Por Juan Martínez Calvo

A propósito de la SJCA de 30 de mayo de 2025 sobre el parking del Bernabeu

 

El caso

La Sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 30 de Madrid, de fecha 30 de mayo de 2025, declaró nulo del acto de la Junta de Gobierno del  Ayuntamiento de Madrid por el cual se autoriza el contrato de concesión de obra para la construcción y explotación de determinados aparcamientos en el Paseo de la Castellana y calle Padre Damián de Madrid (aledañas al Estadio Santiago Bernabéu). Dicha sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 20 de octubre de 2025. La razón de declarar nulo dicha resolución de “Autorización del contrato” reside, en el criterio de las sentencias citadas, en que los actos preparatorios del contrato son contrarios a la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

No parece discutirse en la Sentencia que el inicio del expediente de contratación no es la autorización del contrato sino la aprobación por el órgano de contratación del expediente disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación (art. 117 LCSP). No se alcanza a comprender por qué se entiende que el acto de trámite cualificado es la aprobación por la Junta de Gobierno que, en este caso, no es el órgano de contratación. En todo caso esta cuestión procedimental no afecta a la cuestión de fondo objeto de este comentario.

La sentencia funda su fallo en dos motivos:

  • El estudio de viabilidad sometido a información pública no responde al contenido del contrato finalmente publicado. El estudio de viabilidad del contrato de concesión de obra pública fue sometido dos veces a información pública, pero hubo una tercera versión del estudio de viabilidad que no fue sometido a información pública.
  • El contrato licitado tiene como objeto la ejecución de una obra que no está ajustada a los requerimientos del planeamiento urbanístico.

Esta nota no analiza el ajuste a la normativa urbanística de la actuación objeto del contrato de concesión de obra pública. Se limita a exponer una crítica de la nulidad derivada del contenido del estudio de viabilidad. La doctrina refrendada por el TSJ de Madrid es errónea y potencialmente generadora de muchas disfunciones en la preparación de contratos de concesión de obra pública.

¿Derechos subjetivos de los que alegan en la fase de información pública de un estudio de viabilidad?

Señala la sentencia del TSJM al respecto esto:

“Y en el caso enjuiciado lo que resulta acreditado es que la concreción final del incremento del canon concesional se estableció en el estudio de viabilidad económico-financiera de 24 de Febrero de 2.023 aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Madrid que no fue sometido a información pública pese a que alteraba sustancialmente los términos del estudio de 21 de Febrero anterior respecto del que sí se habilitó aquella información, sin que el Consistorio haya explicitado las razones por las que sustrajo al público y general conocimiento el definitivo estudio de viabilidad económico-financiera, máxime cuando se trataba de una concesión tan mediática y polémica que exigía un mayor si cabe diligente cumplimiento de todos y cada uno de los trámites en orden su aprobación municipal.

[…] tal omisión esencial de las actuaciones preparatorias del contrato concesional justifica por sí sola la anulación del acuerdo que autorizó el mismo (ex artículo 47.1.e de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), …”

Estas  conclusiones ignoran claramente el sentido de los actos preparatorios de los contratos administrativos y el sentido de la información pública del estudio de viabilidad de los contratos de concesión de obra. En ningún caso son ajustadas al sentido y alcance de la Ley de Contratos del Sector Público y deben ser objeto de crítica por las razones que siguen.

La primera es que el objetivo de los actos preparatorios de un contrato de concesión de obra o de servicios es la adecuada preparación de los términos del contrato por parte del órgano de contratación. Sólo el órgano de contratación tiene la potestad de definir el alcance y contenido del contrato. Para ello, y a diferencia del resto de contratos administrativos, en los contratos de concesión, el legislador ha estimado conveniente que la administración deba (i) redactar un documento específico con el contenido regulado en el art. 247 LCSP —o en caso de las iniciativas privadas eventualmente hacer suyo el preparado por el privado que la presente— y (ii) someterlo a información pública para que cualquier ciudadano pueda aportar alegaciones a dicho estudio.

Ahora bien, esto no genera un derecho subjetivo de ningún ciudadano a que el contrato tenga un contenido específico, ni tampoco a condicionar la forma en la que la administración debe estructurar el contrato. Esto es una potestad solo de la Administración. Conocer, valorar o poder alegar respecto de dicho estudio sí es un derecho reconocido a cualquier ciudadano, pero el derecho se limita en este punto. De hecho, la estructura de la información pública regulada en el art. 247.7 LCSP establece que a la vista de las alegaciones la Administración Pública aprobará el contenido final del estudio de viabilidad base del contrato. Es decir, asumida una eventual alegación (o no), no es necesario someter a información pública de nuevo el estudio de viabilidad. La Administración con esos datos ya puede decidir. Y para decidir no debe consultar de nuevo ni está vinculado por ninguna de las alegaciones realizadas.

Es cierto que en el caso “aparcamiento Santiago Bernabéu” el Ayuntamiento vuelve a sacar a información pública el estudio de viabilidad con ciertos cambios. Una Administración puede hacer esto una o varias veces sin limitación legal pues recabar las opiniones ciudadanas no está limitado legamente (más bien lo contrario) de ninguna manera. Ahora bien, que el Ayuntamiento lo haya hecho no significa que deba hacerlo o que los alegantes tengan derecho a que se haga.

