Por Luis Rodríguez Vega

 

 

Contexto

 

En su sentencia 3 de marzo de 2020 (C 125/18, asunto Gómez del Moral) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) contesta a la cuestión planteada por el magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, mediante auto de fecha 16 de febrero de 2018. La cuestión se plantea en el marco de un litigio entre “el Sr. Marc Gómez del Moral Guasch y Bankia, S. A., en relación con la cláusula relativa al tipo de interés variable y remuneratorio recogida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre ambas partes”. La sentencia resume los hechos relevantes de la siguiente forma:

  • El 19 de julio de 2001 el Sr. Gómez del Moral Guasch suscribió con la entidad de crédito de la que Bankia trae causa un contrato de préstamo hipotecario por importe de 132.222,66 euros para financiar la adquisición de una vivienda.
  • La cláusula tercera bis de ese contrato, titulada «Tipo de interés variable», dispone que el tipo de interés que debe pagar el consumidor variará en función del IRPH de las cajas de ahorros (en lo sucesivo, «cláusula controvertida»). La cláusula controvertida es del siguiente tenor: «El tipo de interés pactado se determinará por períodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, [redondeado] por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales [sic].»
  • El Sr. Gómez del Moral Guasch presentó una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona, solicitando en particular la declaración de nulidad de la citada cláusula por ser supuestamente abusiva.

El Juzgado plantea tres cuestiones con varios apartados. Vamos a analizar las cuestiones planteadas y las respuestas ofrecidas por el TJUE, oportunamente reformuladas. Pero antes recordemos las normas que regulaban los tipos de interés de referencia.

 

Los tipos de referencia

 

En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de  marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación”, en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios. En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente». Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:

«3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. (IRPH Bancos)

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. (IRPH Cajas)

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. (IRPH Entidades)

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

g) Referencia interbancaria a un año (Euribor).

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el «Boletín Oficial del Estado»».

Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Actualmente se establecen en el artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre y se definen en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular 5/2012 del Banco de España.

 

La primera cuestión prejudicial

 

En su auto el Juzgado plantea la siguiente cuestión: 

<<Este índice, IRPH Cajas: ¿debe ser objeto de tutela por el juzgador, en el sentido de examinar que sea comprensible para el consumidor, sin que sea óbice el que esté regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, al no ser este un supuesto previsto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13, ya que no se trata de una disposición obligatoria sino que se incorpora tal interés variable y remuneratorio opcionalmente por el profesional al contrato?>>.

El Juez nacional no traslada correctamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En el apartado 28 de su auto el Juez remitente afirma lo siguiente: 

… Es decir, es la incorporación por el profesional al contrato, su empleo o utilización lo que la convierte en una cláusula que debe ser comprensible en todo caso para el consumidor. Son por tanto, disposiciones administrativas que se reproducen en el contrato y tienen carácter contractual, faltando por consiguiente, el requisito de su carácter imperativo, esto es, no se aplica este índice obligatoriamente con independencia de su elección ni tiene carácter supletorio en defecto de acuerdo, por ende, no le es aplicable la excepción del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE (§§ 28 y 29 STJUE de 20 de septiembre de 2017, C- 486/16, a sensu contrario §§ 39 y 40 STJUE de 30 de abril de 2014). En sentido contrario resuelve recientemente el Tribunal Supremo, en fecha 14 de diciembre de 2017, sentencia nº 669/2017. Dicha sentencia, al dictarse en pleno, es doctrina jurisprudencial vinculante y directamente aplicable por todos los tribunales.

Pues bien, si leemos la citada sentencia del Tribunal Supremo (TS) núm. 669/2017 (ECLI: ES:TS:2017:4308) veremos que no ha dicho tal cosa. El TS dijo lo siguiente:

  • Primero, que la cláusula que establece el interés remuneratorio puede ser una condición general de contratación, cuando no ha sido negociada individualmente.
  • Segundo, que un índice de referencia legal puede incorporarse al contrato por medio de una condición general.
  • Tercero, que ha de controlarse la transparencia de la cláusula a través de la cual el índice de referencia legal se incorpora al contrato.
  • Cuarto, lo que no se puede controlarse por los tribunales del orden jurisdiccional civil es la formación de cualquiera de esos índices en sí mismos.
  • Quinto, el Tribunal Supremo analiza la trasparencia de esa cláusula.

