Por Eduardo Pastor Martínez y Carmen María Serna Forriol

 La entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (en adelante, la “LO 1/2025”), ha determinado, en la mayoría de los casos, el sometimiento de la acción civil a un nuevo requisito de procedibilidad: el intento previo de un medio alternativo de solución de conflictos (en adelante, los “MASC”). Son muchos los interrogantes que la interpretación de esta nueva institución genera, aunque encuentre un antecedente en los artículos 460, 461 y 462 de la LEC de 1881, que ya fue abandonado por su escasa utilidad.

En la actualidad todos los operadores jurídicos participan de esa tarea interpretativa, debiendo destacarse, por la prontitud de la responsabilidad asumida y su valor clarificador, las aportaciones de las sucesivas juntas de Jueces y Letrados de la Administración de Justicia (en adelante, “LAJs”) celebradas con ese propósito y cuyos resultados han sido plasmados en acuerdos de unificación de criterios posteriormente difundidos. Aunque estas iniciativas no sean jurídicamente vinculantes, ejercen una influencia determinante en la interpretación de la norma.

Este empeño, sin embargo, pone de manifiesto las divergencias que ya se están produciendo entre los diferentes territorios y, también, la adopción de algunas soluciones discutibles. Este texto tiene como finalidad una aproximación a algunas cuestiones dudosas en la primera experiencia práctica en la aplicación de la norma y, en particular, dilucidar el eventual sometimiento al requisito de procedibilidad para la solicitud de medidas cautelares coetáneas.

El propósito del legislador

La exposición de motivos de la LO 1/2025 da buena cuenta del diagnóstico y aspiraciones del legislador. Este asume una visión de desvalor sobre el estado actual de la Administración de Justicia, al considerar que el progresivo incremento de la duración media de los asuntos o el abierto colapso de determinados juzgados y tribunales tiene más que ver con la ineficiencia de nuestro sistema procesal que con cualquier otra causa.

Entre las soluciones que han de hacer la jurisdicción civil más eficiente, los MASC se revelan como una propuesta atrevida cuya finalidad es reducir la interposición de demandas, disuadiendo del acceso inmediato a la justicia para la generalidad de pretensiones mediante un requisito de procedibilidad previo y, también, alterando las reglas sobre la distribución de las costas en el proceso. Entre nosotros algunas voces autorizadas ofrecen un diagnóstico positivo sobre la difusión de las medidas de esta clase. Así, participando del propósito del legislador, se ha sostenido que los medios adecuados de resolución de conflictos son los extrajudiciales, por ser más “civilizados” que la inmediata judicialización de una disputa (Picó).

Para esta perspectiva, los MASC son entonces el medio idóneo para la autocomposición de las controversias, como solución más aconsejable que la judicialización temprana. Pero esta aspiración debe todavía incentivarse con la previsión de ciertas consecuencias adversas ante su desatención, tal y como ya hemos señalado: el riesgo de inadmisión de una demanda o un acento sancionatorio con impacto en la distribución de los costes del proceso. De este modo, al tiempo que se desincentiva la inmediata judicialización de la generalidad de las pretensiones, se imprime un nuevo significado al derecho a la tutela judicial efectiva. Es cierto que se ha advertido de que este derecho fundamental podría no ser tal, sino un solo instrumento al servicio de los restantes derechos fundamentales.

Si bien el criterio hermenéutico preferente es el de la literalidad de la ley, este todavía debe complementarse con otros quizá algo más complejos, como son (i) indagar en la voluntad perseguida por el legislador y (ii) considerar el contexto social y económico en el que la norma en cuestión está destinada a surtir efectos. Por eso, la interpretación de esta novedosa institución no puede contentarse con la sola atención a la literalidad de sus preceptos, sino mediante la asunción del propósito completo perseguido por el legislador. Porque el legislador es consciente de que determinados intereses especialmente sensibles por razones sociales o económicas todavía exigen del acceso inmediato a la tutela judicial.

La regla general y sus excepciones

La particularidad de la formulación técnica de la norma impide reconocer con claridad si, de ahora en adelante, la regla general es la del necesario sometimiento a un MASC de forma previa a la interposición de una demanda civil o si, por el contrario, este requisito opera en determinados casos como excepción a la plena admisibilidad de la litigación civil. En nuestra opinión, caracterizar como excepción el requisito de sometimiento previo a un MASC sería más coherente con la necesaria disponibilidad de la acción civil como corolario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y en relación con la garantía al proceso sin dilaciones indebidas. La regla general sería el derecho a la acción y su excepción la exigibilidad de un MASC.

