comisión Europea se extiende tanto a su parte resolutiva como a los motivos determinantes de la decisión final, tanto en los aspectos fácticos como en los jurídicos, sin que esta conclusión pueda modificarse porque la Decisión se adopte en un procedimiento de transacción -§§ 23 a 25- ni suponga lesión del derecho a la tutela judicial efectiva -§ 27 a 30-.  Cabe destacar que el BGH llega a esta conclusión citando su propia jurisprudencia, no la del TJUE.

d) El BGH considera que el tribunal de apelación concluyó acertadamente que el demandante se vio afectado por los acuerdos del cártel en tanto que comprador directo de camiones durante la vigencia del cártel (Art. 33, inciso 1 GWB (Ley de Defensa de la Competencia) de 1999, art. 33.3.1 GWB 2005 y art. 823.2 BGB (Código Civil)). Es decir, la conducta restrictiva de la competencia cometida por el demandado –los camiones comprados por el demandante estaban incluidos en el ámbito del acuerdo colusorio– es idónea -en abstracto y desde la perspectiva del análisis propia de una sentencia interlocutoria- para causar un daño al demandante aunque si la actividad del cártel tuvo realmente un impacto perjudicial -es decir, si ocasionó sobreprecios- es una cuestión diferente y adicional a este requisito que debe examinarse separadamente -§ 31-.

e) Pero llegados a este punto, el BGH considera que el tribunal de apelación erró respecto asi la demandada experimentó un daño como consecuencia del cártel con el nivel de probabilidad exigible para poder justificar el dictado de una sentencia interlocutoria sobre el fondo o la causa del asunto.

Para llegar a esta conclusión el BGH acepta, en primer lugar y como hizo el tribunal de apelación, que la Decisión no permitía apreciar una prueba prima facie del daño alegado por el demandante -§ 38-.

 El BGH también acepta que el demandante podía fundar la concurrencia del requisito en una «presunción fáctica» de daño derivada de la actuación del cártel -§ 39-: con arreglo a la máxima de experiencia aceptada por la jurisprudencia del BGH y que se justifica por el tribunal de apelación, los cárteles a menudo contribuyen a generar precios más elevados que los que se hubieran producido de no haber existido -§ 40-La descripción fáctica contenida en la Decisión permitiría sostener esa «presunción fáctica» -§ 41- en la medida en que, aunque no existió colusión sobre los precios netos de venta -§ 46-, los eventuales aumentos de precios brutos sí pudieron tener, al menos, una influencia potencial sobre los precios de transacción individuales -específicamente, § 48 y, de manera más general, §§ 42 a 48-.

El BGH advierte que esta máxima de experiencia no puede imponerse a las conclusiones que aporte la ciencia o técnica económica a través de los correspondientes informes, y ello en la medida que la aplicabilidad y alcance de una máxima de experiencia dependen de en qué medida sus bases fácticas en un caso determinado pueden dar lugar a que la hipótesis presunta (en este caso, los cárteles causan precios más altos) sea más probable que una hipótesis alternativa. Un análisis técnico que ponga de manifiesto la falta de adecuación entre la base fáctica en un caso determinado y el hecho presumido privaría al indicio de valor.

Ahora bien, y llegados a este punto, el BGH considera que el tribunal de apelación incurre en un error jurídico tanto más relevante cuanto que se relaciona con un dato que se acepta como cierto: que los precios finales de mercado dependen de numerosos factores que no guardan relación con el cártel -§§ 47 y 60-, llegando a aceptar que la relación entre el precio bruto y el precio de mercado es variable y que no existe un «vínculo sistemático» entre uno y otro -§ 47-.

El error jurídico en el que incurre el tribunal de apelación es doble, y tiene que ver tanto con el proceso de valoración de la prueba y el peso que se debe atribuir a la prueba de presunciones, por un lado, como con las reglas de la carga de la prueba, por otro.

El BGH parte de la premisa de que para apreciar si existe una probabilidad suficiente de daño es necesario un análisis contrafactual: qué precios se habrían fijado en ausencia del cártel que deben compararse con los precios realmente pagados por los compradores.  Y en ese análisis el tribunal debe tener en cuenta todas las circunstancias invocadas por las partes que efectivamente puedan considerarse relevantes y no sólo el presunto «efecto precio» que potencialmente pudiera derivar de un cártel -§ 56-.

