Por Jorge Azagra Malo y Ernesto Suárez Puga*

2013 marca un punto de inflexión. Como consecuencia de la crisis bancaria y del proceso de concentración del sector, se produjo una circunstancia excepcional y sin precedentes: la desaparición de los índices de referencia IRPH (Cajas y Bancos) y tipo Ceca que regían la variación del interés aplicable en un buen número de préstamos hipotecarios. El legislador reaccionó prescribiendo, con carácter primario, la aplicación de lo pactado en los contratos y, con carácter subsidiario, una solución legal para colmar la laguna de precio.

Ese marco normativo llevó a centrar la atención —con toda lógica— en las cláusulas de sustitución del índice pactado. En especial, aquellas que, tras desaparecer el índice principal y los índices sustitutivos, preveían la continuidad del último tipo de interés que hubiese sido posible calcular. Para mayor facilidad, la denominaremos la cláusula “de cierre”.

Desde esta premisa de excepcionalidad, se abren varias preguntas relevantes a las cuales intentaremos dar respuesta.

  1. ¿Dado el carácter excepcional y remoto del evento en el cual encontrarían aplicación estas cláusulas, hay que someterlas a las mismas exigencias de transparencia y abusividad que las cláusulas principales del contrato que regulan el tipo del préstamo?
  2. ¿Puede ser abusiva una cláusula “de cierre” que establece las consecuencias naturales (seguir pagando intereses al último tipo calculado) que ocurren en el préstamo cuando las cláusulas de revisión del tipo quedan inservibles?
  3. ¿Era exigible a los bancos que estableciesen una sucesión interminable de índices que, en teoría, también se encuentran sujetos al riesgo de desaparecer y, con ello, a abocar a que el contrato carezca de referencia para el interés (el precio)?
  4. ¿Es asimilable una cláusula “de cierre” a una cláusula suelo?

Introducción

Los préstamos de larga duración agravan el riesgo del coste de oportunidad de los contratantes respecto al valor del dinero. El prestatario no querría que este se materializase pagando más por el capital que los mejores tipos que le ofreciese el mercado durante la vigencia del préstamo. Y el prestamista no querría verse obligado a perder el mayor rendimiento del capital que obtuviese en el mercado por invertirlo en otra alternativa más rentable (volverlo a prestar). Para reducir (o intentar eliminar) el coste de oportunidad de la mejor alternativa de mercado, pueden acordar actualizar periódicamente el tipo de interés (precio) con el valor de mercado del capital. Para ello recurren a índices de referencia que son proxies de ese valor de mercado. Esto explicaría el extendido recurso a índices de referencia para revisar tipos de préstamos bancarios a largo plazo como los hipotecarios.

Ahora bien, los índices de referencia, más allá del riesgo que ha de soportar la parte cuyas prestaciones están ligadas a las oscilaciones del índice elegido, pueden presentar desventajas para los contratantes. Pueden ser inadecuados para el concreto contrato de las partes (p. ej., un índice sobre el precio del azúcar para actualizar el precio de un arrendamiento de un buque) o resultar poco representativos (p. ej., un índice de precios de arrendamiento VPO para actualizar un arrendamiento de libre mercado). Y también puede suceder que el índice que incorporen a su contrato desaparezca. La desaparición puede deberse a causas diversas, siendo algunas de las más comunes la pérdida de representatividad o su cese por escaso uso en el tráfico económico.

Si un índice desaparece, los contratos que lo hayan incorporado y no han previsto soluciones para esta contingencia sufrirán lagunas en un elemento tan esencial como el precio. Esto obligaría a los contratantes a renegociarlos.