Lo cierto es que el artículo 3 de la LO 1/2025 comienza por expresar la total extensión de su ámbito de aplicación a cualesquiera asuntos civiles y mercantiles para, a continuación, excluir del alcance de la norma las materias laboral, penal, concursal y, siempre, cualquier asunto en el que una de las partes sea una entidad perteneciente al sector público. Es en el artículo 5 del texto donde se desarrolla el requisito de procedibilidad que, en la práctica, centra el principal interés del sistema durante esta primera etapa de su aplicación. De lo que se trata es del sometimiento coercitivo a algún medio de los considerados adecuados para la solución de conflictos con carácter previo a la interposición de la demanda, bajo la amenaza de su inadmisión.

Sin embargo, el legislador enumera en los apartados segundo y tercero del citado precepto aquellos grupos de casos o instituciones procesales particulares que se excluyen del requisito. Cuesta poco imaginar cuáles son las razones que conducen al legislador al diseño de este sistema si atendemos a esos casos e instituciones: hay respuestas para algunas cuestiones que, según su naturaleza, no pueden esperar. Desde el punto de vista sustantivo, se excluyen así del requisito de procedibilidad los asuntos relativos a la tutela de derechos fundamentales, determinadas disputas familiares o la tutela sumaria de la posesión, entre otros. Y, desde el punto de vista de las instituciones procesales, se excluyen del requisito de procedibilidad mecanismos como la ejecución de sentencia, la práctica de diligencias preliminares o la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, en este caso en atención al periculum in mora que les debe resultar inherente.

Materialización y subsanación del requisito de procedibilidad

El requisito de procedibilidad se puede materializar mediante diversos MASC mencionados en la LO 1/2025, tales como: (i) la mediación, (ii) la conciliación, (iii) la oferta vinculante confidencial, (iv) la opinión neutral de un experto independiente, (v) el proceso de Derecho colaborativo, y (vi) cualquier otro tipo de actividad negociadora reconocida por las leyes estatales o autonómicas. En cuanto a esta última, resulta pertinente aclarar a través de qué medios podemos considerar que ha existido una verdadera negociación. Esta calificación dependerá, como es evidente, de la forma de acreditar el requisito de procedibilidad.

Así, para acreditar que una tercera persona neutral ha acudido a un MASC, bastará con aportar cualquier documento firmado por ambas partes (ex artículo 10.3 de la LO 1/2025). Y, en caso de que no intervenga un tercero neutral, según diversos acuerdos de unificación de criterios, podrá aportarse cualquier documento que pruebe la recepción de la comunicación, la fecha, el contenido y la puesta a disposición del futuro demandado. No obstante, en los supuestos en que no sea posible acreditar la recepción, deberá aplicarse la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual “los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario” (vid., por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 6/2003, de 20 de enero). Por ende, en aplicación del principio pro actione, sería inadmisible que el acceso a la jurisdicción dependiera de la voluntad del demandado. Desde una perspectiva contractual, si un MASC comparte tal naturaleza, se llegaría a la misma solución en aplicación del artículo 1.256 del CC.

Asimismo, para que se entienda cumplido el requisito de procedibilidad debe existir identidad entre el objeto de la negociación y el litigio (ex artículo 5.1 de la LO 1/2025). Es igualmente necesario presentar la demanda en el plazo máximo de un año desde la fecha de recepción de la solicitud de negociación que no obtuvo respuesta o, en su caso, desde la fecha de terminación del proceso de negociación sin acuerdo (ex artículo 7.3 de la LO 1/2025), limitándose a 20 días para los casos en que se acuerden medidas cautelares.

La relevancia de materializar correctamente el requisito de procedibilidad es significativa, ya que, de la negativa a acudir a un MASC, se derivan consecuencias procesales relevantes en materia de costas. Así, la nueva redacción del artículo 394 de la LEC estipula que no habrá pronunciamiento en costas a favor de aquella parte que hubiere rehusado expresamente o por actos concluyentes, sin justa causa, participar en un MASC.

Otra consecuencia procesal que se deriva de esta negativa es la inadmisión de la demanda, en virtud de la nueva redacción del artículo 403.2 de la LEC, el cual preceptúa que no se admitirán las demandas cuando no se acompañen los documentos que la ley expresamente exija para su admisión y cuando no se hagan constar las circunstancias a las que se refiere el artículo 399.3 de la LEC. Este precepto dispone que debe constar en la demanda la descripción del proceso de negociación previo o la imposibilidad de este y, también, que se deben aportar los documentos que lo justifiquen.

