Por Francisco Marcos

 

El 7 se enero pasado se hizo pública la primera sentencia del Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof/BGH) que resuelve un recurso en uno de los primeros procesos de reclamación de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones (sentencia del Tribunal Regional – Landesgericht/LG- de Stuttgart de 30/4/18, 45 O 1/17). La sentencia fue dictada el 23/9 20 (KZR 35/19, ECLI: DE: BGH: 2020: 230920UKZR35.19.0) y resuelve el recurso contra la sentencia del Tribunal Regional Superior – Oberlandesgericht/OLG- de Stuttgart de 4/4/2019 (2 U 101/18), que había confirmado el fallo de instancia, estimando la demanda interpuesta por la compañía constructora Matthäi.

La sentencia del Tribunal de Karsruhe sobre los daños del cártel de fabricantes de camiones continúa la senda marcada en sus decisiones sobre los daños causados por el cártel de los railes (Schienenkartel). En ellas ha concretado los principios y reglas fundamentales sobre las reclamaciones de daños a resultas de infracciones sancionadas por las autoridades administrativas de competencia (follow-on) en aplicación del Derecho alemán previo a la transposición de la Directiva UE/2014/104.

 

Las sentencias del Tribunal Supremo Alemán sobre las reclamaciones de daños causados por el cártel de los railes

 

A partir de los datos proporcionados por un informante anónimo y por una solicitud de clemencia de Voestalpine, en marzo de 2011, el Bunderskartellamt (BKartA) inició pesquisas que condujeron a la detección y sanción de un cártel en el mercado alemán de vías férreas. El origen del cártel se remontaba a la década de los ochenta del siglo pasado, siendo Voestalpine, Thyseen-Krupp y Corus las principales implicadas. El cártel fijó los precios y controló la producción de vías férreas en Alemania durante más de 30 años. A través de varias decisiones del BKartA (en 2012, 2013 y 2016), los cartelistas fueron sancionados con multas por un importe total superior a €200 millones.

A resultas de las decisiones del BKartA, se emprendieron numerosas demandas de daños contra las empresas implicadas en el cártel, pues sus víctimas habrían pagado sobreprecios significativos por efecto del cártel (se habla de Deutsche Bahn, Harzer Schmalspur Bahnen y de numerosas empresas de transporte municipal). En las cinco sentencias que se enumeran a continuación, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre cuestiones controvertidas sobre estos litigios.

 

Sentencias del Tribunal Supremo Alemán sobre el cártel de los raíles

Fecha Referencia ECLI
11 de Diciembre de 2018 Schienenkartel I KZR 26/17 DE:BGH:2018:111218UKZR26.17.0
28 de Enero de 2020 Schienenkartel II KZR 24/17 DE:BGH:2020:280120UKZR24.17.0
19 de Mayo de 2020 Schienenkartell III KZR 70/17 DE:BGH:2020:190520UKZR70.17.0
19 de mayo de 2020 Schienenkartell IV KZR 8/18 DE:BGH:2020:190520UKZR8.18.0
23 de septiembre de 2020 Schienenkartell V KZR 4/19 DE:BGH:2020:230920UKZR4.19.1

 

En la literatura jurídica especializada alemana se pueden consultar análisis detallados de estas sentencias, que se detienen en las particularidades que suscitan [Andreas Weitbrecht “Kartellschadensersatz in Deutschland nach Schienenkartell II”, WuW 70/5 (2020) 257-260]. A los efectos de lo que aquí interesa, brevemente, en ellas el Tribunal Supremo concluyó:

A. No existe una evidencia prima facie de que los cárteles provoquen precios más elevados(Schienenkartel I, KZR 26/17, par. 57 y Schienenkartel II KZR 24/17, par. 28), sino una presunción de hecho (como sobre el cártel del cemento gris concluyera la sentencia del BGH 12/6/18, Grauzement II, KZR 56/16, par. 35). La evidencia prima facie supondría una presunción legal, que admite prueba en contrario, lo que facilita la prueba del demandante [Christian Ritz, Carolin Marx y M. Bogenreuther “Prima Facie Evidence in Cartel Damages Litigation-Landmark Decision by the German Federal Court of Justice in the Rail Cartel Case” JECLAP 10/8 (2019) 492-494]. Hasta que sea aplicable la presunción legal de daño causado por los cárteles [sección 33a(2) GWB], los reclamantes de daños deben acreditar que el cártel provocó precios más altos, para ello pueden partir de una presunción de hecho basada en la experiencia empírica de que los cárteles causan una subida de precios (Schienenkartel I, KZR 26/17, par. 55), no supone un rechazo de esos principios económicos de experiencia sino una atribución de un valor probatorio inferior [Christian Ritz y Carolin Marx “Abschied vom Anscheinsbeweis: BGH erhöht Hürden für Kartellschadensersatz” WuW 2( 2019) 97).