Es absurdo reconocer, como en el caso analizado, a la Asociación de Vecinos Recurrente el derecho a alegar sobre el Estudio finalmente aprobado porque exigiría que cualquier alegante, si se estima la alegación de otro alegante, tuviera, de nuevo, un plazo de alegaciones pues, lógicamente, el estudio de viabilidad finalmente aprobado no se correspondería con el sometido a información pública si se ha estimado determinada alegación. Este proceso de otorgar a un interesado un nuevo plazo de alegaciones es propio de los requerimientos del acto administrativo sancionador (art. 76 LPAP) o, en general, de los que producen efectos desfavorables en los interesados, pero no puede aplicarse, como indefectiblemente hay que concluir de la sentencia del TSJ comentada, a un procedimiento de preparación de un contrato donde, repetimos, no hay derechos subjetivos de los ciudadanos.

La competencia para decidir la estructura y contenido del contrato, con los datos de las alegaciones presentadas, es exclusiva del órgano de contratación. El canon a pagar por el concesionario en un contrato (cuestión que, según el TSJ, cambió en el estudio de viabilidad finalmente aprobado y no fue sometido a las potenciales alegaciones de la recurrente) forma parte del conjunto de elementos que en cualquier contrato debe reservarse al criterio técnico de la Administración y respecto del que un estudio previo con el limitado contenido del art. 247 de la LCSP no puede condicionar. El canon a pagar, se licite o no su cuantía, es un elemento que debe ser consistente con el equilibrio económico financiero del contrato y la administración contratante debe calcularlo en conexión con el contenido final de los pliegos y prestaciones del contrato que, por definición, no se pueden conocer en el momento de redacción del estudio de viabilidad. De hecho, en la lógica del art. 247 LCSP lo que se exige a la Administración es que los pliegos no se redacten hasta que no se apruebe el estudio de viabilidad.

En definitiva, la Sentencia reconoce un derecho subjetivo que convierte el acto preparatorio de un contrato en un proceso bilateral con un posible interesado. En el caso analizado como únicamente había un alegante, era conceptualmente posible para el Tribunal mantener el principio, no sustentado en la Ley, de la bilateralidad de la relación administración-alegante pero en condiciones en las que —como es usual o la ley prevé como escenario ordinario— existan varios alegantes, la conclusión del Tribunal haría imposible la estructuración de un contrato de concesión.

Los artículos 248 y 249 de la LCSP establecen la obligación para la administración contratante de sacar a información pública el Anteproyecto de construcción de las obras. Este requerimiento no aparece en la LCSP para un contrato de obras: los proyectos de los contratos de obras pueden tener que someterse o no a información pública según los requerimientos de la normativa sectorial de la materia o las exigencias de procedimientos expropiatorios, pero no por un requerimiento de la norma sobre contratos públicos. Pues bien, el motivo de la nulidad declarada por el TSJ en relación con la modificación del estudio de viabilidad ¿por qué no sería también aplicable conceptualmente al anteproyecto? ¿Es razonable pensar que un análisis posterior de la administración pública no le permite cambiar el sistema de fijación de una viga en un puente porque inicialmente en el anteproyecto publicado el sistema de fijación era distinto? No tiene sentido alguno. En la preparación de un contrato público, más allá de la publicidad del objeto y contenido, solo la Administración contratante puede determinar las cláusulas contractuales del contrato y la doctrina del TSJ en realidad desapodera de esa potestad a la Administración con graves consecuencias.

La administración licitadora no pierde, porque el contrato sea una concesión de obra, la capacidad de determinar unilateralmente el contenido del contrato con un amplio margen de discrecionalidad. Tampoco pierde, en un contrato de obras, la capacidad de modificar la obra porque la oficina de supervisión de proyectos (art. 235 LCSP) ya haya informado el contrato.

Se confunde por el Tribunal el carácter de la información pública de un estudio de viabilidad con el que tiene, por ejemplo, un estudio de trazado o de expropiaciones en relación con los afectados. En estos casos —y con muchas limitaciones en nuestra jurisprudencia— sí encontramos un derecho subjetivo del interesado que se ve defraudado si su propiedad o derecho no está recogido en el proyecto sometido a información pública. Sin embargo, en el caso del estudio de viabilidad del artículo 247 de la LCSP la finalidad es bien distinta. No se trata de proteger ningún derecho subjetivo, sino de dar a la Administración toda la información de terceros que, en consecuencia, pueden alegar u opinar en un procedimiento específico… información, naturalmente, que no vincula a la Administración Pública ni le exige volver a contrastar el proyecto en un nuevo trámite de información pública.

Y entonces, ¿cuáles deben ser los límites para exigir a la Administración volver a someter a información pública un nuevo estudio de viabilidad?

En primer lugar, los relativos al objeto del contrato. La obra pública que se determine como objeto del contrato no puede cambiar de manera esencial. Es decir, si lo que se licita es un aparcamiento en determinada localización no cabe transformar el objeto de tal manera que, por ejemplo, se sitúe en otra localización o incluya prestaciones adicionales (imaginemos un edificio complementario). Sin embargo, debe admitirse conceptualmente que pueda haber modificaciones no materiales en el objeto. En el caso de estudio se hace referencia en la sentencia a la construcción de un túnel de conexión entre dos áreas del aparcamiento. Por supuesto este tipo de mejoras (que potencialmente pueden derivar de una alegación) son aceptables sin requerir un nuevo trámite de información pública.

En segundo lugar, los cualitativos: el volumen de la obra licitada debe ser consistente con la sometida a información pública. Parece razonable considerar que modificaciones el tamaño de la obra del, por ejemplo, 20% son admisibles pero que si la obra es el 100% mayor (pasamos de un hospital de 200 camas a uno de 400) entonces es «otra» obra y debe volver a someterse al trámite de información pública.

En fin, el cambio completo de sistema de remuneración. Este sería otro ejemplo de escenario en el que sería un requisito volver a someter un proyecto a información pública pues, de nuevo, es un elemento esencial de la obra pública el que cambia.

Foto de David Carrero Fernández-Baillo en Unsplash