Por lo tanto, la cuestión era innecesaria, ya que no existía la jurisprudencia mencionada. Este mismo reparo parece hacer el Abogado General en los apartados 80 y 81 de sus conclusiones, haciendo expresa referencia a la citada sentencia de nuestro Tribunal Supremo.

Para reforzar este argumento creo que es ilustrativo destacar los siguientes párrafos de la sentencia de nuestro Alto Tribunal. 

En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal…  el IRPH-Entidades… es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil…

En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores... Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública…  En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales…. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal (STS 367/2017, de 8 de junio).

La sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, desde su sentencia 10/2017, de 15 de enero (ECLI: ES:APB:2017:12913), había mantenido ese mismo criterio sobre tres argumentos principales:

Primero, que los índices de referencia oficiales no deben en modo alguno considerarse condiciones  generales de la contratación.

Segundo, “que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice que han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública”. (Fundamento literalmente repetido por el Tribunal Supremo en su FJ 6 apartado 3 de la sentencia arriba citada).

Tercero, que el “control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal”, es decir, el índice de referencia oficial.

El Tribunal de Justicia, como no podría ser de otra forma,  contesta a la cuestión planteada por el juez nacional de la siguiente forma:

El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

Tanto la doctrina legal que emana del TS, como el tribunal de apelación de Barcelona y del que dependía el juez que plantea la cuestión, mantenían desde mucho antes, que las cláusulas por las que se establecía el IRPH son condiciones generales de contratación, que definen un elemento esencial de contrato, cuya transparencia, formal y material, ha de controlarse por los tribunales nacionales. Todo ello, pone de manifiesto la incorrecta interpretación que subyace a la cuestión planteada por el juez nacional y que lleva al TJUE a reiterar una doctrina conocida y, lógicamente, aplicada por los tribunales españoles. Desafortunadamente parece que la forma en la que se redactó la cuestión traslada al Tribunal de Justicia una práctica de los tribunales españoles que no se ajusta a la real.

 

La segunda cuestión prejudicial

 

En su auto el juez plantea las siguientes cuestiones: 

Conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, no transpuesta en nuestro ordenamiento, ¿resulta contrario a la Directiva 93/13/CEE, y a su artículo 8, que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4.2 de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible?

En todo caso, ¿es necesario transmitir información o publicidad sobre los siguientes hechos o datos, o alguno de ellos, para la comprensión de la cláusula esencial, en concreto del IRPH? (i) Explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, es decir, informar que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal, que se trata de una media simple no ponderada, que el profesional debía conocer y transmitir que debía aplicar un diferencial negativo y que los datos proporcionados no son públicos, en comparación con el otro habitual, el euríbor. (ii) Explicar cómo evolucionó en el pasado y podría evolucionar en el futuro, informando y publicitando aquellas gráficas que expliquen de manera clara y comprensible al consumidor la evolución de este tipo específico en relación con el euríbor, tipo habitual de los préstamos con garantía hipotecaria.

Y de concluir el TJUE que incumbe al órgano judicial remitente que examine el carácter abusivo de las cláusulas contractuales y deducir todas las consecuencias conforme a su derecho nacional, se pregunta al Tribunal; si la falta de información de todos ellos, ¿no supondría la falta de comprensión de la cláusula al no ser clara para el consumidor medio, art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE o que su omisión conllevaría un trato desleal por parte del profesional y, que por lo tanto, el consumidor de ser informado conveniente no hubiera aceptado referenciar su préstamo al IRPH?

En la primera parte de esta cuestión, nuevamente el juez parte de una posición jurisprudencial superada en el derecho nacional, como tiene que recordarle el propio Tribunal de Justicia (FJ 41). Como se ocupa de explicar el TS en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo (ECLI:ES:TS:2013:1916, caso cláusula suelo, fundamento núm. 195), es cierto que el Tribunal Supremo en las SSTS 401/2010, de 1 de julio (ECLI:ES:TS:2010:6031); 663/2010, de 4 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2010:6062) y  861/2010, de 29 de diciembre (ECLI:ES:TS:2010:7551), apuntó, “más o menos obiter dicta, la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato”. Pero esa línea jurisprudencial “fue cegada en la  sentencia 406/2012, de 18 de junio, (ECLI:ES:TS:2012:5966), que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las «contraprestaciones» -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio”.