La presunción de hecho de una elevación de precios causada por el cártel será más fuerte cuanto mayor sea la extensión temporal y el ámbito  geográfico del mercado afectado por el cártel, pero esto debe examinarse junto con el resto de los hechos del caso (Schienenkartel II KZR 24/17, par. 40 in fine). El tribunal deberá valorar la posibilidad de que el daño se hubiera producido a partir de una evaluación global, que tenga en cuenta los principios empíricos relevantes, considerando de manera integral las circunstancias del caso concreto, incluidas las pruebas aportadas y los informes periciales presentados por las partes (Schienenkartel II KZR 24/17, par. 36).

B. La legitimación activa para reclamar indemnización de daños por los clientes de las empresas participantes en el cártel no exige demostrar que la transacción individual en que se basa la demanda de reclamación de daños esté afectada por el cártel, siendo suficiente acreditar que las empresas estaban implicadas en la conducta que era susceptible de causar daños en las ventas de sus productos o por otras vías, sea a clientes directos o indirectos (Schienenkartel II KZR 24/17, par. 25; véase -ampliamente- sobre este aspecto, Jannik Otto “Die Betroffenheit nach dem Schienenkartell II-Urteil des BGH” WuW 70/10 (2020) 519-525).

C. La estimación de daños causados por el cártel tiene que basarse en los hechos probados, que deben detallarse en el fallo. La estimación judicial del daño por el tribunal debe considerar los informes periciales presentados por las partes, examinándolos conforme a la evidencia fáctica que exista sobre el comportamiento del mercado cartelizado. El juez puede servirse (aunque no sea obligatorio) de un peritaje judicial, que no sustituye la tarea del juez, que es libre de efectuar la estimación del daño a partir de esos elementos (Schienenkartel II KZR 24/17). El Tribunal Supremo recuerda la necesidad de que los tribunales tengan en cuenta las exigencias de economía procesal que se oponen a la emisión de una sentencia básica cuando ello encarece y demora injustificadamente el proceso y existe una conexión entre los hechos y el monto reclamado (en este sentido véase, LG Dortmund 30/9/20, 8 O 115/14, que fija un sobreprecio mínimo del 15%, pars. 157-160).

D. La responsabilidad de las empresas participantes en un cártel que se califique como una infracción única y continuada es conjunta y solidaria. Las cartelistas son responsables, aunque no estuvieran implicadas en transacciones concretas afectadas por el cártel respecto de los que se reclamasen indemnizaciones (Schienenkartell III KZR 70/17, pars. 31-38).

E. La responsabilidad de las empresas participantes en el cártel se extiende también a los daños sufridos por adquirentes a empresas ajenas al cártel –“daños paraguas”- (Schienenkartell IV, KZR 8/18, par. 38). Tampoco existe una prueba prima facie sobre la producción de daños paraguas por un cartel, siendo preciso examinar las circunstancias en cada caso (par. 39); en particular, se debe examinar la duración y ámbito del cártel, la homogeneidad de los productos, la transparencia del mercado, la capacidad de expandir la producción por las empresas ajenas al cártel, la competencia entre las empresas ajenas al cártel, el poder de compra de los clientes, etc.

F. Finalmente, aunque el demandado puede alegar la defensa de la repercusión del sobrecoste (passing-on) (sentencia BGH 28/6/11, ORWI, KZR 75/10). Para que esta defensa tenga éxito debe probar que el demandante transmitió a sus clientes todos o parte de los daños (Schienenkartell V KZR 4/19, par. 50). Aun así, no se puede obligar al demandante a que divulgue detalles sobre la formación de los precios de sus productos/servicios si la probabilidad de repercusión es remota y si -dada la dispersión y fragmentación de los daños- es improbable que los afectados aguas abajo reclamen daños a los cartelistas (véase Krüger, CDC 15/1/20).

