Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Esta entrada es continuación de estas tres, todas ellas publicadas en el Almacén de Derecho en octubre de 2025 ¿Se aplica el artículo 234.2 LSC a las operaciones con activos esenciales carentes de autorización de la Junta?; ¿Efectos externos de la falta de autorización de la junta para enajenar o adquirir activos esenciales?; La aplicación del artículo 160 f) LSC a las operaciones de financiación con garantías reales

 

En relación con el artículo 160 LSC la cuestión nuclear es, a mi juicio, si el legislador

a) ha puesto en vigor una regla interpretativa de la voluntad hipotética de los socios-miembros de la corporación (los socios típicos de una sociedad de capital típica, si hubieran ‘pensado’ y se hubieran puesto de acuerdo sobre la enajenación o adquisición de activos esenciales, habrían acordado decidir ellos y no los administradores)

o si, por el contrario,

b) el legislador se ha limitado a reflejar la distribución natural de las competencias entre los dos órganos necesarios en cualquier corporación.

A mi juicio, la respuesta correcta es la a). El artículo 160 f) es una regla interpretativa de la voluntad hipotética de los miembros de una corporación societaria. El legislador ha pensado, con buen criterio, que el socio típico de una corporación societaria querría que los administradores consultasen a la junta antes de realizar operaciones de adquisición o enajenación de activos esenciales. Pero no es un reflejo de la distribución natural de las competencias entre los dos órganos necesarios de cualquier corporación. Las decisiones de gestión del patrimonio de la corporación corresponden a los administradores (órgano de gestión y representación de la corporación, es decir, el órgano que proporciona capacidad de obrar a la corporación) y la venta y compra de activos son típicamente actos de gestión. Por el contrario, en toda corporación, están asignadas al órgano asambleario en el que participan los miembros las decisiones sobre los estatutos – la constitución de la corporación – (quod omnes tangit). Todos los potenciales miembros de una corporación (toda la Sociedad, en definitiva) pueden contar que los órganos de administración de la corporación no deciden sobre la «constitución» de ésta.

Si el artículo 160 f) es una norma interpretativa – supletoria – de la voluntad hipotética de los miembros de una corporación societaria,

entonces, la competencia de la junta respecto de la venta o adquisición de activos esenciales carece de efectos externos. Tiene los mismos efectos externos que una cláusula estatutaria que dijera que para endeudarse en más de 25.000 euros, los administradores recabarán la autorización de la junta. El tercero puede ignorar la existencia de la cláusula y la sociedad anónima o limitada, o sea la corporación, solo podrá impugnar su vinculación con el tercero si demostrase que el tercero actuó conchabándose con el administrador en perjuicio de la sociedad (exceptio doli). Esto supone equiparar la norma legal del artículo 160 f) a una regla estatutaria, de manera que entender que tiene efectos externos significaría que estaríamos dando eficacia a una limitación de los poderes de los órganos de la sociedad «resultantes de los estatutos» lo que haría al 160 f) LSC entrar en contradicción con el artículo 234.1 LSC y, por ende, con el artículo 9.2 de la Directiva 2017/1132.

Este razonamiento explica también por qué puede sostenerse – como he sostenido en esta entrada – que la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 (caso La Zaragozana) debe leerse en el sentido de que la modificación del artículo 160 LSC por el legislador para incluir la letra f) no significa que no haya otras «competencias implícitas» de la junta. Al contrario. Si estoy en lo correcto y el significado del artículo 160 f) es el de una norma interpretativa de la voluntad presumible de los socios, los jueces podrían muy bien ‘descubrir’ nuevos asuntos respecto de los cuales los socios típicos de una sociedad de capital típica querrían tener voz y voto. Ni que decir tiene que los jueces han de ejercer esta función de «desarrollo judicial del derecho» como decíamos el siglo pasado con cautela y comprobando que la ‘innovación’ encaja sin fisuras en el ordenamiento vigente. Recuérdese, en este sentido, la decisión del Supremo de equiparar la «modificación sustancial» del objeto social a su «sustitución» a los efectos oportunos. 

Si el artículo 160 f) LSC consagra la distribución de competencias entre órganos propia de cualquier corporación,

para aplicar el artículo 234 LSC tendríamos que determinar si la adquisición o enajenación del activo esencial está comprendida «en el objeto social delimitado en los estatutos», en cuyo caso, la necesidad de autorización de la junta será «ineficaz» (idéntica respuesta que en el apartado anterior) o si «el acto no está comprendido en el objeto social», en cuyo caso, el tercero quedará protegido si actuó de buena fe y sin culpa grave.