Y en este punto, el valor atribuible a una «prueba prima facie» y a una presunción fáctica o de hecho son muy diferentes. La segunda no puede imponerse a las restantes circunstancias del caso concreto, sino que ha de valorarse junto con todas ellas.  Además, las presunciones fácticas no alteran las reglas de carga de la prueba: le corresponde al actor alegar todas las circunstancias relativas a la existencia de sobreprecio y al demandado las que lo contradigan, pero en el bien entendido de que «La prueba indiciaria no será eficaz si, atendidos la totalidad de los hechos indiciarios acreditados o que – en ausencia de pruebas – hayan de presumirse y el peso que deba atribuirse a cada uno de ellos, subsisten al menos dudas acerca de que se haya producido el daño con el grado de] probabilidad exigido por artículo 287 ZPO. A tal efecto no es necesario o exigible que la otra parte pruebe lo contrario, esto es, que aporte pruebas que permitan convencer al juez de que no se ha producido ningún perjuicio» -§ 58 in fine-.

En definitiva, si bien de la existencia de un cártel puede derivarse una máxima de experiencia que apunte a la posibilidad de un sobreprecio, este indicio no adquiere una especial cualificación o valor probatorio, menos aun cuando en la formación de los precios influyen múltiples factores ajenos al cártel, ni justifica tampoco una inversión de las reglas de la carga de la prueba.

Para el BGH, resulta claro que el tribunal de apelación dio al indicio que resulta de la existencia del cártel un valor desproporcionado y descontextualizado -dice literalmente el BGH en el § 66 de su sentencia que

«Como se desprende de otro pasaje de la sentencia de apelación, el tribunal de apelación parece asumir que la presunción de existencia de un daño derivado de las prácticas colusorias, una vez que se considera pertinente, tiene un fuerte valor indiciario con carácter general e independientemente de las circunstancias concretas de la infracción. Así, el tribunal afirma que la presunción de hecho tiene un importante efecto indiciario en el contexto de la libre valoración de la prueba, en la medida en que el demandante puede basarse en la presunción de que la creación del cártel le generó un perjuicio. Esto es, el tribunal concluyó erróneamente la existencia de un perjuicio para el demandante sobre la exclusiva base del “fuerte” peso que se atribuye en abstracto y con independencia de las circunstancias concretas a la presunción de hecho».

Conviene señalar, para contextualizar esta conclusión del BGH, que con ello el tribunal no hace otra cosa que confirmar su doctrina anterior, que excluye que la existencia de un cártel pueda considerarse «prueba prima facie» de la existencia de un daño en forma de sobreprecio, incluso en supuestos de cárteles hardcore.  Una muestra de esa doctrina es la sentencia del BGH 11 de diciembre de 2018 (procedimiento KZR 26/17, asunto del «cártel de las vías férreas»), relativo a un cártel «de precios, de cuotas y de protección de la clientela» (§§ 46 y 53 de la sentencia).  Tal y como razona el BGH en esa sentencia, la aplicación de la «prueba prima facie» exige una cierta tipicidad: «un desarrollo de los hechos sólo puede considerarse típico si se produce con tanta frecuencia que la probabilidad de que se dé ese caso es muy grande» (§ 50 de la sentencia).  La posibilidad de que los cárteles tengan un efecto sobre los precios, y la medida de este efecto, está influida por un gran número de factores, como el número de empresas implicadas, la cuota de mercado cubierta por el cártel o la disciplina de los cartelistas, factores variables en el tiempo (§57 de la sentencia) lo que, en conjunto excluiría la tipicidad en los supuestos de acuerdos anticompetitivos.

Por otro lado, y desde otra perspectiva, la jurisprudencia del BGH no sólo establece esa conclusión (la no aplicación de la prueba «prima facie») respecto de «comprador directo», sino que, con mayor razón (a fortiori)  la establece también para los supuestos de «compradores indirectos» (a través de concesionarios): con arreglo a esa jurisprudencia, para que las reclamaciones de «compradores indirectos» sean viables es necesario probar que efectivamente el concesionario repercutió en su precio final el posible sobreprecio relacionado con el cártel, correspondiendo la carga de la prueba de la repercusión al comprador (sentencia del BGH de 28 de junio de 2011, procedimiento KZR 75/10).

Y adicionalmente a la defectuosa atribución del valor probatorio que cabía atribuir a una mera «presunción fáctica», y como hemos señalado, el BGH también concluye que el tribunal de apelación pudo violar las reglas de la carga de la prueba.  Concretamente, afirma en el § 69 que «En este contexto, no puede descartarse que el tribunal de apelación haya partido de una distribución incorrecta de la carga de la prueba y haya asumido que el demandado tenía la carga de rebatir una presunción de hecho de existencia de efectos de las prácticas colusorias sobre los precios y, por tanto, de un perjuicio para el demandante y que, de no haberse considerado vinculado en tal sentido, pudiera haber llegado a una conclusión diferente».