 

La sentencia del Tribunal Supremo alemán de 23/9/20

 

La constructora Matthäi había comprado doce camiones Daimler a través de dos filiales en los años 1998, 2000, 2010 y 2011. Matthäi demandó a Daimler AG ante el Tribunal de Distrito de Stuttgart, solicitando una indemnización de €304.703,45 (más intereses), calculando sobrecostes en el entorno del 15-20% del precio de adquisición. Aunque el Tribunal Supremo corrige en algunos extremos lo dicho por los tribunales inferiores, todas las sentencias tienen un razonamiento y planteamiento común. Formalmente el fallo se ha anunciado como una victoria de Daimler AG (véase, por ejemplo, Marcus Jung “Daimler siegt vor dem Bundesgerichtshof” Frankfurter allgemeine 25/9/20 y Jörg Danger y Philipp Engelhoven “Lkw-Kartell: Etappensieg für Daimler?”, Esche Shümann Commichau 30/9/20) mas, como se verá a continuación la realidad es muy distinta.

Con carácter previo, es importante advertir que estas sentencias (y el resto de los tribunales en Alemania que se refieren al final de esta entrada- infra 3) son declarativas y sólo se pronuncian sobre el fondo (art. 256 ZPO) -i.e., la existencia de un daño indemnizable-, pero no sobre su cuantía (Jochen Hoffmann y Simon Horn, “Kartellzivilrechtliche Musterfeststellungsklagen” ZWeR 2019, 454-481). De acuerdo con la legislación alemana, en las demandas de daños causados por conductas anticompetitivas (de acuerdo con el artículo 33a de la Ley de restricciones a la competencia-GWB) no es necesario reclamar una cuantía determinada si existen dificultades para la estimación del daño causado, siendo suficiente con que se sienten las bases a partir de las cuales ese cálculo sea posible con posterioridad (BGH 12/6/18 KZR 56/16, Grauzementkartell II, par. 25:). El artículo 33a GWB se remite al artículo 287 del Código de procedimiento civil alemán (ZPO) que prevé:

“(1) Si existe una disputa entre las partes en cuanto a si el daño ha ocurrido y qué tan alto es el daño o un interés a ser reemplazado, el tribunal decidirá sobre esto, teniendo en cuenta todas las circunstancias, a su propia discreción. Se deja a la discreción del tribunal si se debe ordenar una solicitud de obtención de evidencia o evaluación ex oficio por parte de expertos y en qué medida”.

La fundamentación del Tribunal Supremo alemán se construye a partir de los hechos probados sobre el funcionamiento del cártel en la decisión de la Comisión de 19/7/16 (par. 19-22), que “son vinculantes en la presente causa legal como proceso subsiguiente de indemnización por daños y perjuicios” (par. 23). Ese efecto vinculante de las conclusiones fácticas de la Comisión no se ve excluido ni limitado porque la decisión fuera fruto de un procedimiento transaccional, pues los hechos fueron aceptados por los destinatarios de la decisión que, en su caso, tuvieron ocasión de rebatirlos en el procedimiento administrativo previo (par. 25-29). El punto de partida del Tribunal Supremo alemán es el siguiente:

“Los acuerdos dejaron a las empresas implicadas al menos en condiciones de considerar la información intercambiada en sus procesos internos de planificación y en la programación de aumentos futuros de precios brutos para el siguiente año natural. Los precios de lista fijados por las respectivas sedes centrales fueron a su vez el punto de partida de la fijación de los precios para todos los fabricantes de camiones partícipes de los acuerdos; luego se fijaron los precios de transferencia para la importación de los camiones en los diferentes mercados por medio de concesionarios propios o independientes y, a continuación, los precios a pagar por los distribuidores en los mercados nacionales. Finalmente, los precios de venta al público fueron negociados y fijados por cada concesionario o, en el caso de venta directa a concesionarios o clientes de flotas, directamente por el fabricante.” (par. 22).

A partir de ahí, en coherencia con su jurisprudencia anterior (Schienenkartel II KZR 24/17, par. 25 y Schienenkartell IV, KZR 8/18, par. 25), considera correcta la afectación del cártel a las compras de camiones por Matthäi, pues

“las filiales de la demandante adquirieron a la demandada partícipe del cártel los once camiones en litigio, productos que fueron objeto de intercambio en listados de precios y futuros aumentos de precios de lista, así como de las prácticas anticompetitivas declaradas y, por tanto, objeto del acuerdo del cártel” (par. 32, y más en par. 33),

de modo que

“el perjuicio del comprador se produce más bien (final y válidamente) al celebrar el contrato que lo obliga a pagar el precio de adquisición, que es superior a si no hubiese habido prácticas de cártel” (par.94).