La renegociación en un momento posterior al de contratar puede ser costosa porque es frecuente que los incentivos iniciales para concluir el contrato (o hacerlo en las condiciones iniciales) hayan variado sustancialmente. Incluso puede que la renegociación sea imposible puesto que es normal que los incentivos para el intercambio hayan desaparecido totalmente porque una de las partes ya haya recibido la ganancia esperada del contrato y su continuidad solamente le suponga costes. Esto pone en riesgo la estabilidad del contrato porque el prestatario puede incumplirlo estratégicamente para mejorar su posición negociadora a sabiendas de que el riesgo en el préstamo recae exclusivamente en el prestamista. Además, si el prestatario no está incumpliendo el contrato, el prestamista (que asume exclusivamente el riesgo contractual desde que desembolsa el capital) suele tener vedadas medidas para instar a renegociar o su ejercicio es inviable porque agravaría su propio riesgo.

Los préstamos son el ejemplo paradigmático de contratos en los que esto puede suceder, puesto que el prestatario, cuando recibe el capital, lo suele destinar inmediatamente a adquirir bienes o servicios que le reportan una mayor utilidad que el precio que asume pagar en forma de tipo de interés. El prestatario ya no tiene los incentivos que tenía al contratar y puede ser renuente a ello, sobre todo si se han elevado los tipos o se prevé su elevación. Además, una renegociación del precio implica en realidad una novación que, en el ámbito del crédito a los consumidores, puede conllevar volver a analizar la solvencia del deudor (que ha podido cambiar desde la fecha de contratación), así como el riesgo de la operación para que el precio sea acorde a ese riesgo, especialmente cuando este ha experimentado un aumento significativo. Normalmente esta novación suele comportar costes para las partes, incluida para el prestatario (en forma de comisión por la modificación de condiciones).

De ahí la importancia de las cláusulas en préstamos hipotecarios que prevén mecanismos para determinar el tipo de interés cuando los índices de referencia acordados con carácter principal para revisarlo desaparecen. Se evitan las situaciones antes descritas, así como los costes, para ambas partes, de una renegociación. Además, otorga certidumbre y seguridad para los prestatarios en el contrato más importante para su economía doméstica. De lo contrario, podría asumir el riesgo de que, durante la vida del préstamo, debido a la desaparición del índice, pueda acabar pagando un precio mayor porque el riesgo sea mayor.

Aquí analizaremos en concreto aquella estipulación que prevé, como última opción contractual, la continuidad del último tipo de interés que se pudo calcular a partir de algunos de los índices IRPH desaparecidos a raíz de la concentración bancaria vivida tras la crisis financiera de 2008.

Conviene subrayar que todo el análisis que sigue se sitúa en un escenario de excepcionalidad que afecta a un elemento esencial del contrato (el precio) y en el que el objetivo inmediato de las partes y del ordenamiento debe ser preservar la causa del contrato evitando lagunas que desnaturalicen la onerosidad del préstamo y favorecer que se siga cumpliendo según lo que se derive de la buena fe.

La desaparición de los IRPH-Cajas y Bancos

Para lo que sigue en este apartado, se puede ver con más detalle, Ernesto Alejandro Suárez Puga, Los índices IRPH y las cláusulas IRPH en los préstamos bancarios, 2025.

La crisis financiera a finales de 2008 supuso la práctica desaparición de las cajas de ahorro y una drástica reducción de entidades de crédito, obligadas a convertirse en bancos y fusionarse. Como consecuencia, se eliminó la separación entre bancos y cajas, lo que hizo que los índices IRPH específicos para cada segmento (IRPH-Cajas e IRPH-Bancos) dejaran de ser representativos y el Banco de España dejó de calcularlos y publicarlos a partir del 1 de noviembre de 2013, junto con el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros (o Tipo Ceca). Solamente subsistió el IRPH-Entidades que engloba los datos de todas las entidades de crédito.

Se dejaron de suscribir nuevos préstamos referenciados a los índices desaparecidos, y se planteaba la cuestión de cómo se determinaría el tipo de interés de los préstamos concluidos anteriormente y que los contenían como referencia.