En síntesis, lo que el BGH concluye es que el tribunal de apelación trató un simple indicio como una auténtica presunción judicial.

La consecuencia de todo ello es que la sentencia del tribunal de apelación es casada y dejada sin efecto para que vuelva a dictar otra sentencia en la que se respeten las reglas de la carga de la prueba y cuyas conclusiones fácticas en relación con la probabilidad de daño se obtengan después de haber tenido en cuenta todas las circunstancias del caso que el BGH detalla en los §§ 88 a 92 más todas las puestas de manifiesto por las partes, incluyendo las circunstancias alegadas por la demandada en cuanto a los cambios en la cuota de mercado durante la existencia del cártel que apuntan en la dirección de una menor afectación de la competencia.

f) El BGH sienta como doctrina, en interpretación de la normativa interna alemana, que la interrupción de la prescripción para el ejercicio de las acciones tuvo lugar una vez que la Comisión Europea inicio las actuaciones para la investigación del cártel, con independencia del momento de la incoación formal del procedimiento -§§ 79 a 85-.

g) Ya por último, conviene señalar que los tribunales de instancia alemanes ya han dictado algunas resoluciones a la luz de los criterios establecidos en la sentencia del BGH objeto de este comentario.

Un ejemplo lo constituye el auto del Tribunal Regional de Stuttgart de 21 de enero de 2021.  Este auto ha tomado nota de la sentencia del BGH y ha anunciado que, en lo sucesivo, el tribunal no dictará sentencias meramente interlocutorias sobre las reclamaciones relacionadas con el asunto camiones, sino que decidirá sobre el fondo.  Y adicionalmente admite que, teniendo en cuenta las pautas de valoración establecidas en la sentencia del BGH, no está en condiciones de establecer si el demandante ha sufrido un daño si no es con el apoyo de peritos que realicen una valoración exhaustiva de los efectos del cártel, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, los informes aportados y las circunstancias y pautas marcadas por la sentencia del BGH.

En definitiva, el Auto supone aceptar que la Decisión de la Comisión Europea que declara y sanciona el cártel no proporciona una «prueba prima facie» o presunción judicial cualificada de la existencia de daños a los compradores del producto cartelizado sino meros indicios que no permiten al tribunal determinar la existencia y la cuantía de los daños sin el apoyo de expertos mediante la correspondiente prueba pericial.  Y no es necesario destacar que si finalmente esas pruebas no fuesen concluyentes -o, como dice el BGH, si «subsisten al menos dudas acerca de que se haya producido el daño con [el grado de] probabilidad exigido por artículo 287 ZPO »-, la aplicación de las reglas ordinarias de la carga de la prueba en las que el BGH insiste en su sentencia -al actor le corresponde acreditar los elementos constitutivos de su pretensión- sería determinante de la desestimación de las demandas.

Y otro ejemplo lo proporciona la sentencia del Tribunal Regional de Nürnberg-Fürth de 14 de enero de 2021 (procedimiento 19 O 4274/19), referida a un supuesto de compra de un camión a un concesionario.  Esta sentencia desestima la demanda aplicando los criterios y las consecuencias derivadas de la sentencia del BGH: la Decisión no permite considerar la existencia de una «prueba prima facie»  de sobreprecio ni, de hecho, de una «presunción fáctica» general de una relación causal entre un cártel en sentido ascendente y un nivel de precios o un aumento de precios en un mercado más descendente.  La sentencia es explícita al concluir que «El demandante no se beneficia de las pruebas prima facie. Si el producto objeto del cártel no se compró directamente a uno de los participantes en el acuerdo de precios, sino a intermediarios independientes, no existe una presunción general -habida cuenta de la complejidad económica de la formación de los precios, del margen independiente de fijación de los mismos y de la diferente presión competitiva en los respectivos mercados descendentes- de que un aumento de los precios que se produzca en los mercados descendentes en relación con el cártel sea causalmente atribuible a éste».

Y más adelante, la sentencia insiste en que es al actor a quien corresponde acreditar cómo un eventual incremento de precios derivados de la infracción puede haber influido negativamente en los precios pagados al concesionario.  El tribunal no reputa suficiente, a estos efectos, el informe pericial de cuantificación del daño presentado por la demandante  y concluye que, «sin embargo, esta alegación sería necesaria porque, habida cuenta de la complejidad económica de la formación de los precios y de la diferente presión competitiva en los respectivos mercados descendentes, no se puede presumir que un (supuesto) aumento de los precios en los mercados descendentes que se produzca al mismo tiempo que la infracción sea causalmente atribuible a ésta».