En otras palabras, y desde el giro que Schienenkartel II KZR 24/17 supuso respecto de Schienenkartel I KZR 26/17 (lo explica bien Weitbrecht WuW 70/5 (2020) 258-259),

“la importancia de la característica fáctica de verse afectado por el cártel se limita a justificar una idoneidad teórica abstracta del cártel respectivo para causar daños”

(Georg Jäger yJános Morlin “Die Kartellschadensersatzrichtlinie im Praxistest ‘Lkw-Kartell’” WuW 70/12 (2020) 646).

Por otra parte, como hiciera el Tribunal Superior de Stuttgart (2 U 101/18, par. 139), el Tribunal Supremo estima que la afectación por el cártel cubre a la hormigonera, volquetes y plataforma comprados por Matthäi, pues así se deduce de la decisión de la Comisión de 19/7/16 (par.34, aunque recuérdese la prejudicial recientemente planteada por el LG Hannover, 13 O 24/19). Como también había considerado el Tribunal de Distrito (LG Stuttgart 45 O 1/17, par. 28) y el Tribunal Superior (OLG Stuttgart 2 U 101/18, par. 48 y 141-142), el cártel también afectó al camión comprado en 2011

“una vez finalizado el cártel, pues los listados de precios de ese año fueron objeto de acuerdos de cártel en el año anterior” (par. 36).

El Tribunal Supremo también coincide con el Tribunal Superior -y con su jurisprudencia anterior (Schienenkartel I, KZR 26/17, par. 57) en considerar que no existía evidencia prima facie de la causación de un daño por el cártel (par.37-38). Ello supone que

“la determinación de los daños sufridos por el demandante requiere una evaluación exhaustiva por el tribunal de todas las circunstancias aducidas y comprobables a favor o en contra de un perjuicio ocasionado por el cártel” (par. 38 in fine). (Aun así), “es correcto el parecer del Tribunal de Apelación de que la demandante puede basarse en una presunción de hecho de que como consecuencia del cártel creado entre la demandada y las intervinientes, el nivel medio de precios de los camiones en cuestión era más elevado de lo que habría sido de no existir el acuerdo anticompetitivo” (par. 39 y luego par. 41).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán ha establecido de manera reiterada (BGH 12/6/18, Grauzement II, KZR 56/16, par. 35) esa presunción de hecho de precios más elevados como consecuencia de los cárteles, a partir de la experiencia previa, cuyo fundamento es

“la experiencia económica de que el establecimiento y la puesta en marcha de un cártel lleva consigo unos ingresos mayores para las empresas partícipes del mismo. Los acuerdos de cártel significan que las empresas implicadas se libran, al menos hasta cierto punto, de la necesidad de competir con empresas rivales por conseguir encargos, y las empresas que sobre la base de dichos acuerdos no tienen que enfrentarse a la competencia, en particular a la competencia por los precios, no tendrán por regla general ningún motivo para utilizar el margen existente para reducir sus precios” (par. 40).

Es relevante en este punto señalar que el Tribunal Supremo corrige la apreciación del Tribunal Superior de Stuttgart de que el cártel de los fabricantes de camiones consistiese en un mero intercambio de información (OLG Stuttgart 2 U 101/18, par. 160), pues para el Tribunal de Karsruhe

“de las conclusiones de la Comisión no se puede deducir que solo hubo un intercambio de información sobre precios de lista entre la demandada y las intervinientes” (par. 42) (como dice seguidamente): “los participantes en el cártel debatieron entre ellos sus futuros precios de lista y su subida y han coordinado su fijación de precios futuros tanto por medio de acuerdos como también a través de prácticas concertadas. Incluso aunque se hubiese llegado a acuerdos de precios solo de forma puntual («in some cases»), a parte del establecimiento de los recargos de precios por la introducción de los nuevos estándares de emisiones EURO, dicha conducta se diferencia fundamentalmente de un mero intercambio de información en el que la revisión basa su argumentación. En efecto, una coordinación del comportamiento en materia de fijación de precios que no dé lugar a un acuerdo explícito tiene como consecuencia que las empresas implicadas tengan que hacer frente a la competencia en precios en un grado considerablemente menor y tienen menos incentivos para utilizar el margen existente para reducir los precios. Esto se aplica en cualquier caso si la coordinación intensiva y frecuente de los precios (de lista) durante varios años hace que, a largo plazo, no parezca prometedor que un participante individual del cártel intente conseguir un volumen adicional para la empresa en lugar de un efecto de margen conjunto” (par. 43).