Este simple enunciado del problema permite barruntar que la aplicación del artículo 234 LSC, tanto su apartado primero como su apartado segundo a los actos de adquisición o enajenación de activos esenciales es muy problemática. La razón fundamental es que el artículo 234 declara ineficaces las limitaciones al poder de representación de los administradores respecto de «actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos» y los estatutos delimitan el objeto social mediante «la determinación de las actividades que lo integran« (art. 23 b LSC), no de los activos que lo integran por lo que los «activos» esenciales no aparecen en la cláusula estatutaria del objeto social.

Por tanto, la venta o adquisición de un activo esencial – sobre todo con la presunción incluida en el precepto respecto del «carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado» – no revela, por sí mismo si el administrador está realizando un acto comprendido en el objeto social «delimitado en los estatutos» o está llevando a cabo un «acto» que «no está comprendido en el objeto social» y, según se ha visto, que el acto esté o no comprendido en el objeto social delimitado en los estatutos es el núcleo del supuesto de hecho del artículo 234.2 LSC, tanto para su apartado 234.1 – ineficacia de las limitaciones al poder del administrador para llevar a cabo actos comprendidos dentro del objeto social – como para su apartado 234.2 – protección del tercero que actúa de buena fe y sin culpa grave cuando los administradores actúan fuera del objeto social -.

Por eso es más correcta la dicción del 511 bis LSC cuando se refiere a «actividad esencial«. Si la matriz deja de desarrollar directamente una «actividad esencial» de las que figuran en la cláusula estatutaria que describe el objeto social para desarrollarla a través de una filial, esa operación, claramente no está comprendida en el objeto social puesto que se trata de una modificación formal y organizativa de la corporación sociedad anónima (lo que nos llevaría, aunque merece un estudio más profundo, a considerar que la atribución a la junta de la competencia sobre filialización no es una regla interpretativa de la voluntad hipotética de los socios sino que es una regla coherente con la ‘arquitectura’ organizativa de una corporación, un indicio de lo cual es que en las operaciones de filialización no hay – de modo fundamental – terceros implicados). Esto significa que no se da la identidad de razón para aplicar el artículo 234.2 LSC a la enajenación o adquisición de activos esenciales.

Luego si el artículo 234 LSC no es aplicable directamente a la venta o adquisición de activos esenciales, su aplicación como propone casi toda la doctrina – del apartado 2 para proteger al tercero que adquiere o vende a una sociedad activos que son esenciales para ésta sin saberlo – ha de ser estrictamente analógica, es decir, porque haya identidad de razón entre la actuación de los administradores fuera del objeto social y la enajenación o adquisición por su parte de activos esenciales y creo que se deduce de lo que se ha expuesto hasta aquí que no hay identidad de razón.

La falta de identidad de razón resulta de dos motivos. El primero, que, como ya se ha dicho, el objeto social no se «determina» en los estatutos por referencia a los activos sino a actividades. El segundo, que si se ha adquirido o se ha enajenado un activo esencial solo puede saberse, en general, a posteriori y poniendo en conexión la compra o la venta de un activo concreto con otras actuaciones anteriores, coetáneas o posteriores de los administradores. Por seguir con el ejemplo de la fábrica de yogur, la venta de la vieja para allegar fondos para comprar una nueva constituye enajenación y adquisición de activos esenciales vistas como «actos» independientes entre sí, pero no es una «operación» de adquisición o enajenación de activos esenciales sino un mero acto de gestión del objeto social si se examinan como un todo (renovación de las instalaciones donde se producen los yogures). Esto significa que el enforcement adecuado de una regla como la del artículo 160 f) LSC debe ser mediante mecanismos ex post (responsabilidad, indemnización de daños).

La relación entre el artículo 160 f) y el artículo 511 bis LSC: filialización y liquidación de facto

Es cierto que las competencias del 511 bis LSC en cotizadas son homogéneas con las del 160 f) LSC pero sólo la filialización es un ejemplo de «aportación a otra sociedad» de activos esenciales y, aún así, no creo que sea meramente reiterativa de lo dispuesto en el artículo 160 f) LSC. La simple lectura debería llevar ‘naturalmente’ a interpretar «aportación a  a otra sociedad» en el 160 f) en el sentido de enajenar, esto es, inclusiva sólo de las aportaciones de activos esenciales que hagan que la sociedad aportante pierda el control de los mismos y no incluir en el artículo la constitución de una filial y la asignación a esa filial de activos esenciales. Esta interpretación del 160 f) LSC es coherente con que la aportación se prevea junto a la enajenación y adquisición y lo es también con la posibilidad de ejercicio «directo e indirecto» del objeto social si, como sostiene la doctrina mayoritaria, la ratio del 160 f) LSC es controlar que no se produzca una modificación de facto del objeto social por parte de los administradores y sin intervención de los socios.

