Por Fernando Pantaleón

 

Naturalmente, no voy a volver a plantear la cuestión de si el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 está o no incorporado al Derecho español. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido ya jurisprudencia clara en sentido afirmativo y, por tanto, “Roma locuta, causa finita”. Muy deseable es, sin embargo, que una norma idéntica a dicho artículo se introduzca de manera expresa en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sustitución de los preceptos que, sobre la transparencia material, introdujeron en el artículo 5.5 de la primera, y en el artículo 83 del segundo, sendas disposiciones finales de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Mi propósito es profundizar un poco en una idea que he dejado apuntada en entradas anteriores en este Almacén de Derecho. Se refiere a la distinción entre los dos tipos de cláusulas (siempre no negociadas individualmente: artículo 3.1 de la Directiva) que dicho artículo 4.2 contempla; o, si se prefiere decirlo así, entre los dos contenidos de cláusulas que no son susceptibles de control de abusividad. Sólo son susceptibles de dicho control las cláusulas o los contenidos de cláusulas que no se refieren, en palabras de la versión española de la Directiva 93/13:

(i) ni “a la definición del objeto principal del contrato”, ni

(ii) “a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra”.

 

Traduttore, traditore

 

Nótese que, en la versión española de la Directiva y respecto de la segunda excepción al control de abusividad, el muy desafortunado traductor escribió un “ni a”, en vez de una “y”, antes de “los servicios”, desfigurando gravemente el sentido del texto. En la versión francesa no sucede así (“sur l´adéquation entre le prix et la rémuneration, d´une part, et les services ou les biens à fournir en contrapartie, d´autre part”); ni en la italiana (“sulla perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un latto, e i servizi o i beni che devono essere forniti in cambio, dall´altro”); ni en la inglesa (“to the adequacy of the price and remuneration, on the one hand, as against the services or goods supplied in exchange, on the other”); ni en la alemana (“die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Engelt und den Dienstleistungen bzw. den Gütern, die Gegenleistung darstellen”). Esta última es, a mi juicio, la versión más precisa, puesto que no emplea un “y”, sino un “o” (bwz., beziehungsweise), entre las palabras “precio” y “remuneración”. Lo más correcto en español, corrigiendo también otras imprecisiones menores, sería haber escrito: “a la adecuación entre el precio o la remuneración, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contraprestación, por la otra”.

En lo que sigue, y por una razón de economía del lenguaje, utilizaré la expresión “la ratio precio/cosa o servicio” para referirme al contenido de las cláusulas contempladas en la segunda de las excepciones al control de abusividad establecidas en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13. En la versión española del correspondiente Considerando de la misma, se encuentra la expresión “la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación”, copiada, en este caso fielmente, de la versión francesa o de la italiana. La versión inglesa dice “the quality/price ratio of the goods or services supplied”; y la alemana, “das Preis-/Leistungsverhältnis der Lieferung bzw. Dienstleingung. Dicho Considerando 19 reza, en la versión española, como sigue:

“Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a las cláusulas que describan el objeto principal de contrato, ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas, se podrá tener en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor”.

 

La excepción relativa (Las cláusulas o los contenidos de cláusulas que se refieren) a la ratio precio/cosa o servicio

 

En los apartados 54 y 55 de la Sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] se pronunció en los siguientes términos:

“[D]e los términos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que esa segunda categoría de cláusulas cuyo carácter abusivo no cabe apreciar tiene un alcance reducido, ya que esa exclusión solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Como ha observado el Abogado General en el punto 69 de sus conclusiones, la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar u orientar ese control”.

En los apartados 55 y 56 de la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, el TJUE reiteró y precisó de algún modo dicha doctrina, en los siguientes términos:

“El Tribunal de Justicia también ha considerado que del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que esa segunda categoría de cláusulas de las que no cabe apreciar su posible carácter abusivo tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, explicándose dicha exclusión porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación […].

Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que deba pagarse a este último por el consumidor no pertenecen, en principio, a esta segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista”.

La misma doctrina se encuentra, en fin, en los apartados 34 y 35 de la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, Kiss, sobre la que después volveremos.

Se ha escrito que la segunda de las excepciones al control de abusividad establecidas en el repetido artículo 4.2 ha quedado relegada a un papel marginal y que, en la práctica, ninguna decisión del TJUE en aplicación de la Directiva 93/13 se ha basado en considerar incluida en ella la concreta cláusula en cuestión; haciéndose notar que dicha excepción ni siquiera contempla “cláusulas” o “condiciones generales” en sentido técnico.

Dejando de lado esta última observación –que es la que me ha llevado a comenzar esta entrada hablando, alternativamente, de las cláusulas o los contenidos de cláusulas–, es evidente que existen condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que determinan la ratio precio/cosa o servicio.