Sobre el particular se había pronunciado ya la sentencia de instancia, que respaldaba lo anterior en las condiciones de venta de los vehículos nuevos, en las que “el precio de venta cambia, dentro de plazo de entrega de más de cuatro meses, en la misma proporción en que cambian los precios de lista de Daimler AG” (LG Stuttgart 45 O 1/17, par. 46). Como también dijo el Tribunal de distrito, aunque se concedieran descuentos

“el indicio razonable considera que el nivel de salida de la fijación de precios, así como el precio final a pagar en última instancia, se mueve en un nivel más alto, sobre la base de los acuerdos, de lo que lo hubiesen hecho sin coordinación de precios” (LG Stuttgart 45 O 1/17, par. 48).

El Tribunal de Distrito de Stuttgart ha mantenido esta posición en una treintena de sentencias, también el Tribunal de Distrito de Kiel (6 O 108/18) y el Tribunal Superior de Schleswig Holstein en su sentencia de 17/2/20 (16 U 43/19, par. 71-72).

A partir de las conclusiones vinculantes de la Comisión, el Tribunal de Karsruhe también considera pertinente el rechazo del Tribunal Superior de Stuttgart de la objeción de los fabricantes de que, por razones de tiempo, no era posible que el intercambio de información produjera efectos en la fijación de precios brutos (par. 62-63, como OLG Stuttgart 2 U 101/18 par 178).

El Tribunal Supremo rechaza el valor de los informes periciales aportados por los fabricantes (RBB Economics, OXERA, E.CA Economics y Compass Lexecon) porque toman como punto de partida de sus análisis el que la conducta sancionada por la Comisión constituía sólo un intercambio de información sobre precios de lista (par. 53-54).

Finalmente, como ya reconociera el Tribunal Superior de Stuttgart, el Tribunal Supremo extiende la presunción de que los intercambios de información y los acuerdos de los fabricantes sobre precios de lista afectaron a los precios netos, lo que sería también una conclusión vinculante de la decisión de la Comisión de 19/7/16 (par. 49):

“la fijación de precios de  los camiones en varios niveles, en particular los efectos de la configuración específica del vehículo individual, la amplia vinculación de la venta con servicios técnicos en un «único paquete individual» y el desconocimiento de los compradores de los precios de lista, así como las consecuencias del margen de maniobra de los intermediarios en cuanto al precio de transacción, no excluyen una conexión entre precio de lista y precio de mercado. El hecho de que la fijación de precios de mercado depende de numerosos factores, que el precio de lista sea solo uno de ellos y que los factores pueden ponderarse de forma diferente en cada caso, puede justificar la conclusión final de que la relación entre precio de lista y precio de mercado sea variable y que no exista ninguna relación «sistemática» entre el precio de lista y el precio de mercado, pero no se puede concluir de ello que un aumento en el precio de lista no tendría razonablemente un efecto sobre el precio final que se puede obtener en el mercado” (par. 47)

“los aumentos de precios de lista reflejan o simulan aumentos de los costes en la producción de vehículos y, por tanto, en cualquier caso potencialmente y hasta cierto punto adecuados de traducirse en los precios de transacciones individuales altamente complejas, que difícilmente podrían coordinarse directamente a nivel de los fabricantes. En consecuencia, el Tribunal de Apelación ha considerado con acierto que, como constató la Comisión, los precios de lista fijados por la respectiva dirección central de los fabricantes de camiones que participaban en los acuerdos constituían habitualmente el punto de partida para la fijación de precios y, además, el conocimiento de los mismos permitía estimar mejor los precios de mercado con mayor precisión de lo que hubiera sido posible sin el conocimiento de ese factor” (par. 48).

A pesar de lo anterior, el Tribunal de Karsruhe considera erróneo el pronunciamiento declarativo sobre la causación de un daño a Matthäi por el cártel de fabricantes de camiones (par, 15). Reprocha que el Tribunal Superior alcanzase su convicción sobre el pago de un precio más elevado del que se habría pagado si no hubiera existido cártel sin haber valorado con detalle todas las circunstancias alegadas y probadas a favor y en contra de un efecto del cártel sobre los precios (par. 56):

“Si el tribunal recurre para valorar los hechos circunstanciales pertinentes a una experiencia previa, deberá tener en cuenta que a este –a diferencia de las pruebas prima facie– no le corresponde ninguna influencia cuantificable en abstracto sobre el resultado de la valoración de todos los resultados del caso individual. Más bien, su importancia dependerá decisivamente de la estructura concreta del cártel y de sus prácticas y aumentará en función de cuanto más tiempo y con más provecho operase un cártel y, por lo tanto, mayor sea la probabilidad de que haya tenido repercusiones sobre el nivel de los precios que se ha establecido como consecuencia de la eliminación o, al menos, de una severa disminución de la competencia” (par. 57).

