(Contra) La mediación como requisito de procedibilidad

Por Mª Victoria Torre Sustaeta

Reinventando -y desnaturalizando- los MASC

Roscoe Pound, padre del movimiento por los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ACR) criticaba

“la aplicación mecánica de las leyes por parte de los jueces, el gran distanciamiento entre el Derecho y la sociedad, el espíritu excesivamente individualista y competitivo del common law y de su forma de regular el proceso judicial, así como el desinterés de los jueces por los problemas de las personas”.

Y Carnelutti añadía que

“es el juez, y no el legislador, quien tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el “hombre” del legislador es desgraciadamente una marioneta. Y solo el contacto con el hombre vivo y verdadero, con sus fuerzas y sus debilidades, con sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y su mal, puede inspirar esa visión suprema que es la intuición de la Justicia”.

Al parecer el legislador español no advierte que el Derecho a la Justicia no pasa por burocratizar y deshumanizar el proceso. Se corre el riesgo de que para descongestionar la vía judicial se acabe desnaturalizando la extrajudicial, trasladando elementos propios del proceso civil a un método como la mediación que pretende, más bien, evitar la judicialización. Así ocurre cuando se convierte la mediación en un trámite más del proceso civil.

La mediación constituye

“aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”,

o al menos así se contemplaba hasta ahora en el artículo 1 de nuestra actual Ley 5/2012 de la mediación. Por eso es voluntaria y por eso las partes pueden disponer libremente del procedimiento (v., título II de la citada Ley).

La novedad del Anteproyecto de Ley de Eficiencia procesal consiste en pretender que la mediación pueda ser el remedio definitivo para descongestionar el sistema judicial imponiéndola obligatoriamente como requisito de procedibilidad para acceder a la tutela jurisdiccional.

De este modo los MASC (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos) -o Alternative Dispute Resolution (ADR), por sus siglas en inglés-, dejan de ser «alternativos» para pasar a ser «medios adecuados de solución de controversias” como

“cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.”

Seguidamente el legislador, previo reconocimiento de la libertad de las partes de convenir, establece en el art. 1.3 que

“en el orden jurisdiccional civil, con carácter general, se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias para que sea admisible la demanda”.

De la voluntariedad al requisito de procedibilidad

El anteproyecto de ley, modifica el artículo 1 de la ley de mediación en los siguientes términos:

“Se entiende por mediación aquel medio adecuado de solución de controversias en que dos o más partes intentan voluntariamente, a través de un procedimiento estructurado, alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.

Si bien se introduce un concepto más afín al previsto en la Directiva, introduciendo la idea de que se trata de un “procedimiento estructurado”, elimina la expresión “cualquiera sea su denominación” y, aunque siga refiriéndose al carácter voluntario, lo que llama la atención es la modificación del artículo 6, del que se elimina la referencia a la “voluntariedad” sustituyéndose el título del artículo «Voluntariedad y libre disposición» por el de «Requisito de procedibilidad y libre disposición.” Se atenta así contra la naturaleza voluntaria del mecanismo y contra la flexibilidad e informalidad que venían identificando a este método, de composición por ser precisamente “extrajudicial”. Con la configuración de la mediación como elemento obligatorio para iniciar la vía judicial, la mediación deja de un método alternativo de resolución de conflictos y se sitúa en el escenario judicial como un requisito necesario para la admisión de la demanda, es decir, si no se aporta por el actor la prueba del intento de mediación sin efecto, se producirá la inadmisión de la demanda. En este sentido, se modificará, entre otros, el artículo 266 de la LEC, estableciendo que habrá de acompañarse a la demanda el documento que acredite haberse intentado la actividad negocial previa a la vía judicial como requisito de procedibilidad, que será en los litigios que se sustancian ante el orden jurisdiccional civil; y al mismo fin el artículo 399 en su apartado 3, sobre el contenido de la demanda, y el apartado 2 del artículo 403 sobre su inadmisión si faltare dicho requisito.

Acreditación de la actividad negocial: “el mero intento”

La disposición adicional octava del citado anteproyecto establece que se dará por cumplido este requisito de procedibilidad cuando se acredite la utilización de cualesquiera medios de solución alternativa de litigios que están ya regulados en legislación especial. En este sentido, el legislador se debatía entre dos opciones: establecer como requisito suficiente haber acudido a la ”sesión informativa“ ante el mediador (art. 17 Ley de Mediación) o exigir el desarrollo del procedimiento íntegro de mediación que termina con el acta a la que se refiere el art. 22.3 de la Ley de Mediación).