Nos remitimos a la nota informativa publicada por el Banco de España el 30 de abril de 2013 en la que consideró oportuno aclarar las dudas suscitadas como consecuencia de la desaparición de dichos índices.

Para los contratos referenciados inicialmente a alguno de los índices, que careciesen de índices u otros elementos sustitutivos para determinar el tipo de interés, el legislador aprobó el régimen supletorio previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización:

“2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato”.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente…”

En lo que ahora interesa, determinados préstamos referenciados al IRPH establecían, para el caso de desaparecer el índice principal, la aplicación de un índice sustitutivo y, para el caso de que este también desapareciese, que el tipo de interés aplicable al contrato fuera el último tipo que hubiese podido ser calculado con los índices que desaparecían. Es decir, se previó un tipo sustitutivo, de cierre, previsto por el legislador como la opción preferente en el apartado 2.º de la referida disposición adicional.

Este marco confirma que el legislador concibió la situación como extraordinaria y, por ello, articuló un itinerario escalonado: primero, lo pactado por las partes como expresión de su asignación de riesgos y, solo despues, el derecho supletorio, con la vista puesta en ofrecer una solución por defecto equilibrada y sin ventajas unilaterales.

La cláusula de continuación del tipo determinado con un IRPH desaparecido o cláusula “de cierre”

Tal y como ha precisado el TJUE, en los préstamos bancarios, el interés constituye un elemento indispensable y esencial —el precio o la causa del contrato para el banco—, de modo que, de no existir, el contrato no hubiera sido acordado ni tampoco podría subsistir.

Para determinar este interés en el mercado bancario se utilizan los siguientes sistemas: el interés nominal fijo, el interés variable y el mixto (que combina las dos modalidades anteriores). Para el cálculo del interés variable, las partes establecen dos elementos contractuales. El primero es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El segundo establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes: un tipo de referencia y, eventualmente, un margen o diferencial.

Esta estructura dual del interés variable —índice de referencia más diferencial— plantea una pregunta ineludible: ¿qué ocurre cuando el índice de referencia desaparece?

La cláusula de cierre prevé que, de no poderse calcular a partir de los valores del índice al que se referenciaba la cláusula de revisión del interés variable, se mantendría como aplicable al préstamo el mismo tipo de interés nominal obtenido en el período de revisión inmediatamente anterior en el que hubiese sido posible contar con los valores del índice ya desaparecido. Se trata, por tanto, de un mecanismo contractual que busca preservar la viabilidad del contrato ante una contingencia sobrevenida y dar seguridad y certidumbre a las partes.

La cláusula de cierre merece la consideración de condición general de contratación de conformidad con extensa jurisprudencia, también del TJUE. Además, será susceptible de control de transparencia cuando fuese utilizada en un contrato en el que la parte prestataria tenga la condición de consumidor.

Este enfoque lo ha mantenido la Sala Primera de forma reiterada para los casos de préstamos hipotecarios referenciados al índice IRPH respecto de la cláusula IRPH. Por ejemplo, ya en la Sentencia del Pleno núm. 596/2020, de 12 de noviembre, se lee esto:

«(i) La cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente.

(ii) No hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación.

(iii) En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia…»

Ahora bien, la falta de transparencia de la cláusula no determina directamente su nulidad, pues se ha de analizar si es además es abusiva, es decir, si causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Este doble control —transparencia y abusividad— es el marco desde el cual debe examinarse la validez de la cláusula de cierre.

Pronunciamientos de Audiencias Provinciales sobre el control de abusividad de la cláusula “de cierre”

No se nos escapa que hay algunos pronunciamientos de Audiencias Provinciales que analizan las cláusulas de cierre desde la perspectiva de su interpretación y su relación con el régimen supletorio de la Ley 14/2013. No obstante, centraremos nuestro comentario en los relativos a la principal cuestión resuelta por nuestros tribunales que es si la cláusula de cierre es abusiva.