Aunque el Tribunal Superior fundamentase su fallo en una

“valoración general requerida de todas las circunstancias, no integró suficientemente en ellas el principio de la experiencia previa. Su valoración de los hechos permite concluir que, en contra de sus propias declaraciones en la causa, sí ha impuesto a la demandada la carga de refutación de un supuesto perjuicio. una valoración general de los hechos” (par. 58).

En principio, la fundamentación de la valoración del tribunal sobre el efecto en los precios del cártel a partir de la decisión de la Comisión es correcta, pero

“el que la vinculación del juez esté limitada a las conclusiones de la decisión de la autoridad de competencia no significa que fuera incapaz de derivar otras conclusiones de estas constataciones, de cuya veracidad esté convencido” (par. 59).

En efecto, aunque existiera una presunción de hecho, al rechazar las objeciones de Daimler, el Tribunal Superior de Stuttgart no integró debidamente las circunstancias del caso, dando un peso excesivo a la “presunción fáctica abstracta e independientemente de las circunstancias concretas” (par. 66 in fine), sin extraer todas las conclusiones de la decisión de la Comisión sobre el cártel (par. 68) ni valorar adecuadamente los hechos circunstanciales aportados por los fabricantes (par. 67), imponiéndoles incorrectamente la carga de la prueba para rebatir la presunción (par. 69).

Por ello, dado que el Tribunal Supremo entiende que no puede adoptar una decisión sobre el caso, lo anula (par. 70) y devuelve al Tribunal Superior de Stuttgart (par. 72 y 82), no sin antes ratificar que es correcto el pronunciamiento de aquel sobre la falta de prescripción de las acciones (par. 73-85) y añadiendo tres orientaciones generales que deberán seguirse para concluir si el cártel produjo un daño indemnizable y su eventual cuantificación:

  • Utilización de la prueba indiciaria: “en caso de duda, la prueba a aportar por la demandante de la ocurrencia de un perjuicio causado por el cártel se realizará mediante prueba circunstancial. En principio, es cierto que el juez es libre de decidir qué valor probatorio concede a los indicios en particular y en una visión global para la formación de convicción. No obstante deberá considerar plenamente todas las circunstancias y no puede infringir principios de razonamiento de experiencia. También debe tener en cuenta que un solo elemento de prueba indiciaria que por sí mismo no sea suficientemente convincente como probar el hecho principal, sí puede tenerla cuando se toma con todos los demás elementos de prueba circunstancial” (par. 88).
  • Integración del principio de experiencia económica previa de que los cárteles elevan precios con una valoración completa y exhaustiva de las conclusiones de la Comisión Europea: “Dado que el cártel afectó a todo el mercado europeo y durante más de una década, en el que las empresas implicadas tienen una cuota de mercado de casi el 90%, en principio también tienen que considerarse las conclusiones que no presentan ninguna referencia directa a operaciones de compra en Alemania, pues pueden dar información sobre el alcance y la intensidad de la coordinación de las conductas y sobre su capacidad para influir en las condiciones y precios de operaciones realizadas en los diferentes Estados miembros de la UE y del Acuerdo del EEE”, par. 89).
  • Además, ese análisis debe incluir, aunque el demandante las excluyese en la fundamentación su pretensión indemnizatoria, las conductas ilícitas de los fabricantes sobre el calendario de introducción de las tecnologías de control de emisiones contaminantes y de repercusión de su coste, pues constituyen otra manifestación más del cártel (par. 89). Adicionalmente, la relevancia de la posible variación de las cuotas de mercado de los fabricantes de camiones implicados en el cártel durante el mismo (que éstos alegan, y a la que se refirió OLG Stuttgart 2 U 101/18, par.179) puede tener incidencia en el eventual impacto que el cártel tuviera en los precios de adquisición de los camiones (par. 92).
  • Valoración de otros indicios relevantes que se presenten, tanto por Matthäi como por los fabricantes de camiones, a favor y en contra de que se produjese un daño por el cártel como consecuencia de una subida de precios de mercado /par. 90-91).