A pesar de la merma del principio de voluntariedad que supondría esta segunda opción, en defensa de esta alternativa, señala Magro Servet, que

“solo así se habría llevado a cabo un intento real de conseguir el acuerdo, ya que la fijación de la «sesión informativa» podría ser una burla a la idea del recurso a la preceptividad de la mediación obligatoria si se acude a ésta y al momento las partes, o una de ellas, señala que ya están instruidas, pero que «no les convence» la mediación y optan por acudir a la vía judicial, lo que significa una auténtica «burla» a la filosofía de desatascar los juzgados»

El Anteproyecto apuesta por la primera opción bastando meramente con acreditar ese intento de negociación para entender cumplido el requisito correlativo de procedibilidad, debiéndose aportar el documento donde se recoja dicha actividad negocial, en el que, insistimos, basta con dejar constancia de que la parte requerida ha recibido la propuesta de mediación o de negociación; en qué fecha se ha producido; y si ha podido acceder a su contenido íntegro. Además, se prevé el supuesto en el que no hubiera intervenido un tercero neutral sino simplemente las partes en conflicto, para cuyo caso bastará cualquier documento firmado por ambas partes en el que se deje constancia de la identidad de las mismas, la fecha, el objeto de la controversia, y la determinación de la parte o partes que formularon propuestas iniciales.

No es cuestión baladí esta última, sobre todo a la vista de la futurible sentencia ulterior, y del nuevo concepto de abuso del servicio público de Justicia, ya que en el caso de que la parte requerida no hubiese comparecido o hubiese rehusado la invitación a participar en la actividad negociadora, se consignará también la forma en la que se ha realizado la citación efectiva, la justificación de haber sido realizada, y la fecha de recepción de la misma. Si quien no compareciese fuese la parte que promovió la actividad negociadora se consignará tal circunstancia.

La identidad de pretensiones entre la solicitud o sesión constitutiva de la mediación y la sentencia: el abuso del servicio público de Justicia

En el acuerdo de mediación intentado sin efecto se deberá determinar el objeto de la controversia, bien en la solicitud o en la sesión informativa, y en su caso, cuál era la propuesta realizada, en el supuesto de haber celebrado la sesión constitutiva. Y ello, para saber cuál era la oferta rechazada por una de las partes lo que podría imponer cierta vinculación o prejudicialidad sobre el fallo de la sentencia. En este sentido, se contempla la modificación del apartado 3 del artículo 97, que quedaría redactado como sigue:

“La sentencia, motivadamente, impondrá una sanción pecuniaria al litigante que no acudió injustificadamente al acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o a mediación, así como al litigante que obró de mala fe o con temeridad. Asimismo, la sentencia, motivadamente, podrá imponer una sanción pecuniaria cuando la sentencia condenatoria coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.”

En los mismos términos, se prevé

“la exoneración de las costas una vez que el deber de confidencialidad ha cumplido toda la etapa necesaria hasta la firmeza de la sentencia y se puede ya acreditar la formulación de una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, que la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y que la resolución judicial que haya puesto término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta”.

A la vista de lo expuesto, lo que podría articularse como una iniciativa incentivadora de la mediación, o como un instrumento disuasorio de la judicialización, puede acabar convirtiéndose en un mero trámite donde la propia asistencia letrada de las partes sea quien se encargue de rellenar las solicitudes de mediación, a conciencia -y sobre todo en cuanto al objeto o futuribles pretensiones- y sea quien asista y dirija a las partes en el desarrollo de las sesiones, sin arriesgarse a trascender de la simple sesión informativa, para evitar así las posibles sanciones una vez se levante el veto de la confidencialidad.

Para paliar esta previsible perversión del sistema, o como señala el propio legislador, la

“utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación”,

se ha optado por “nuevo” concepto: el abuso del servicio público de Justicia, término que se traduce en la ya conocida temeridad o mala fe procesal, para dilatar el proceso. Pero, y ¿qué hay de la posibilidad de elegir entre la vía judicial y la extrajudicial? ¿Puede este requisito de procedibilidad suponer un obstáculo en el derecho al acceso a la Justicia? ¿Son estos medios, así configurados, realmente “adecuados” para solucionar controversias?

Aunque las dudas se disparan, lo que sí se advierte con claridad es que aquellos métodos que se hacían llamar “alternativos” y “extrajudiciales” hoy devienen obligatorios y se sitúan más que nunca en la propia sede judicial como un requisito previo a la interposición de la demanda. Y su finalidad ahora, ya no es la de proporcionar una fórmula más humana de administrar Justicia, ni la de acercar a las partes, ni siquiera la de fomentar el “win-win”, sino más bien la de descongestionar la vía judicial.