Un variado número de Audiencias Provinciales ha concluido que no lo es. Todas ellas parecen ser tributarias de la línea jurisprudencial iniciada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sec. 15ª), número 627/2018, de 27 de noviembre. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 298/2024, de 22 de abril concluye esto:

«es natural que ambas partes prestaran mayor atención a la referencia principal (IRPH Cajas), dado que no era previsible que los dos primeros índices fueran suprimidos. Además, aunque aceptáramos como hipótesis que el último de los índices sustitutivos no se incorporó con transparencia o que faltó información, no estimamos que sea abusivo”.

Justifica esta misma conclusión la SAP Pontevedra, número 488/2024, de 12 de julio:

«la desaparición del IRPH, en sus dos modalidades, es un hecho ajeno a la entidad de crédito y absolutamente imprevisible cuando se suscribió el préstamo. No advertimos, por tanto, que la demandada actuara contraviniendo las exigencias de la buena fe ni podemos concluir que sea perjudicial para el consumidor un tipo fijo tan reducido como el que resultaba de aplicar el último interés vigente antes de la desaparición del IRPH. Ante un escenario altamente improbable cuando se firmó el contrato (la desaparición de todas las referencias hipotecarias), no nos parece desequilibrado que el contrato contemple que se mantenga el último tipo resultante de aplicar las previsiones contractuales».

En idéntico o similar sentido se han pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, número 1148/2022, de 23 de diciembre de 2022, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, número 102/2022, de 25 de enero, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, número 610/2024, de 18 de septiembre de 2024 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, número 245/2023, de 21 de noviembre. Y la muy gráfica Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, número 737/2022, de 2 de noviembre:

“en el momento de la contratación, marzo de 2004, no era previsible que se dejara de publicar el índice de referencia sustitutivo por lo que no cabe concluir que [la] demandada actuara contraviniendo las exigencias de la buena fe, es difícil pensar que el Banco podía prever que esta cláusula le iba a favorecer nueve años después”.

Subyace en estas resoluciones la idea de que nos hallamos ante un remedio excepcional, aplicable solo cuando fallan el índice principal y el sustitutivo, y orientado a restablecer de buena fe el equilibrio del precio evitando un vacío que forzaría una renegociación potencialmente ruinosa. Por contra, las líneas argumentales principales para fundamentar la abusividad de la cláusula de cierre se basan, en síntesis, en asimilar esta estipulación, consideramos de forma incorrecta, como una suerte de cláusula suelo.

La primera línea consiste en afirmar que la cláusula de cierre provoca la conversión de un préstamo variable en uno fijo. Así, p. ej., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, número 571/2024, de 26 de septiembre: no cabe pensar que el prestatario, que contrata un préstamo a un tipo de interés variable que le permite beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés, hubiera aceptado el establecimiento de un elevado tipo fijo que determina la permanencia del IRPH CAJAS en el marco de una negociación individual. El préstamo hipotecario pactado con un interés variable se convierte en un préstamo a tipo fijo, lo que provoca un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe. La cláusula está claramente enmascarada en una maraña de información”.

La segunda es que el «resultado» es que se perjudica al consumidor porque se le aplicará un tipo fijo elevado porque, en la fecha en que desaparecieron los índices IRPH, no se había producido aún la bajada de los tipos de interés a consecuencia de la política monetaria de tipos de interés interbancarios incluso en terreno negativo como medida de estímulo ante la crisis financiera. Pero, como ha reiterado la Sala Primera, el juicio de abusividad debe hacerse en el momento de la contratación del préstamo, sin que la evolución posterior durante la vida del contrato del índice (o, en este caso, la aplicación de un tipo fijo por causas exógenas al prestamista) pueda ser determinante. Por ejemplo, en su reciente Sentencia, número 1591/2025, de 11 de noviembre, concluye esto:

«La valoración de la abusividad debe hacerse en el momento de la contratación del préstamo, y para determinar el carácter abusivo de una cláusula se han de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. Así lo ha declarado esta sala y ha reiterado el TJUE, y así lo recoge expresamente la sentencia de primera instancia, y la sentencia recurrida, que señala que el desequilibrio importante en perjuicio del consumidor no es posible valorarlo a posteriori, sino en el momento de la suscripción del contrato, sin que la evolución posterior de uno y otro índice sea suficiente para determinar la existencia de dicho desequilibrio».