Por último, si concluyese que Matthäi sufrió un daño como consecuencia del cártel, el Tribunal de Karsruhe considera correcto el pronunciamiento del Tribunal Superior de Stuttgart sobre la falta de prueba por Daimler de la repercusión del daño (passing-on) (par. 93-97 y 99). Así, tras recordar su jurisprudencia sobre el particular (ORWI, KZR 75/10, par. 64, Schienenkartell IV, KZR 8/18, par. 51 y Schienenkartell V KZR 4/19, par. 38), cierra su sentencia afirmando:

“Si, como en el presente litigio, se contempla la repercusión de costes en diferentes mercados –aquí, por un lado, el mercado de los servicios de construcción, por otro lado, el mercado de camiones de ocasión– el participante en el cártel deberá exponer para cada mercado que un aumento en los precios causado por el cártel ha tenido un efecto en este mercado y de qué forma.” (par. 97) “El Tribunal de Apelación no cometió ningún error de derecho al considerar que la demandada no ha cumplido estas exigencias. Con su alegación de que las filiales de la demandante hubiesen podido cobrarles a sus propios clientes unos precios superiores por los servicios de construcción prestados, la demandada evidenció que, en principio, era la posible repercusión de los costes más elevados a los clientes del mercado descendiente, pero no ha demostrado que esa repercusión fuera seriamente posible. Ello se debe a que sus declaraciones no incluyen ningún tipo de información sobre la formación de los precios en el mercado de la construcción y sobre la posible influencia de los precios de los camiones nuevos sobre las retribuciones que pueden obtener las empresas de la construcción. En la medida que la demandada ponga objeciones sobre la reventa de algunos de los camiones en disputa por parte de las filiales de la demandante, faltan asimismo cualquier tipo de datos sobre la formación del precio en el mercado de camiones usados” (par. 98).

Las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal Supremo alemán están relacionadas con particularidades procesales y sustantivas del Derecho alemán, y ciñen su relevancia al proceso concreto. No obstante, es fácil sacar conclusiones que son relevantes para el resto de las reclamaciones de daños contra otros fabricantes participantes en el cártel e incluso para otras jurisdicciones. La cantidad en juego en el litigio en cuestión es poco significativa (inferior a 300.000€) pero, al rechazar que la colusión de los fabricantes de camiones fuera un mero intercambio de información y al subrayar la conexión entre los precios brutos y los precios netos, considerando ambas cuestiones conclusiones vinculantes a partir de la decisión de la Comisión de 19/7/16, el fallo del Tribunal de Karsruhe es revolucionario, con enorme impacto en los litigios pendientes (lo dice Lars Maritzen “Der Nagel ist eingeschlagen” Legal Tribune Online 28/9/20). Aunque el Tribunal Superior de Stuttgart deberá pronunciarse de nuevo sobre el litigio, a la vista de las “orientaciones” dadas por el Tribunal Supremo, no parece posible que  niegue que el cártel de los fabricantes de camiones provocó un aumento de los precios de compra de los camiones, que deberá ser indemnizado.

 

Jurisprudencia menor alemana sobre los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones

 

La relevancia del anterior pronunciamiento del Tribunal Supremo alemán no es desdeñable y seguramente afecte a los procesos en marcha ante tribunales inferiores sobre litigios similares. Según el último informe anual de BKartA (2019, p. 23), actualmente habría más de 400 demandas en tramitación en los tribunales alemanes.

Como es sabido, la jurisdicción alemana fue pionera en dictar sentencias sobre estos litigios, dictándose la mayoría de las sentencias en 2018 y 2019 (el número de sentencias dictadas se han ralentizado notablemente en 2020). Actualmente las resoluciones dictadas por los tribunales alemanes se aproximan al centenar, pero no todas se pronuncian sobre el fondo del asunto, pues varias resuelven cuestiones sobre la competencia territorial (LG Dortmund de 9/9/20, 8 O 42/18, y ya antes OLG Baviera de 30/4/19, 1 AR 30/19 y de 19/12/19, 1 AR 110/19), otras sobre la suspensión de las demandas respecto de camiones Scania hasta que se resuelva el recurso ante el Tribunal General de la UE (T-799/17) contra la segunda Decisión de la Comisión sobre el cártel ( LG Mainz de 3/8/18, 9 O 49/18; LG Stuttgart de 14/3/19, 30 O 234/17; LG Múnich I de 23/9/19, 37 O 10015/19, confirmada por OLG Múnich de 9/1/20, 29 W 1380/19 Kart) e incluso alguna sobre acceso a fuentes de prueba (LG Stuttgart 20/6/19, 30 O79/18 y LG Múnich I de 27/3/20, 37 O 18471/18) y también una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia UE (LG Hannover de 19/10/20 13 O 24/19).