En el caso de las sociedades cotizadas, hay razones específicas para que los procesos de filialización (de paso del ejercicio directo al ejercicio indirecto del objeto social) ‘se pasen’ por junta dado que, como es sabido, la filialización reduce las posibilidades de control de la Junta de la matriz sobre los activos asignados a las filiales que ahora quedan en manos exclusivas de los administradores de la matriz. Este problema no es, ni de lejos, tan relevante en sociedades cerradas donde, o bien los socios participan en la administración, o bien pueden y tienen los incentivos y los medios para oponerse ex post a este tipo de operaciones mediante la impugnación de los acuerdos correspondientes por ser contrarios al interés social o suponer una infracción de los estatutos.

Por último, a este respecto se puede hacer notar que, como ya se ha dicho, mientras el 511 bis LSC se refiere a «actividades esenciales». Pues bien, si la cláusula del objeto social de los estatutos  de la sociedad cotizada incluye la posibilidad de que el objeto social se ejercite directa o indirectamente, se confirma que la autorización necesaria de la junta para la filialización tiene efectos meramente internos. En relación con los terceros, precisamente, lo que la cláusula estatutaria indica es que la sociedad puede filializar sus actividades «esenciales» y que los administradores que filializan lo hacen como una actuación comprendida dentro del objeto social, por lo tanto, no se aplicaría en ningún caso el artículo 234.2 LSC sino el artículo 234.1 LSC. Atribuirle efectos externos a la autorización de la junta produciría la misma contradicción con el Derecho Europeo entre el 511 bis LSC que hemos detectado en el artículo 160 f LSC.

En cuanto a las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad, hay que decir que son algo cualitativamente diferente de la disposición de activos esenciales en cuanto no implican una modificación de facto del objeto social, sino la omisión del procedimiento regular de liquidación que exige la previa disolución, competencia ésta que corresponde legalmente a la junta. La liquidación del patrimonio social es un acto ultra vires de las competencias del administrador como cargo orgánico. No son los administradores, sino los liquidadores debidamente designados tras la disolución los únicos competentes para liquidar el patrimonio social.

Pero, aún reconociendo esta importante diferencia en su naturaleza, tampoco a la liquidación de facto le es aplicable directamente el artículo 234 LSC. Los actos «contrarios» al objeto social – como es la liquidación de facto – no son actos que puedan calificarse como que «corresponden al objeto social» o que no lo hacen, que están o no «comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos» porque su irregularidad está en que no son actos de desarrollo del objeto social (que es la competencia atribuida a los administradores como órgano corporativo). Y una vez que no lo son, no hay que preguntarse por si están o no dentro de las actividades que describen el objeto social.

¿Hay razones para aplicar – ya que no directamente – analógicamente el artículo 234 LSC a la liquidación de facto? Creo que sí. Porque ese estándar – que el tercero actúe de buena fe y sin culpa grave – es el que exigiríamos aunque no existiese el artículo 234.2 LSC y, claramente, no perturba la seguridad jurídica como lo hace aplicarlo a los casos de adquisición o enajenación de activos esenciales.

En efecto, la liquidación de facto del patrimonio de una corporación se realiza, normalmente, a través de múltiples transacciones lo que hace que las contrapartes sean distintas en cada una de esas operaciones y que esos terceros, que no tienen en mente las intenciones de los administradores de liquidar el patrimonio social, hayan de considerarse como terceros de buena fe y que han actuado sin culpa grave.

Si, excepcionalmente, la liquidación de facto se produce a través de una  única transacción (o varias conectadas entre sí con el mismo sujeto) y la contraparte de la sociedad no podía dejar de saber – desplegando la mínima diligencia – que los administradores estaban liquidando el patrimonio social, su conducta puede calificarse fácilmente como dolosa (dolo eventual) porque, conocido por él que la contraparte es una sociedad, sabe que la liquidación solo puede llevarse a cabo por un liquidador, no por el administrador. De modo que tiene motivos más que sobrados para sospechar de la lealtad del administrador con lo que, si procede a celebrar el contrato, estaría aprovechándose de tal deslealtad. Esto significa que, ni siquiera para los casos de liquidación de facto resulta conveniente ni ajustado atribuir efectos externos al art. 511 bis LSC ni aplicar, al menos directamente, el artículo 234 LSC.

* El autor agradece los comentarios a las tres entradas que se citan al comienzo de ésta de David Pérez-Millán, Mercedes Sánchez, Cándido Paz-Ares, Andrés Recalde, José Massaguer e Ignacio Farrando y que me han llevado a redactar esta «cuarta». Los errores son, claro, exclusivamente míos

Foto de Jaanus Jagomägi en Unsplash