La citada sentencia del TS 406/2012 explicó que la reforma de la redacción del art. 10.1.c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (norma de trasposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), obedecía a limitar el control del carácter abusivo de las cláusulas que no se refieran “a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra”, siempre que las mismas se redacten de forma de manera clara y comprensible. El texto de la Ley 26/1984 originariamente decía que: “1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, (…), deberán cumplir los siguientes requisitos: c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones”. Ese texto fue sustituido por el actual de “c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas”, que se ha incorporado a la normativa vigente mediante el art. 80.1 que lleva por rúbrica “requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente”, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias».

Por lo tanto, nuestro Tribunal Supremo venía manteniendo desde su sentencia 406/2012, de 18 de junio, (ECLI:ES:TS:2012:5966) que la diferencia contemplada en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 había sido transpuesta a la legislación nacional. En contra de esa opinión del Tribunal Supremo español, es cierto que el Abogado General considera que esa transposición no ha sido correcta (apartados 90-100 conclusiones). Sin embargo, lo cierto es que el Tribunal de Justicia no recoge la consideración del AG (FJ 42), por entender que era innecesario. Es decir, el TJUE reconoce y expone la interpretación del derecho nacional que había hecho el TS (FJ 41), pero considera irrelevante a sus efectos en este caso la transposición o no del art. 4.2 de la Directiva, ya que, en todo caso, los tribunales nacionales han de examinar la trasparencia de las cláusulas relativas a elementos esenciales del contrato (FJ 42 y 39).

El TJUE reformula la cuestión que el juez nacional había formulado de la siguiente forma (FJ 38):

(…) el juzgado remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/13, y en particular su artículo 8, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los tribunales de un Estado miembro apliquen el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva con el fin de no examinar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual redactada de forma clara y comprensible y que se refiere al objeto principal del contrato cuando la segunda de las disposiciones citadas no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro>>.

Así redactada la cuestión, la respuesta carece de todo interés, al menos para la inmensa mayoría de los jueces españoles, que nos hemos cansado de aplicar la doctrina del TJUE sobre la transparencia a las cláusulas que regulan elementos esenciales del contrato (art. 4.2 Directiva 93/13/CEE), como la cláusula suelo, al menos desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013, de 9 de mayo (cláusula suelo). Desde esa fecha decenas de miles de sentencias de los tribunales españoles han reiterado hasta la saciedad esa doctrina. Lógicamente el TJUE contesta, algo ya conocido para aquella inmensa mayoría que:

La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

Los apartados 2.2 y 2.3, renumerados por el  TJUE como (b) y (c), tienen mucho más interés ya que se refieren a la concreta información de la que el consumidor debía disponer para considerar que una cláusula como la analizada era transparente.

El TJUE, en su apartado (48), resume las cuestiones planteadas de la siguiente forma:

el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, fija un tipo de interés variable cuyo modo de cálculo se considera que resulta complejo para el consumidor medio, el profesional debe comunicar al consumidor de que se trate información sobre el método de cálculo del índice en que se basa el cálculo del mencionado tipo de interés y sobre la evolución de tal índice en el pasado y cómo podría evolucionar en un futuro.

En primer lugar, el TJUE destaca la importancia de que el consumidor, antes de celebrar el contrato, disponga de la información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato:

… tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional.

Las condiciones contractuales han de redactarse de forma sencilla, de manera que sean fácilmente comprensibles para el consumidor, pero además, éste ha de estar en condiciones de entender sus consecuencias contractuales, el alcance de sus obligaciones, tanto desde un punto de vista jurídico como económico.

Eso significa, en nuestro caso y referido a la cláusula de intereses variables de un préstamo hipotecario, que, además de ser comprensible gramaticalmente, el prestatario disponga de información que para un consumidor medio sea suficiente para entender el alcance de dicha cláusula. En este sentido el Tribunal de Justicia afirma que:

 Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. 