Por otro lado, que el juicio de abusividad deba hacerse en el momento de la contratación ya no es solo una exigencia de la jurisprudencia, sino que se encuentra positivizado en la normativa de consumidores y usuarios nacional (art. 82.3 TRLGDCU) y comunitaria (art. 4.1 Directiva 93/13). Valorar la cláusula en función de sus efectos económicos posteriores —especialmente cuando estos derivan de circunstancias imprevisibles como la desaparición normativa del índice— equivale a introducir un análisis retrospectivo incompatible con la seguridad jurídica y con el propio concepto normativo de cláusula abusiva, que exige atender a las circunstancias del momento de la contratación.

Y es evidente que, en el momento de la contratación, la cláusula de cierre constituía una previsión razonable ante una contingencia excepcional, sin que pudiera anticiparse cuál sería el nivel del tipo de interés cristalizado ni cuál sería la evolución de los índices.

La incorrecta asimilación con la cláusula suelo y la plena validez de la cláusula de cierre

La cláusula de cierre se activa en una coyuntura extraordinaria ajena a la voluntad del predisponente y persigue preservar la onerosidad del contrato «como venía siendo» —esto es, mediante el último tipo objetivado—, lo cual es cualitativamente distinto de imponer un mínimo en escenarios ordinarios de variación. Creemos que los pronunciamientos judiciales expuestos últimamente yerran porque asimilan las cláusulas de cierre con las infortunadas cláusulas suelo y aplican a las primeras in totum la fundamentación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las segundas sobre la base de entender que si ambos tipos de cláusulas producen un efecto similar (excluyen la variabilidad del tipo de interés), la introducción de ambas en los préstamos debe ser contraria a la buena fe y generan un desequilibrio grave entre derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor. Nada más lejos de la realidad.

En primer lugar, eso no fue lo que dijo el Tribunal Supremo de las cláusulas suelo. El alto Tribunal anuló ciertas cláusulas suelo porque en ellas los bancos, de manera sorpresiva, se reservaban la facultad de imponer un tipo mínimo al margen de lo que resultaría de aplicar la cláusula de revisión del tipo. Y no aplicarla en un préstamo variable resulta sorpresivo para los consumidores con los que no se hubiese negociado individualmente incluir la cláusula suelo o no se les hubiese advertido de una manera equivalente a negociarlas. Aunque el Tribunal Supremo incluyó algún párrafo aislado en el sentido de que las cláusulas suelo representaban un desequilibrio por “lo elevado del suelo”, el motivo principal de su nulidad fue la falta de transparencia, no que generaran un desequilibrio en perjuicio del consumidor, per se. Por tanto, es la reserva sorpresiva de esta facultad por los prestamistas lo que llevó al Alto Tribunal a anularlas y no que el suelo fuese muy alto o desproporcionado en relación con el techo. Para el TS son nulas las cláusulas suelo si defraudan la razonable expectativa de los consumidores de que se aplique la cláusula que regula cómo se revisa el tipo de su préstamo (que genera en el consumidor la razonable expectativa según la cual, si los tipos de interés en el mercado bajan, también lo hará el tipo que están pagando a su prestamista).

