Por Antonio García García
Los hechos
Varias sociedades-vehículo de una entidad extranjera adquieren a dos sociedades españolas (pertenecientes al mismo grupo empresarial) una serie de supermercados situados en España, por un precio cercano a los 100 millones de euros. La operación se configura como un sale-and-leaseback; es decir: en unidad de acto con la compraventa, las adquirentes arriendan los supermercados a una de las vendedoras, para que ésta continúe operándolos durante los próximos años, a cambio de una renta mensual.
La transacción se documenta mediante (i) varias escrituras de compraventa (una por cada supermercado y por cada sociedad compradora), y (ii) sus respectivos contratos privados de arrendamiento. Además, se firman como documentos accesorios: (iii) un acta de depósito de un USB que contiene la información proporcionada por las vendedoras durante la due diligence, (iv) varias escrituras de poder irrevocable conferidos por cada una de las compradoras a favor de la arrendataria, facultando a ésta para asistir y votar en su nombre en las juntas de propietarios, y (v) un acta notarial de remisión por correo de cartas a las comunidades de propietarios, notificando la transmisión.
Las vendedoras están preocupadas por la posibilidad de que el precio no llegue a sus respectivas cuentas bancarias el mismo día de la firma. Por ello, plantean la necesidad de otorgar una escritura de causalización de negocios jurídicos celebrados en unidad de acto (más conocida como “escritura cero”), que sujete la validez y eficacia de todos los documentos a los siguientes “hitos de cierre”:
- Que las partes hayan firmado todos los documentos; y
- Que las vendedoras hayan recibido las dos transferencias bancarias que en conjunto suman el precio total de la compraventa.
Si alguno de estos hitos no se verificase antes de las 19:00 horas del día del otorgamiento, todos los documentos quedarían sin efecto.
Se plantea también si la escritura cero, en caso de otorgarse, se debe minutar como un documento de cuantía en el arancel notarial.
Finalidad de la escritura cero
Las llamadas escrituras “cero”, cuyo nombre técnico es “de causalización de negocios” o “de protocolo de firma” son instrumentos notariales que cumplen una doble función: (i) someter la eficacia de otros instrumentos (firmados en unidad de acto) al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas (esto es, los “hitos de cierre” antes mencionados, y, en ocasiones, alguna otra condición específica de la transacción concreta), y (ii) fijar un plazo para que dichas condiciones suspensivas se consideren cumplidas o incumplidas.
La fijación de un plazo resulta esencial en las condiciones suspensivas (tanto para las llamadas “positivas”, como son las que nos ocupan, las cuales requieren del acaecimiento de un hecho determinado, como para las “negativas”, consistentes en que un determinado hecho no suceda). En los negocios con trascendencia registral, el plazo de la condición suspensiva adquiere una importancia reforzada, como recuerda la RDGRN de 22 de julio de 2004:
“No se fija un plazo para que la condición se considere cumplida o incumplida, por lo que habrá de acudirse a la solución que brindan los artículos 1.117 y 1.118 del Código Civil y que tan discutida resulta por la doctrina. Al ser una condición positiva, su cumplimiento supone un cambio de la situación actual, la solución del primero de tales preceptos, derivada de la que adoptara el artículo 1.176 del Código Civil francés, supondría dejar indefinidamente en suspenso la relación jurídica condicionada, pues en ningún momento habría certidumbre indubitada sobre si la condición llegará o no a cumplirse, y de aplicarse la solución del segundo de tales preceptos (como se admite por el Tribunal Supremo, cfr. Sentencias de 5 de octubre de 1996 y 24 de julio de 1998), prevista en principio tan sólo para las condiciones negativas, el reputarla cumplida en el plazo ‘que verosímilmente se hubiera querido señalar atendida la naturaleza de la obligación’, nos encontraríamos ante la necesidad de interpretar la voluntad de las partes integrándola por la vía del artículo 1128 del propio Código. Y ha de concluirse, igualmente, que ninguna de tales soluciones parece que tenga cabida en el sistema registral destinado a dar certeza a las relaciones jurídicas inmobiliarias y, con base en ella, seguridad a los terceros. Ni las titularidades en permanente situación de pendencia, ni aquellas en que la duración de tal situación, debiendo ser temporal, no esté predeterminada por la Ley o la voluntad de las partes de suerte que ésta haya de inferirse ‘a posteriori’, reúnen los requisitos de certeza que la publicidad registral demanda (cfr. la Resolución de 28 de febrero de 1994)”.