Corresponde exclusivamente al juez nacional valorar si el prestatario, antes de celebrar el contrato, dispone de la información que, a un consumidor medio, le permitiría comprender en funcionamiento del método de cálculo del interés que tendrá que pagar y la carga financiera de las obligaciones que estaría asumiendo. Creo que es importante destacar que el TJUE se refiere a dos figuras diferentes, primero, al consumidor real y concreto que recibe la oferta y está en disposición de aceptarla, y, segundo, al consumidor medio.

El Tribunal de Justicia, desde la protección que le dispensa la directiva 93/13/CEE, no exige que el consumidor real y concreto, es decir, la persona que ha celebrado el contrato (el consumidor contratante), haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis concreto correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante. El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo. Por eso el Tribunal introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar sí el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva).

Sobre cuál es esa información, el Tribunal hace unas consideraciones de tipo general y otras relacionadas con la cláusula discutida. En primer lugar, el Tribunal recuerda que esa concreta valoración corresponde al juez nacional, no al Tribunal de Justicia. En segundo lugar, que para hacer esa valoración el juez remitente ha de tener presente todos los hechos pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionada por el banco.

Dado que la competencia del Tribunal de Justicia comprende exclusivamente la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión, en este caso de la Directiva 93/13 (…), corresponde solo al órgano judicial remitente llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (…) Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio, según se ha descrito a este en el apartado 51 de la presente sentencia, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato.

En relación a una cláusula concreta en la que se establece un interés variable en relación a un índice de referencia oficial:

es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.

En segundo lugar, el Tribunal añade que el juez remitente deberá comprobar si el banco cumplió las obligaciones de información que le imponía la normativa nacional:

…según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

Por consiguiente, el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal Bankia cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional.

Respeto de dicha obligaciones normativas conviene hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, hoy derogada, establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que contendrán los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (hoy también derogada). Entre estos elementos mínimos, concretamente sobre el tipo de interés, la Circular disponía que el folleto debía contener el “índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)”.

Por su parte, la mencionada Orden 5 de mayo de 1994 (redacción dada por orden de Orden de 27 de octubre de 1995) establecía que:

La presente Orden será de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito, de las entidades aseguradoras y de otras entidades financieras, relacionada con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: 

1.º Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

2.º Que el prestatario sea persona física.

3.º Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas

En su art. 3 la Orden 5 de mayo de 1994 añadía que «Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma». En su anexo primero, incluía la misma exigencia que la prevista en la citada Circular. Por lo tanto, hay que aclarar que esa obligación normativa solo se refería a los préstamos que reunían las condiciones previstas en el art. 1 de la citada Orden. Es decir, préstamos de importe igual o inferior a 25.000.000 ptas. (lo que es equivalente a 150.253 euros), por encima de esa cifra no era obligatorio la entrega del folleto informativo.

La citada Orden Ministerial, fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que en sus arts. 21 y 22 incluye la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). Pues bien, entre aquellos requisitos, curiosamente, ha desparecido el relativo a la evolución del tipo de interés de referencia ofrecido por el banco, que tampoco aparece en el art. 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En resumen, según la normativa citada, la obligación de incluir en el folleto informativo correspondiente la evolución del tipo de referencia ofrecido, solo era exigible en préstamos inferiores a 150.253 euros, pero después del  29 de abril de 2012, fecha de derogación de la citada Orden de 1994, sencillamente no era exigible en ningún caso.

Llama la atención que el Tribunal de Justicia parezca dar una especial relevancia a una mera alegación del Estado español durante la tramitación de la cuestión prejudicial, que en nuestro ordenamiento no tiene ni la extensión ni el alcance que parece atribuirle. El Abogado General en el apartado 103 de sus conclusiones afirmó que:

 Aunque el Gobierno español está de acuerdo con el hecho de que la información facilitada al consumidor por la entidad bancaria debe efectivamente contener una explicación suficiente no solo en relación con los elementos que componen el índice de referencia elegido, sino también con la evolución en el pasado de dicho índice, considera que el requisito de informar al consumidor sobre el funcionamiento concreto del índice de referencia, es decir, su método exacto de cálculo, no es útil en la medida en que la fórmula matemática aplicable haría que la información resultase menos comprensible y, en consecuencia, menos transparente para el consumidor.