Las cláusulas de cierre no reservan al prestamista facultad alguna para excluir la aplicación de las cláusulas que determinan o revisan el tipo de interés del préstamo. Al contrario, el predisponente persigue una finalidad legítima y ajustada a la causa común del préstamo bancario, que es mantener su carácter oneroso en un escenario en el que revisar el tipo de interés se vuelve más costoso al haber desaparecido el índice o índices que lo facilitaban y, en consecuencia, se puede generar más inestabilidad en el cumplimiento del contrato. No es una cláusula que trata de ajustar el riesgo soportado por las partes en caso de oscilación a la baja (suelo) o al alza (techo) de los tipos de mercado, sino que trata de dar una solución cierta a un evento de remota probabilidad evaluada al momento de pactar el contrato, y con ello salvar para ambos contratantes la existencia de una laguna central en el contrato que les abocaría a una costosa e incierta renegociación.

La cláusula de cierre es, además, «conforme con la buena fe» en cuanto refleja una distribución equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes. Esto es así porque el tipo de interés aplicable se determina por referencia al resultado del mecanismo de revisión de las propias cláusulas del contrato. Es decir, se aplica el propio tipo resultante de la cláusula de revisión hasta el momento en que dejó de ser operativo el índice que esta contiene. En consecuencia, este resultado se ajusta a las expectativas de los contratantes y es coherente con el desenvolvimiento normal del préstamo hasta el momento en que desaparece su índice principal.

Además, se garantiza que se haya determinado el precio de manera objetiva y sin responder a los intereses particulares de ninguna de las partes. Este es el tipo de interés según las reglas para determinarlo o revisarlo que han venido aplicando hasta ese momento, sin que resulte este más o menos favorable para prestamista o prestatario. De esta manera, el tipo del contrato ni depende de la exclusiva voluntad del banco ni se establece de una manera que necesariamente le haya de favorecer.

Piénsese cuando se incorpora la cláusula de continuidad del último tipo de interés calculado a partir de un IRPH. En el momento de contratar es imposible que el prestamista sepa o siquiera pueda intuir si ese tipo de interés le será más o menos favorable. Sencillamente lo acepta como regla simétrica y, por tanto, de trato equitativo para ambas partes. Es razonable afirmar también que la contraparte habría aceptado este mecanismo.

Lo que hemos expuesto bastaría para concluir la validez de este tipo de cláusulas. No obstante, aún podemos añadir que lo previsto en estas cláusulas es la consecuencia natural del contrato, si desaparecen los elementos para revisar el tipo de interés y no se puede colmar ni con el contrato ni con el derecho supletorio explícito.

Es indudable que en este escenario, conforme a la buena fe y dado el carácter oneroso del préstamo bancario, mientras se renegociasen nuevos mecanismos para revisar el tipo, el prestatario seguiría obligado a pagar intereses. La obligación de pago de intereses no se ve afectada porque el tipo de interés no pueda revisarse. Y para calcular la deuda periódica por intereses es imperativo aplicar al capital pendiente un tipo de interés y ese no puede ser otro que el último tipo vigente. El tipo pagadero debe mantenerse mientras que, por aplicación del pacto contractual de modificación según el tipo de referencia, o por voluntad concorde de las partes, se deba sustituir por otro.

La dinámica del contrato y la buena fe contractual sin duda obligan a seguir aplicando el último que hubiese sido posible calcular según el contrato hasta que los contratantes “renegociasen” algo diferente. En definitiva, podría decirse que estas cláusulas recogen las consecuencias consustanciales a la buena fe en los supuestos de laguna contractual cuando desaparecen los índices de referencia.

Y esto disuelve también el argumento de supuesta abusividad por convertir el préstamo variable en fijo. En primer lugar, porque ese efecto se debe a una circunstancia (la desaparición de los índices de referencia) que, aunque imaginable en abstracto, no es ni controlable ni razonablemente anticipable. Aun menos se puede pensar que depende de la voluntad del prestamista. La conversión no es fruto de la voluntad del prestamista. Además, si el legislador no hubiese previsto un régimen supletorio como el de la Ley 14/2013, este efecto de la continuidad del último tipo de interés habría sido la consecuencia natural en el préstamo tras la desaparición de los índices de referencia principal y sustitutivo. Por tanto, si esa conversión es un efecto que no es fruto de la voluntad del prestamista, no supone de antemano ventaja alguna para el mismo y sería el efecto natural del contrato, no creemos que pueda concluirse que estamos ante una condición abusiva por contrariar la buena fe y generar desequilibrio entre derechos y obligaciones perjudicial al consumidor.