Piénsese en una cláusula o condición general que fije en “X” euros el precio a pagar por el consumidor comprador por cada unidad de medida de determinadas cosas genéricas; o la renta mensual a pagar por el consumidor arrendatario por cada metro cuadrado de cierta categoría de vivienda; o los honorarios a pagar por el consumidor o usuario a un abogado o a un médico por una determinada prestación estandarizada de su actividad profesional; o piénsese, en fin, en una cláusula o condición general en la que se estipule que el tipo de interés fijo a pagar a una entidad financiera por el consumidor prestatario de un determinado tipo de préstamo será de un “Y %”. No cabe duda de que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dispone que no cabe que el Juez o Tribunal declare abusiva una cláusula o condición general como las descritas, por considerar que “X” euros o “Y %” es un precio desproporcionado o una remuneración desproporcionada por las cosas o los servicios que el empresario o profesional se obligó a prestar al consumidor o usuario correspondiente. El Juez o Tribunal nacional podrá rescindir por lesión la compraventa celebrada al precio de “X” euros en los casos (sensatamente excepcionales) en que su ordenamiento jurídico lo disponga (en España, cf. los artículos 1291, 1º y 2º, y 1293 CC); o podrá declarar usurario el tipo de interés del Y % en los casos y con las consecuencias que prevea su Derecho nacional (en España, la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamo usuarios). Lo que nunca podrá es declarar que las referidas cláusulas o condiciones generales son abusivas en el sentido y con los efectos propios de la Directiva 93/13: el desequilibrio, en detrimento del consumidor, que esta trata de evitar es jurídico (en palabras de su artículo 3.1: “un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes”), no económico.

Los ejemplos que acabo de enunciar son tan obvios, que no es extraño que ninguno se haya planteado ante en TJUE ni ante la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo. Pero esta sí ha decidido un caso de gran importancia con base, esencialmente, en la segunda de las excepciones al control de abusividad establecidas en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Me refiero a la Sentencia del Pleno de dicha Sala 44/2019, de 23 de enero, sobre la cláusula o condición general de la comisión de apertura; en concreto, a los apartados 19 a 22 de su Fundamento de Derecho Tercero, que merecen ser transcritos:

“No es tampoco aceptable el argumento [de la Audiencia Provincial] relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la «comisión de riesgo» objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE”.

En fin, el motivo por el que en la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, Kiss, no se hallan pronunciamientos parecidos, la explicó el Abogado General Sr. Gerard Hogan en los apartados 29 a 31 de sus Conclusiones de fecha 15 de mayo de 2019.

“La primera excepción establecida en el artículo 4, apartado 2, se refiere a las cláusulas relativas al “objeto principal del contrato” […].

La segunda excepción se refiere a la “adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por la otra” o, conforme a los términos de considerando 19 de esa Directiva, las cláusulas “que describan […] la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación”. Por lo tanto, estas dos situaciones a las que se refiere el artículo 4, apartado 2, no son necesariamente equivalentes: la primera excluye determinadas cláusulas por su objeto, mientras la segunda impide que los tribunales declaren abusiva una cláusula relativa al precio simplemente porque este sea inapropiado o excesivo.

Propongo examinar en primer lugar la segunda situación. En efecto, aunque el Sr. Guyla Kiss ha alegado tanto en sus pretensiones como en la vista oral que los gastos de gestión y la comisión de desembolso son desproporcionados al importe del préstamo, de la resolución de remisión se deduce que la cuestión que se plantea ante el órgano jurisdiccional remitente no trata de la adecuación de la remuneración en relación con el préstamo concedido ni del método de cálculo aplicado, sino que versa sobre la cuestión particular de si el contrato de préstamo debía haber indicado los servicios “específicos” prestados a cambio de los gastos de gestión y comisión de reembolso. Por lo tanto, la segunda excepción establecida en el artículo 4, apartado 2, no parece relevante”.

Y en la misma línea, el TJUE se pronunció, en los apartados 34 y 35 de la Sentencia de la que ahora se trata, en los siguientes términos:

“[D]el tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que esa segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación […]

Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esta segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista […]. Ahora bien, en el presente asunto, de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas controvertidas en el litigio principal no afecta a la relación entre el importe de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso y los servicios proporcionados como contrapartida, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

 

La excepción relativa a la ratio precio/cosa o servicio y el requisito de la transparencia material

 

El artículo 4.2 de la Directiva termina con las palabras “siempre que dichas cláusulas sean se redacten de manera clara y comprensible”; y es bien sabido que tanto el TJUE como la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo han localizado en esas palabras el requisito de la transparencia sustantiva o material.