Por lo tanto, aunque corresponde al juez nacional, valorando todas las circunstancias concurrentes, determinar si el consumidor disponía de la información necesaria, en los términos explicados, si partimos de las preguntas remitidas y de sus contestaciones, podemos delimitar las obligaciones del banco. El banco no tenía la obligación de explicar cómo se formaba el índice de referencia, ya que un consumidor medio podría acceder fácilmente a dicha información, ni tenía que hacer proyecciones sobre cómo podrían actuar los diferentes índices en el futuro. En palabras del Abogado General (114) “es importante no confundir la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar las consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de asesoramiento, que no recoge la citada Directiva”. Por eso el Tribunal de Justicia (FJ 53) se remite al apartado 123 de las conclusiones del Abogado General en el que dice que: en consecuencia, no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales»

Por último, un dato que creo especialmente relevante es que la Circular 5/1994, de 22 de julio (norma sexta bis) obligaba al Banco de España a dar una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado. Este dato es especialmente relevante, ya que cualquier consumidor medio tendría un fácil acceso a la evolución de los diferentes índices, bien mediante la información difundida por el Banco de España, bien mediante la publicación mensual de esos índices en el BOE.

En su epígrafe (73.3) el Tribunal resume dichas condiciones y contesta la cuestión diciendo que:

La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

 

La tercera cuestión prejudicial

 

El juez remitente plantea una tercera cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad con varios apartados:

  • Si se declara la nulidad del IRPH cajas, ¿cuál de las dos consecuencias siguientes, en defecto de pacto o si este resultase más perjudicial para el consumidor, sería conforme a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13? 3.1. La integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, el euríbor, al tratarse de un contrato esencialmente vinculado a un interés productivo a favor de la entidad, profesional. 3.2 Dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor>>.

El Tribunal reformula la cuestión de la siguiente forma:

…Mediante su tercera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, y en defecto de pacto en contrario entre las partes, el juez nacional sustituya tal índice por un índice legal o imponga al prestatario la obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados sin el abono de intereses.

El Tribunal recuerda cual es la regla general en la materia, según la cual el juez nacional ha de declarar la nulidad de la cláusula (FJ 58) y abstener de integrar el contrato con normas supletorias (FJ 59). Sin embargo, el tribunal matiza que cuando el contrato no pueda subsistir sin la cláusula anulada, lo que conforme el art. 6.1 Directiva, obligaría al juez a anular el contrato, el juez puede integrar el mismo si dicha nulidad puede acarrear consecuencias perjudiciales para el consumidor. La regla general lo que quiere sancionar es al predisponente (FJ 60), no al consumidor, por lo que hay que evitar que el consumidor sea perjudicado por la declaración de nulidad.

Así lo explica en su fundamento 61:

<<No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización>>.

El Tribunal descarta anular el contrato, ya que implicaría que el consumidor tuviera que devolver el capital prestado de forma inmediata, perdiendo su derecho al plazo:

En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca. 

Por lo tanto, el juez nacional ha de hacer tres comprobaciones sucesivas. Primero, la validez de la cláusula. Segundo, que en el caso que sea nula, que el contrato no pueda subsistir sin la clausulas, y tercero, si la aplicación del indice  IRPH Entidades, al que se refiere a la DA 15º de la ley 14/2013,  tiene carácter subsidiario. Así lo dice en su fundamento 66:

(…) en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio.

 

La nulidad de la cláusula

 

Es importante tener presente que la falta de transparencia de la cláusula no implica de por sí su nulidad, sino únicamente que el juez pueda comprobar si la misma es abusiva. Si una vez analizadas las circunstancias del caso, el juez nacional estima que la cláusula no es trasparente, ha de comprobar si la misma es abusiva. Se trata de dos juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero no ser abusiva, como ha explicado la sección 15 de la AP de Barcelona en su sentencia 137/2018, de 5 de marzo, con un voto particular del autor de este comentario (ECLI: ES:APB:2018:1759).