Dado que la consecuencia directa de no acudir a un MASC es la inadmisión de la demanda, resulta útil plantearse si el requisito de procedibilidad es subsanable. Para ello, debemos apelar a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que distingue entre el acto defectuoso, subsanable, y el acto omitido, insubsanable (por todas, vid. sentencia del Tribunal Supremo núm. 587/2010, de 29 de septiembre). Así, en aplicación de la doctrina casacional disponible, no procedería subsanar un MASC omitido, sino sólo el defecto de su acreditación. Según la opinión más extendida, no se debe permitir la subsanación del MASC omitido porque ello supondría la invitación a defraudar la norma, dado que derivaría en una posibilidad para sortear la negociación extrajudicial bajo la garantía de su ulterior subsanación. Es más, la LO 1/2025 hace inviable la subsanación en el plazo concedido por la práctica forense ordinaria, ya que otorga 30 días para dar por terminado el proceso sin acuerdo, ex artículo 10.4.a), y 3 meses para dar por concluida la negociación, ex artículo 10.4.c).

Tutela declarativa y tutela cautelar

Como es sabido, las medidas cautelares son el remedio concedido por el legislador procesal civil para evitar que la necesaria preparación o pendencia del proceso frustren la finalidad que pueda legítimamente perseguirse a través de él. En no pocas ocasiones las medidas cautelares también cumplen igualmente con el efecto práctico de anticipar el fallo de un eventual proceso declarativo.

En nuestro ordenamiento jurídico la medida cautelar supone una clase de tutela jurisdiccional diferente de las restantes y se encuentra bien caracterizada como tal (ex artículo 5 de la LEC), pero nunca determina un fin exclusivo o primordial de la actividad procesal (en el expositivo XVIII de la LEC). La actividad cautelar es entonces contingente. Esto es, que la tutela declarativa y cautelar no pueden confundirse, aunque el legislador admite el riesgo de que el juicio provisional e indiciario inherente a la concesión de unas medidas cautelares afecte a la convicción final que puede alcanzar el juzgador al resolver la pretensión declarativa (de nuevo, en el expositivo XVIII de la LEC). Sin embargo, entre otras características, las medidas cautelares solo son tales si presentan una relación instrumental con la tutela declarativa de que se trate (ex artículo 726.1 de la LEC).

El artículo 730 de la LEC, cuya redacción ha resultado adaptada por la LO 1/2025, distingue los momentos en los que es posible solicitar la práctica de medidas cautelares: antes de la demanda, junto a la demanda o durante el proceso. El legislador ya advertía que, de ordinario, debería hacerse del segundo modo dicho. Pues bien, la cuestión a considerar aquí es que, en ese reenvío sobre la regla del novedoso requisito de procedibilidad y sus excepciones, el legislador ha mencionado literalmente que resulta excluida de tal exigencia “la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda”. Pero no ha hecho mención a la solicitud de medidas cautelares coetáneas a la demanda ni a las solicitadas durante el proceso. Eso ha motivado que las juntas de Jueces y LAJs de algunos partidos judiciales adviertan, según parece, de la posible inadmisión de una solicitud de medidas cautelares coetáneas sin la previa práctica de un MASC (v. gr. Criterios de unificación de los LAJs de Barcelona, conocido el pasado mes de marzo y cuyo tenor literal refiere que “(s)e considera que sí es necesario el cumplimiento del requisito de procedibilidad en el caso de interposición de demanda con solicitud de medidas cautelares coetáneas, puesto que estas no están excluidas”). Estos criterios pueden dar lugar a interpretaciones problemáticas. La fundamentación de tal decisión parece la siguiente: la regla general es la del condicionamiento de la litigación civil al requisito de procedibilidad descrito y la única modalidad de tutela cautelar excepcionada por el legislador es, en la literalidad del artículo 5.3 de la LO 1/2025, la previa a la interposición de una demanda. Las aplicaciones posibles de este criterio parecen menos claras.

Mientras tanto, las adiciones a la redacción del artículo 730.2 de la LEC se limitan a la necesaria adecuación de la medida cautelar concedida de forma previa a la interposición a la demanda con el eventual desenlace del medio alternativo practicado después para alcanzar un acuerdo, normalmente para el alzamiento de la medida de que se trate si este ha sido positivo. Es decir, lo que el legislador nos dice aquí es que, tras la obtención de una medida cautelar previa, es posible que deba cumplirse con el requisito de procedibilidad que la negociación prejudicial supone y que esta sea exitosa. En tal caso, deben todavía coordinarse los efectos propios del MASC con el desenlace de la tutela cautelar previamente concedida. Nada más que eso.