Es más, la simetría de efectos de la cláusula de cierre que analizamos no perjudica al consumidor en escenarios de bajadas de tipo de interés. Antes al contrario, en esos escenarios, los prestamistas deben tolerar que los consumidores puedan iniciar una guerra o subasta de precios vía subrogación de acreedor. Por esto, la continuidad de un tipo de interés de mercado en vez de, por ejemplo, un tipo de interés arbitrario y predeterminado (p. ej., un 15% o un 20%) que actuase como una especie de penalización, no impide o disuade al consumidor de ejercer sus facultades de renegociar con su prestamista o aprovechar las posteriores bajadas de tipo para subrogarlo. Esto es importante por varios motivos.

  1. En primer lugar, porque diluye la discusión sobre la transparencia de estas cláusulas. ¿De verdad lo relevante es inundar al consumidor con información sobre un mecanismo de ultima ratio que sea tan poco previsible que se aplique y que se limita a reproducir lo que podemos entender que es lo natural que suceda? ¿Realmente habría decidido el consumidor no contratar un préstamo a causa de un mecanismo contingente de último nivel para el remoto escenario de desaparición de los índices? ¿Por el mero hecho de seguir pagando el mismo tipo de interés que ha venido pagando en el préstamo? ¿No es más importante que la cláusula venga a reproducir el reparto de derechos y obligaciones que habría realizado un legislador hasta que las partes renegociasen cómo recuperar la variabilidad? El análisis de esta transparencia no es el elemento nuclear (o, al menos, no el único relevante), pues, como hemos explicado, el marco desde el cual debe examinarse la validez de la cláusula de cierre es el control de transparencia y, de forma eventual y subsidiaria, el de abusividad, como ha confirmado el Tribunal Supremo en las cláusulas referenciadas al índice IRPH.
  2. En segundo lugar, tampoco se le puede imponer a la entidad prestamista que prevea los motivos por los que puede desaparecer un índice ni que recoja en el contrato el mecanismo para sustituirlo que le sea más favorable al consumidor. Es imprevisible saber si un índice va a dejar de ser utilizado o si el legislador va a regular su sustitución. De hecho, incluso cuando considerásemos que el empresario tenía la obligación de recoger tal mecanismo, su cumplimiento resultaría imposible al no tener la capacidad de determinar de antemano cuál sería más beneficioso para el consumidor.

Por tanto, debe bastar con que  la prestamista elija un tipo ajustado al contenido del contrato y lo haga de manera que no busque reservarse una ventaja ni contractual ni patrimonial. Ningún consumidor razonable podría rechazar en el momento de celebrar el contrato, una forma semejante de cubrir una laguna en un elemento esencial como el precio.

En el último año (2012-2013) antes de desaparecer, el IRPH Cajas no superó el 3,9% y el IRPH Bancos el 3,3% y, por tanto, los últimos tipos revisados con el IRPH debían estar muy lejos de los picos o tipos superiores que se deben haber producido en el año 2008 cuando los valores de estos índices superaban el 6%.

Cabría plantearse hipotéticamente si el consumidor quedaría inerme en el caso de que se hubiese aplicado la cláusula de “cierre” en el escenario del pico o valores más elevados durante la vigencia del préstamo de los índices que desapareciesen. Escenario en el que se produciría un perjuicio económico desproporcionado. La respuesta es no. En estos casos, se puede considerar que la variabilidad/revisión del tipo de interés es una condición esencial del préstamo y la imposibilidad de hacerlo según lo acordado rompe la condición implícita rebus sic stantibus. En consecuencia, el consumidor puede (i) ejercer una facultad extraordinaria de cancelación (si considera más conveniente amortizar el préstamo en esas circunstancias), o (ii) instar al banco prestamista a negociar de buena fe la sustitución de los índices desaparecidos por aquellos que objetivamente fuesen asimilables.