 

Conclusiones

a) Atendiendo a la fecha de actuación del cártel, la normativa aplicable para determinar la procedencia del derecho a una indemnización es la normativa nacional vigente al tiempo de la entrega del producto. Esto supone que el marco jurídico aplicable es «pre Directiva»  y que las reclamaciones deben resolverse aplicando una normativa nacional no armonizada.

b) La Decisión de la Comisión Europea sancionó a las empresas implicadas por la constitución de un cártel de contenido complejo, diferente del típico “hardcore cartel” o “cartel duro” de fijación de precios.

c) El alcance vinculante de la Decisión, siempre con arreglo a la jurisprudencia del BGH, se extiende tanto a su parte resolutiva como a los principales motivos determinantes de la decisión final, tanto en los aspectos fácticos constitutivos de la infracción como en los jurídicos.

d) Cabe aceptar la concurrencia de un indicio de posibilidad de daño -sobreprecio- en caso de que se compruebe la existencia de un cártel con arreglo a una máxima de experiencia. Este indicio, sin embargo, no tiene ni el alcance ni el peso de una «prueba prima facie» -presunción judicial cualificada- y ha de ser considerado como un elemento circunstancial más junto con el resto de las circunstancias que concurran en el supuesto. Esta circunstancia se hace tanto más evidente en el supuesto analizado, en el que se asume que la formación de los precios finales resulta de un conjunto de factores que no guarda relación con el eventual «efecto precio» del cártel, sin que exista una «conexión sistemática» entre precios brutos y precios netos.

e) Aunque el BGH no se refiere a la doctrina ex re ipsani utiliza esa expresión, resulta claro que niega que, en el supuesto analizado, concurran los elementos que nuestro Tribunal Supremo considera para aplicar esa doctrina: la existencia de un cártel es considerado un indicio circunstancial, no cualificado, que debe considerarse junto con todas las circunstancias relevantes que influyen en la formación de los precios o una efectiva competencia -como las circunstancias específicas de las negociaciones con los demandantes-o que revelan que existió una competencia efectiva -como la evolución de las cuotas de mercado.  Bajo esas consideraciones, faltarían los presupuestos lógicos que permitirían afirmar que la sola existencia de un cártel «habla por sí misma» –ex re ipsa loquitur– de la existencia de daño en un caso concreto.

f) En fin, los indicios de sobreprecio y, por tanto, de daño derivados de la existencia de un cártel decaerían ante una prueba técnica que justifique que las bases fácticas de las que se parte no son apropiadas para hacer que el hecho presumido resulte más probable que el escenario que se justifica en el dictamen y que tenga en cuenta el alcance del cártel tal y como es interpretado por el BGH a partir de la Decisión de la Comisión Europea.

g) El indicio de sobreprecio derivado de la existencia del cártel, por su entidad real, no es equiparable en sus efectos a una «prueba prima facie» de la que resulte, siquiera sea de facto, una inversión de la carga de la prueba respecto de su régimen ordinario. Reiterando lo dicho por el BGH, el valor de los indicios decaerá si

«subsisten al menos dudas acerca de que se haya producido el daño con [el grado de] probabilidad exigido por artículo 287 ZPO. A tal efecto no es necesario o exigible que la otra parte pruebe lo contrario, esto es, que aporte pruebas que permitan convencer al juez de que no se ha producido ningún perjuicio».

Estas conclusiones son perfectamente trasladables al régimen de carga de prueba y de las presunciones judiciales establecido en los arts. 271 y 386 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.  Con arreglo a estas conclusiones, no cabría derivar de este indicio una presunción iuris tantum de existencia del daño en tanto que cabría excluir la existencia de un enlace preciso y directo entre el hecho base -infracción- y el hecho presunto o presumido -el daño causalmente vinculado a la infracción- según las reglas del criterio humano, y menos aún una presunción, que en la práctica operaría como iuris et de iure, que impidiese al demandado discutir la existencia del daño y que limitase la posibilidad de oposición tan sólo a la cuantificación de un daño que se da por irrefutable.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Regional de Nürnberg-Fürth ofrece pistas sobre cómo pueden aplicar los tribunales alemanes las consecuencias de la falta de una prueba pericial concluyente sobre la existencia de un sobreprecio: si, como dice el BGH, «subsisten dudas acerca de que se haya producido el daño con [el grado de] probabilidad exigido por artículo 287 ZPO»-, la aplicación de las reglas ordinarias de la carga de la prueba conduciría a la desestimación de las demandas

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