En nuestra opinión, esta recomendación respecto de la inadmisibilidad de una solicitud de medidas cautelares coetáneas no se corresponde con la naturaleza de la tutela cautelar ni con la visión anterior sobre la conveniencia de interpretar con carácter restrictivo las excepciones a la admisibilidad de una demanda civil. Todo en la medida en que bien podría suponer que cualquier solicitud de medidas cautelares coetáneas estaría sometida al MASC.

Es cierto que la solicitud cautelar da lugar a una tramitación separada de la actividad principal en el proceso pero sin quebrar nunca su necesaria unidad, según su carácter accesorio (ex artículo 731 de la LEC). No es esta una técnica legislativa infrecuente o práctica procesal desacostumbrada para nuestros tribunales (v. gr. la tramitación de cuestiones incidentales en los artículos 387 y siguientes de la LEC o la imposición de multas por transgresión de la buena fe procesal en el artículo 247.3 de la LEC). Cuando una demanda incorpora una petición de tutela cautelar coetánea, resulta artificioso considerar que ello determina una acumulación principal de acciones (ex artículo 71 de la LEC). Simplemente se trata de una especie de tutela complementaria o interina, por instrumental, de la pretensión principal que se dirige al tribunal y en el momento en que el legislador espera en que así se haga con carácter general, es decir, al interponer la demanda.

De este modo, para examinar si una medida cautelar coetánea debe resultar admitida a trámite o no, lo relevante será considerar si la acción declarativa entablada, la propia demanda principal, está exenta o no del requisito de procedibilidad, según su naturaleza y características. Si la pretensión principal es una privilegiada en este nuevo sistema por estar excluida del requisito (ex artículos 3 y 5.2 de la LO 1/2025), el propósito del legislador no debe ser interpretado de otra manera que entendiendo que también ha excepcionado su protección cautelar coetánea. Si no lo ha dicho así es porque, seguramente, no hace falta, pues en estos grupos de casos la demanda, el proceso y su objeto son uno solo. Si, en ese caso, la demanda está excepcionada del requisito de procedibilidad, la solicitud cautelar coetánea también debe estarlo.

Cuestión distinta sería que la demanda no estuviese excepcionada de tal requisito y, precisamente porque la pretensión cautelar coetánea no se puede escindir de la principal, el proceso adoleciese entonces del requisito de procedibilidad. Una y otra pretensión, la declarativa y la cautelar coetánea, deberían resultar inadmitidas. En estos grupos de casos, la única opción sería la petición cautelar previa que, precisamente por ello, está expresamente excepcionada del requisito de procedibilidad por el legislador. Pero la inadmisión no se produciría por razón de la falta de inclusión de la solicitud cautelar coetánea entre la lista de instituciones excepcionadas del requisito de procedibilidad, sino porque la demanda principal no puede ser admitida en esas circunstancias.

Abundar en la interpretación contraria podría llegar incluso a cuestionar la propia capacidad del juzgador de adoptar medidas cautelares de oficio, en los casos en los que así está previsto (v. gr. en determinados procesos especiales del Libro IV de la LEC o, en materia de consumo, según lo previsto en el artículo 721.3 de la LEC), o durante el proceso, a instancia de parte.

 Algunas conclusiones

La LO 1/2025 ha incluido un nuevo requisito de procedibilidad basado en acudir a un MASC antes de iniciar la vía judicial. Esta exigencia ha generado numerosos interrogantes en cuanto a su interpretación y aplicación. En particular, esta entrada ha intentado aclarar la exigibilidad de acudir a un MASC en sede cautelar cuando la solicitud es coetánea a la demanda y la acción principal está excepcionada de dicho requisito.

La solicitud cautelar coetánea no supone una acumulación principal de acciones sino una tutela complementaria o interina de la pretensión principal. Y, si la demanda principal está exenta del requisito de procedibilidad, la solicitud cautelar coetánea también debe estarlo. Todo ello en base a que la regla general debe ser la admisibilidad plena de las demandas civiles y el requisito de procedibilidad es su excepción. Por eso este requisito debe ser interpretado de manera restrictiva.

No tendría mucho sentido admitir a trámite sin previo MASC una determinada demanda atendiendo a las propias excepciones previstas por el legislador y, en estos casos, rechazar una medida cautelar coetánea al considerar que sí está sometida al requisito. Así solo se forzaría la solicitud de medidas cautelares previas y, una vez concedida, la interposición de la demanda principal, sin ningún otro efecto reconocible que la dilación en el acceso a un proceso que el legislador ha identificado como de gran importancia.

Eugène Lepoittevin – Baignade à Étretat