Hasta la fecha se han dictado -sobre el fondo del asunto- 72 sentencias de tribunales de distrito (LG) y 5 sentencias de tribunales superiores (OLG), a las que se añade la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de comentar  (Jäger y Morlin WuW 70/12 (2020) 643, publicado hace unos meses, reportaban un número ligeramente inferior).

 

Sentencias de fondo sobre daños cártel de fabricante camiones (por tribunal)

Tribunal  LG OLG BGH
Berlín 1
Darmstad 1 1
Dortmund 4 1
Hannover 13 1
Kiel 1 1
Leipzig 4
Magdeburg 2
Manheim 1
Munich I 2
Nurmberg-Fürth 7
Stuttgart 36 1 1
Total 72 5 1

 

Un 53% de las sentencias de los tribunales de distrito son estimatorias parciales declarativas (básicas, con monto indefinido). El 47% de las sentencias desestimatorias lo son por razones varias: algunas sobre la falta de legitimación pasiva en las demandas interpuestas contra filiales de las fabricantes (tempranamente LG Darmstad de 18/7/17, 17 O 114/17, confirmada por OLG Frankfurt 18/5/18, 11W 47/17; LG Hannover de 4/2/19 18 O 26/17, y LG Mannhein de 24/4/19, 14 O 117/18), la prescripción (LG Stuttgart de 30/7/18, 18 O 64/17, confirmada por OLG Düsseldorf 6/3/19 VI-U (Kart) 15/18), incluyendo varias sobre la legalidad de las cesiones de los derechos de reclamación conforme a la Ley de Servicios Legales- Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG, Az. 37 O 18934/17) (LG Stuttgart de 18/2/19 45 O 17/12 y 30 O 72/18; LG Munich I de 28/6/19, 37 O 18505/17 y LG Munich I de 7/2/20 37 O 18934/17).

Los porcentajes de éxito de los reclamantes son inferiores a los que se observan en la jurisdicción española (que superan el 80% tanto en primera instancia como en apelación-los más recientes aquí), pero hasta ahora eran muchas las sentencias desestimatorias que consideraban que el cártel de los fabricantes de camiones era un mero intercambio de información, que no habría tenido efectos en los precios (véanse, por citar sólo algunas de las más recientes, cuatro sentencias de LG Nürnberg-Fürth –19 O 393/17; 19 O 1360/18;;19 O 1506/19 y 19 O 4404/18-, cuatro de LG Leipzig –5 O 477/18 ; 5 O 478/18; 5 O 3174/17 y 5 O 3212/17 y una de LG Manheim –14 O 117/18). Después de la sentencia del Tribunal Supremo alemán ese postulado es insostenible. Como un agudo comentarista de la sentencia ha descrito gráficamente (Thomas Thiede “German Federal High Court of Justice rules on private enforcement in trucks cartel” Kluwer Competition Law Blog 12/1/21) con ella se ha acabado con el truco de magia jurídica que permitía que “hubiera dañantes por todas partes y víctimas por ninguna parte” (“There are tortfeasors everywhere, but no victims anywhere”). El Tribunal de Karsruhe ha descubierto el engaño y acabado con la magia:

«El Tribunal Supremo mantiene explícitamente que los fabricantes de camiones han participado en acuerdos anticompetitivos, es decir, han cometido una infracción muy grave del derecho europeo de la competencia. Estos acuerdos permitieron a los cartelistas tener en cuenta los aumentos de precios de la competencia y acordar precios con los competidores de acuerdo con dicha información. Se han fijadoen consecuencia: Los precios se habían fijado. Los fabricantes de camiones son, por tanto, responsables de los sobreprecios de sus clientes».

“The Federal High Court holds explicitly that the truck manufacturers were involved in anti-competitive agreements, that is, a hard-core violation of European competition law. These agreements had enabled the cartelists to take into account the competitors’ price increases and prices were agreed upon accordingly: Prices had been fixed. Truck manufacturers are, thus, liable for the overcharges of their customers.”

Foto: JJBOSE