El art. 6.1 de la Directiva (art. 86 RDLeg 1/2007) sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas, y el art. 3.1 (art. 82.1 RD Leg 1/2007) define las cláusulas abusivas como aquellas que “pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Ahora bien, el art. 4.1 (art. 80.1 c RD Leg. 1/2007) excepciona de la posibilidad de apreciar del carácter abusivo a aquellas cláusulas que se refieran “a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra”. Sin embargo, supedita esa excepción a que estas últimas se redacten de “manera clara y comprensible”. Por lo tanto, las cláusulas esenciales, pueden ser valoradas como abusivas si no superan el test de transparencia, pero la falta de transparencia no es, por si misma, causa de nulidad según la Directiva.

En el hipotético, y como he explicado negado supuesto, que el legislador nacional no hubiera traspuesto de forma correcta el art. 4.2 de la Directiva, esa falta sería irrelevante, ya que la nulidad de la cláusula no deriva de la falta de transparencia, sino de su carácter abusivo. En definitiva, nada debe impedir al juez nacional analizar si la cláusula, esencial  y no trasparente, es abusiva.

El TJUE en el asunto Andriciuc (C-186/16, EU:C:2017:703) dice al respecto lo siguiente (apartado 43) que

las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C?484/08, EU:C:2010:309, apartado 32).

En ese mismo sentido ya se había pronunciado el TJUE en sentencia 26 de enero de 2017 (C-421/14, asunto Banco Primus):

según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra —cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva—, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C?26/13, EU:C:2014:282, apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C?348/14, EU:C:2015:447, apartado 50)

Asumiendo esta doctrina el Tribunal Supremo sentencia 171/2017, de 9 de marzo (ECLI:ES:TS:2017:788) en su fundamento jurídico segundo, apartado 2º, dice lo siguiente:

… el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente

Así pues, la falta de transparencia de una clausula esencial es la puerta que permite al juez analizar su eventual carácter abusivo, que, repito, es un juicio diferente, que no cabe confundir con el primero, que es su presupuesto.

 

El carácter abusivo de la cláusula

 

Una condición general es abusiva, según el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE, cuando, “pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Esa valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato. Como establecen el art. 4.1 Directiva y el art. 82.3 RDL 1/2007 “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”. En ese momento el juez ha de valorar, por una parte, si la cláusula es contraria a la buena fe y, por otra, si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

En un caso como el analizado, en el que la cláusula impugnada determina el índice de referencia para fijar el tipo de interés a pagar, el desequilibrio consistiría en que, a la fecha de la celebración del contrato, ese índice sea gravemente perjudicial para el consumidor. Si esa valoración ha de hacerse en el momento de la celebración del contrato, no puede hacerse en función de la evolución futura del índice pactado, ya que el banco no tiene ninguna capacidad en influir decisivamente en su determinación y lógicamente no conoce su futura evolución. En este análisis, resultan muy importantes las consideraciones del Abogado General a las que se remite en su fundamento 57 el TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:  EU:C:2017:703, asunto  Andriciuc, C-186/16). Pero es que además, hay que tener en cuenta, que se trata de índices oficiales, fijados por la institución de supervisión, el Banco de España, y elaborados bajo su control. En definitiva, para valorar el desequilibrio no podemos tener en cuenta la evolución futura de los diversos índices, ya que ninguna de las partes podía preverla, por lo que podía beneficiar o perjudicar al banco o al consumidor.

En el fundamento 22 de la sentencia del TJUE se dice que el juez remitente afirma que “a su juicio, la utilización del IRPH de las cajas de ahorro representa un coste adicional de entre 18.000 y 21.000 euros por préstamo”. Efectivamente en el auto de remisión el juez hace dicha afirmación, pero no cita la fuente de prueba en las que se basa. En ese mismo párrafo, entre paréntesis, cita a Société Générale y se remite a una cita a pie de página de un artículo de una revista. Lamentablemente la cita no es a un documento de Société Générale, sino a un artículo de un abogado en esa revista. Ese artículo lleva por título “La trampa del IRPH en las hipotecas”. En él su autor explica al lector, entre otras cosas, que “la finalidad de sus representantes legales será que, aparte de que su banco le devuelva dinero, obtener un ahorro significativo en su cuota hipotecaria de cada mes y hasta que ésta finalice”. Desde luego no parece la fuente más objetiva como para basar una afirmación como aquella en una cuestión prejudicial, pero lo cierto es que tampoco incluye el dato destacado. En todo caso, aun en el caso que fuera cierto, la evolución del índice, como hemos dicho, no puede tenerse en cuenta para valorar el desequilibrio.