Las escrituras cero son documentos relativamente recientes en nuestra historia jurídica. Se popularizaron a partir del año 2009, a raíz de las grandes reestructuraciones de deuda corporativa. Con el paso de los años, su uso se ha generalizado, hasta llegar a resultar francamente abusivo e innecesario, en la humilde opinión de quien suscribe. Lo que hoy en día se busca con ellas es asegurar que “el dinero llega a tiempo”, cuando se realizan pagos mediante transferencia bancaria, que implican un inevitable decalaje temporal entre la emisión de la orden de transferencia y su efectiva recepción en la cuenta del destinatario. Así, las partes sustituyen la rudimentaria cláusula “salvo buen fin de la transferencia” por un documento público que contiene un mecanismo minuciosamente regulado, por el cual el notario da fe de que se han firmado todos los documentos y la parte receptora acredita (mediante un correo electrónico con un texto predefinido dirigido al notario) la efectiva recepción de los fondos. Se establece también que, si el cumplimiento de las condiciones no se acredita antes de la fecha y hora pactadas, los documentos quedarán sin efecto, lo cual el notario hará constar en todos los documentos firmados mediante diligencia (también con un texto predefinido), y no expedirá testimonio, copia simple ni autorizada de los documentos, ni remitirá ninguna comunicación prevista en los mismos. Todo ello salvo que las partes, de mutuo acuerdo, prorroguen el plazo previsto para el cumplimiento de las condiciones suspensivas, y lo comuniquen al notario a través de sus representantes autorizados.
Esta causalización de los negocios jurídicos celebrados en un único acto es útil (e incluso aconsejable) cuando existen varias partes involucradas en una operación, cuyos intereses no necesariamente están alineados, y se celebran varios negocios jurídicos cruzados, algunos de los cuales no firman todos los comparecientes. En este contexto, la escritura cero resulta idónea, pues evita que una de las partes “se levante de la mesa” una vez firmado el documento que le interesa, sin firmar los demás.
Escritura cero y sinalagma
Sentado lo anterior, la escritura cero pierde su sentido práctico en aquellas transacciones bilaterales y sinalagmáticas, como es, de facto, la que nos ocupa. Pese a la aparente pluralidad de sociedades intervinientes, en realidad hay solo dos partes: la compradora-arrendadora y la vendedora-arrendataria. Esto es aún más claro si se considera que sólo hay dos firmantes, y que las transferencias no las realizan directamente las compradoras, sino su sociedad matriz por cuenta de aquéllas. El interés de una parte es comprar los inmuebles y cederlos en arrendamiento, como inversión que le permita cobrar una renta fija durante los próximos años. Y el interés correlativo de la otra parte es vender dichos inmuebles, para obtener una inyección de liquidez, y permanecer en ellos en calidad de arrendataria. Como vemos, se trata en realidad de un único negocio jurídico mixto, pero bilateral y sinalagmático. Por lo tanto, los múltiples negocios a suscribir ya están causalizados entre sí, sin que sea necesario un documento extrínseco que lo declare.
La escritura cero en estos casos no es necesaria porque
Es posible evitar la consumación del negocio jurídico en su conjunto si no se efectúa el pago
Los medios de pago deben ser debidamente acreditados, conforme al artículo 21.2 de la Ley Hipotecaria, en concordancia con el artículo 24 de la Ley del Notariado, y el artículo 177 del Reglamento Notarial. Es cierto que la Dirección General ha reiterado que la identificación de la transferencia no requiere adjuntar el justificante (al contrario de cuanto impone el art. 177 RN para los cheques e instrumentos de giro, cuyas fotocopias deben testimoniarse), ni aportar ninguna justificación documental de que dicha transferencia se ha recibido efectivamente en la cuenta del destinatario (cfr. RDGSJFP de 8 de marzo de 2022, con cita de numerosas resoluciones anteriores). Sólo es preciso indicar los datos de las cuentas de cargo y abono. Por lo que, en pura teoría, el vendedor se expone al riesgo de que la transferencia “no llegue”, aun cuando el precio se haya declarado recibido. En tal caso, la consabida cláusula “salvo buen fin de la transferencia” no evitaría la consumación del negocio.
Sin embargo, cabe la posibilidad de no transcribir los datos de la transferencia exigidos por la norma en el cuerpo de las escrituras, dejando su identificación a un momento posterior. Ello se consigue pactando que las partes entregarán al notario el justificante de la transferencia una vez realizada (con los detalles de la cuenta de origen y la de destino), y copia de su código SWIFT (nótese que, una vez emitido el SWIFT (o BIC), la transferencia deviene irrevocable), para que el notario deje ambos unidos a la escritura. De esta forma, mientras no se haga entrega de estos documentos acreditativos del pago, las escrituras no serán completas, al no contener los requisitos mínimos exigidos por la ley (no pudiendo el notario expedir copias), y, en consecuencia, la traditio no se entenderá producida. Sin la traditio, los arrendamientos no desplegarán efectos, pues el arrendador no será titular de las fincas (lo seguirá siendo el arrendatario), y por tanto carecerán de objeto. Tampoco serían eficaces los poderes para representar al comprador en junta de propietarios, ni el acta de depósito del USB (cuya finalidad es determinar la responsabilidad del vendedor por las manifestaciones y garantías pactadas en las escrituras de compraventa). Ni, por supuesto, el Notario tendrá obligación de notificar la transmisión a las comunidades de propietarios.