No obstante, con los valores antes mencionados, no puede hablarse de un escenario desproporcionadamente perjudicial.

Además, la suerte en el caso de los IRPH es que subsistió el IRPH Entidades y, consecuentemente, puede concluirse que, de conformidad a la buena fe, pese a la cláusula de cierre, cualquiera de los contratantes tiene derecho a compeler al otro a sustituir los índices desaparecidos por el IRPH Entidades subsistente. Al subsistir un índice que, en esencia, es igual que los desaparecidos pero calculado a partir de la información de todas las entidades de crédito (sin separar entre bancos y cajas), la renegociación para recuperar la variabilidad sería sencilla. Y no actuaría conforme a la buena fe cualquiera de los contratantes que no aceptase sustituir los índices desaparecidos por el IRPH Entidades.

De hecho, esta fue la solución de derecho supletorio adoptada por el legislador para el caso de que un préstamo IRPH no previese un índice o tipo de interés “sustitutivo” en el apartado tercero de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013.

Cláusulas que sí podrían ser abusivas

Para lo que sigue en este apartado, se puede ver con más detalle, Ernesto Alejandro Suárez Puga, Los índices IRPH y las cláusulas IRPH en los préstamos bancarios, 2025.

Las cláusulas de última ratio que podrían ser contrarias a la buena fe y generar un desequilibrio en perjuicio del consumidor son aquellas que otorguen al prestamista la facultad potestativa de determinar el tipo del préstamo o que prestableciese un modo para determinarlo tan abiertamente perjudicial para el consumidor que el banco predisponente no pudiese objetivamente esperar que este lo hubiese aceptado en una negociación individual equitativa.

Las primeras serían aquellas en las que el prestamista estuviera facultado para decidir bien el tipo de interés, bien los índices de referencia para calcularlo o, en general, el método para determinarlo que considerase más conveniente.

Las segundas serían aquellas que no guardan relación alguna con el índice de referencia principal desaparecido o su aplicación durante la ejecución del contrato. Por ejemplo, de la cláusula que estableciese un tipo de interés fijo predeterminado del 20%. Una variante de este tipo de cláusulas son aquellas típicas de préstamos entre empresarios y entidades bancarias en las que se acuerda que se incorporará al contrato como índice sustitutivo al que desaparece aquel que al momento de aplicarla tenga un nivel más elevado de entre diversos índices. Por ejemplo, el préstamo se revisará, a partir de la desaparición del índice principal, con el índice de entre los siguientes (euríbor, líbor, €STR) que tenga un valor superior.

Las terceras serían aquellas que esconden una ventaja injustificada para el prestamista predisponente. Por ejemplo, la cláusula que prevé que el tipo de interés futuro del contrato será el más elevado de entre los resultantes en las diferentes revisiones realizadas con el índice antes de que desapareciese, de manera que el predisponente conociese ex ante que la cláusula le favorecería en detrimento del consumidor.

Por el contrario, consideramos que ni contrariedad a la buena fe ni desequilibrio en los derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor ni, por tanto, abusividad alguna puede haber en las cláusulas de cierre que prevén: i) aplicar el índice o tipo de referencia previsto como sustitutivo en la norma que regule la desaparición del índice principal, ii) aplicar el tipo medio efectivamente aplicado durante la vida del préstamo, y iii) aplicar el último tipo de interés que hubiese sido posible calcular aplicando el desaparecido índice.

* Los autores queremos agradecer los comentarios y observaciones del Dr. Gómez Pomar

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