En segundo lugar, es realmente difícil decir que la elección de uno de los tipos de referencia en ese momento es contraria a la buena fe, ya que se trataba de uno de los seis tipos de referencia elaborados por el Banco de España, en cumplimiento de un encargo del legislador. Para ello, lo único que se me ocurre, es que tendría que probarse que en ese momento el banco o la caja de ahorros tenía una información relevante sobre la inminente evolución de los tipos de interés, que maliciosamente ocultó al consumidor-prestatario, y cuyos efectos se mostraron en la ejecución del contrato. En tal supuesto, la cláusula hubiera sido introducida en contra de lo que exigiría la buena fe, ya que de haber compartido esa información relevante con el consumidor se podría presumir que éste, en una situación de equilibrio, no la hubiera aceptado.

 

La subsistencia del contrato y el interés supletorio

 

En el caso que el juez considere que la cláusula es nula, ha de comprobar si el contrato puede subsistir sin ella. Es decir, si el préstamo puede resultar gratuito. Tanto el art. 1755 CC como el art. 314 CCo prevén que los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado, añadiendo que en el caso de los préstamos mercantiles, como sin duda son los bancarios, el pacto ha de constar por escrito. Así pues, existen préstamos gratuitos y onerosos, en los primeros, la causa del contrato es la mera liberalidad del prestamista (art. 1274 CC), mientras que en los onerosos será el interés que el prestatario se compromete a pagar. Creo que nadie discutiría que los préstamos bancarios son siempre onerosos. Si anulamos la cláusula que fija el interés retributivo, el contrato pierde su causa y no puede subsistir. No podemos convertir un préstamo oneroso en otro gratuito sin transmutar su causa, ya que se trata de uno de los elementos esenciales del contrato. Por lo tanto, si queremos mantener la vigencia del contrato hemos de sustituir el índice de referencia nulo, por el IRPH Entidades con el diferencial previsto en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en su disposición adicional decimoquinta, prevista de forma supletoria en defecto de pacto de las partes.

 

Conclusión

 

La sección 15º de la Audiencia Provincial de Barcelona, en una primera sentencia núm. 634/2020, de 24 de abril (Recurso núm. 1557/2019), que ha reiterado en otras similares, ha considerado unánimemente, que la cláusula de referencia del IRPH Caja es trasparente, pero aun en la hipótesis rechazada que no lo fuera, tampoco sería abusiva ya que la cláusula, a la fecha de la firma del contrato, no era perjudicial para el consumidor y la entidad de crédito no había actuado de mala fe. El tribunal se basa en varios argumentos que resumidamente son los siguientes:

En primero lugar, que los índices de referencia referidos en la Circular del Banco de España y en la normativa que la desarrollada no debe en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación.

En segundo lugar, que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria. Ello nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

En tercer lugar, que el control debe limitarse o circunscribirse a la condición general, por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal (el índice oficial de referencia). Esto es, para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial que determinaba el interés variable aplicable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia oficial. Para comprobar la forma en la se calculaba solo tenía que acudir a la información publicada oficialmente por el Banco de España, que incluí a la evolución mensual de los índices de referencia.

En cuarto lugar, aun en la hipótesis que la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH Cajas, no se hubiera incorporado de forma trasparente, a efectos dialécticos, la cláusula no sería abusiva, dos motivos. Primero, porque a la fecha de la celebración del contrato no era gravemente perjudicial para el consumidor, ya que el banco no tiene ninguna posibilidad de influir en su evolución posterior. Segundo, porque tratándose de uno de los tipos oficiales de referencia es realmente difícil que se pueda decir que el banco actuó en contra de la buena fe.