Puede pactarse la recepción del dinero como condición suspensiva
Si, además, las partes quieren asegurarse de que la transferencia llega a la cuenta del vendedor antes de una hora concreta (en nuestro ejemplo, las 19:00), esto mismo se puede prever como una condición suspensiva en la cláusula de precio de las compraventas, o bien como una estipulación separada. Aunque desde una perspectiva formal (casi podríamos decir “estética”) pueda resultar preferible la escritura cero, lo cierto es que el efecto de ésta es materialmente idéntico al que se consigue incluyendo las condiciones suspensivas en la compraventa, en tanto que “negocio principal” de la operación (y cronológicamente el primero de todos, aun cuando se firmen en unidad de acto), que condiciona la eficacia de todos los demás.
Naturaleza de la escritura cero
Algunas notarías de Madrid se refieren a la escritura cero como “acta de protocolo de firma”; es decir, niegan su condición de escritura. Esto es muy discutible: las escrituras recogen declaraciones de voluntad, actos jurídicos que implican prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos. Por el contrario, las actas tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos. Según esta definición (que tomamos de JIMÉNEZ CLAR, A. y LEYDA ERN, C. (2008). Temas de Derecho Notarial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 82), la escritura cero sí encaja en el ámbito de las primeras, pues recoge una declaración de voluntad, aunque sea relativa a otros instrumentos públicos. También existen discrepancias respecto de la cuantía (o no) de este documento. Esto se debe en buena parte a la escasísima literatura (y casi nula jurisprudencia) sobre el concepto de “cuantía” que recoge -pero no define- el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios. A fecha de hoy, no constan pronunciamientos sobre esta cuestión por la Junta Directiva de ningún colegio notarial de España, ni tampoco de la Dirección General. Sin embargo, la regla Cuarta del Anexo II del RD 1426/1989 (apartado 2) nos da un criterio interpretativo:
“Para la determinación de los conceptos que contengan los documentos autorizados se atenderá a las normas sustantivas y a las fiscales”.
En mi opinión, si aplicamos una analogía con el Derecho tributario, las escrituras cero deben considerarse documentos sin cuantía. Supongamos que, como adelantaba, las partes hubiesen incluido las condiciones suspensivas en cada una de las escrituras de compraventa. En tal caso, ¿se debería minutar dichas escrituras por una mayor cuantía? Es obvio que no. Esto sólo se justifica cuando los pactos contenidos en las escrituras tienen un “contenido valuable” propio (tomando prestado el término del Derecho tributario). Por ejemplo, si se tratase de una condición resolutoria explícita en garantía del pago de un precio aplazado, sí cabría hablar de una cuantía propia, por ser la condición resolutoria una “convención independiente de la compraventa; asimilable a un derecho real de hipoteca” (cfr. STS (Sala III) de 26 de febrero de 2015). En cambio, las condiciones suspensivas no constituyen convenciones autónomas con contenido valuable.
Lo cierto es que la escritura cero establece condiciones suspensivas referidas a negocios jurídicos contenidos en otras escrituras, que se minutan por separado. Como hemos dicho, tales condiciones suspensivas podrían haberse incluido como cláusulas de las compraventas, en cuyo caso es evidente que no habrían devengado arancel adicional (pues la cuantía la marca el precio de la compraventa, y la condición suspensiva no es un negocio jurídico independiente). En consecuencia, minutar la escritura cero tomando como referencia el precio de compra supondría un bis in idem (o una doble imposición) difícilmente justificable. Esta interpretación se ve reforzada por la regla Tercera del Anexo II del RD 1426/1989, que declara instrumentos sin cuantía a “los instrumentos complementarios de otro anterior que hayan devengado derechos [como documentos de cuantía]”. Aunque técnicamente a la escritura cero se le asigna un protocolo anterior al de las demás escrituras otorgadas en unidad de acto, es evidente que la finalidad de esta regla es evitar la “doble imposición” por documentos que se refieren al mismo negocio jurídico, por lo que debería aplicarse analógicamente.
Conclusiones
- La escritura cero no resulta necesaria para condicionar la eficacia de cada uno de estos negocios a la de todos los demás.
- El riesgo teórico de que la transferencia “no llegue” a la cuenta de la parte receptora puede cubrirse fácilmente mediante una estipulación en la escritura que contiene el negocio jurídico “principal” (en nuestro caso, la compraventa), según la cual el notario debe dejar unida a la escritura copia del justificante y/o del SWIFT de la transferencia. Si, además, se quiere condicionar la eficacia a que la transferencia se reciba antes de una hora concreta, ello puede pactarse como condición suspensiva del negocio jurídico principal, con el mismo efecto que tendría en una escritura cero.
- Las escrituras cero son, efectivamente, escrituras y no actas, en tanto en cuanto recogen manifestaciones de voluntad de las partes, y no meros hechos de los que da cuenta el notario. Sin embargo, deben considerarse documentos sin cuantía a los efectos del arancel notarial.
- Por último, es de justicia reivindicar la utilidad y practicidad una figura que está en franco desuso en las grandes transacciones inmobiliarias, como es el cheque bancario. Este otorga certeza sobre la disponibilidad de los fondos a favor del receptor, ya que éstos han quedado reservados como indisponibles por el banco emisor, permitiendo entender realizado (y recibido) el pago por el solo acto de su entrega.
Foto: Pedro Fraile