Considero seguro que dicha frase final no es aplicable a la segunda de las excepciones al control de abusividad que establece el mismo artículo 4.2. Quiero decir que, por lo que a la aplicación de la Directiva 93/13 respecta, la transparencia o la falta de transparencia material de cláusulas o condiciones generales como descritas en los ejemplos sencillos del precio de “X” euros y del tipo de interés remuneratorio fijo del “Y %” propuestos en el apartado anterior de esta entrada –u otras semejantes, como las que estipulen que el precio a pagar por el consumidor comprador se determinará por referencia a una Bolsa o un mercado en que los precios se formen de una manera objetiva; o que los honorarios a pagar por el consumidor o usuario al abogado o al médico se determinarán conforme a normas colegiales bajo el control de una Administración pública; o que los intereses remuneratorios a pagar por el consumidor prestatario se determinarán por referencia a un índice oficial controlado por el Banco de España o por el Banco Central Europeo–, la transparencia o falta de transparencia material –decía– de tales cláusulas o condiciones generales es, de antemano, irrelevante (insisto: por lo que respecta a la aplicación de la Directiva 93/13, otra cosa son los vicios del consentimiento), puesto que, de antemano, no son susceptibles de control de abusividad conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la misma Directiva. Eso es lo que claramente se desprende de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 538/2019, de 11 de octubre, y 121/2020, de 24 de febrero, y de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en las Sentencias de 26 de enero de 2017, Banco Primus; 20 de septiembre de 2017, Andriciuc; 14 de marzo de 2019, Dunai; y 5 de junio de 2019, GT, en el sentido de que la falta de transparencia material de las cláusulas o condiciones generales contempladas en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 sólo abre la puerta a la apreciación de si son, o no, abusivas conforme a los parámetros de sus artículos 3.1 y 4.1. Apreciación, esa, en la que no puede tomarse en consideración la ratio precio/cosa o servicio: en una economía de mercado, no cabe un control judicial general de la justicia de los precios.

 

La excepción relativa al objeto principal del contrato y el requisito de la transparencia material

 

Ningún obstáculo de ese calibre se da, en cambio, respecto de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que definen el objeto principal del contrato. Sobre las que el Tribunal de Justicia ha reiterado, recientemente en el apartado 32 de la mencionada Sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss, que

“deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, le caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto”.

Si las cláusulas o condiciones generales que definen el objeto principal de contrato se encuentran exceptuadas en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 es por una razón muy distinta a la que justifica la segunda excepción del mismo artículo: es porque, respecto de aquellas (y a diferencia de lo que ocurre con las cláusulas accesorias), la competencia en el mercado puede funcionar de manera eficiente sobre la base de que el consumidor estándar (“un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”) cuente con información precontractual bastante para valorar correctamente las consecuencias económicas y jurídicas que tendrán para él. Y, precisamente por eso, para las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que definen el objeto principal del contrato, su transparencia o falta de transparencia material puede resultar muy relevante: la última abrirá la puerta a la apreciación de su carácter abusivo según los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva.

Se entenderá mejor ahora algo que dejé explicado en mi entrada “Sobre la transparencia material de cláusulas predispuestas de lege lata y de lege ferenda”, que publiqué en este Almacén de Derecho el 16 de febrero de 2020. Escribí allí que el (mal) llamado control de transparencia material:

“Es un genuino control de contenido o abusividad, que se caracteriza por aplicarse a condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente definitorias del objeto principal del contrato (excluidas, pues, en la terminología del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, las referidas a la adecuación entre prestación y contraprestación, porque en una economía de mercado no cabe control judicial general de la justicia de los precios). Un control de abusividad que se caracteriza por aplicarse, en concreto y en lo esencial: a las cláusulas que establecen, a favor del empresario, formulas claramente desequilibradas de determinación de su prestación o de la contraprestación del consumidor; a aquellas que atribuyen al empresario facultades exorbitantes de modificar unilateralmente en su beneficio la contraprestación a realizar por el consumidor o la prestación a realizar por él; y a aquellas que establecen limitaciones o excepciones inusitadas al que es, en el tipo de contrato de que se trata, el contenido natural o usual de las repetidas prestación o contraprestación (que son las que, cuando no son materialmente transparentes para el consumidor, suelen calificarse de cláusulas sorprendentes).”

La referencia en las líneas finales a “la contraprestación del consumidor” dejan claro algo que debe ser destacado para evitar confusiones: que la valoración de la transparencia o falta de transparencia material puede ser relevante respecto de una cláusula o condición general que afecte al precio o a la remuneración (objeto principal del contrato) a pagar por el consumidor, cuando la apreciación de su carácter abusivo no pretenda fundarse en que se trata de un precio desproporcionado o de una remuneración excesiva por las cosas o los servicios que el empresario o profesional se obligó a prestar al consumidor o usuario correspondiente.

 

Un apunte sobre las cláusulas suelo

 

De ahí, por ejemplo, la indudable relevancia de la transparencia o falta de transparencia material de las cláusulas suelo, sobre la base de que su abusividad no tratara de fundarse en la consideración de que la cláusula techo que la acompañase, no pudiera estimarse una contraprestación económicamente equilibrada. Lo dejó bien claro la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 222/2015, de 29 de abril, cuando, en el apartado 3 del Fundamento de Derecho Décimo Tercero, se pronunció en estos términos:

“La citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente art. 82 TRLCU, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las «contraprestaciones» (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las «contraprestaciones» de la redacción originaria fue sustituido por el de «los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara (y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica) que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

Por tanto, no existiendo una previsión legal relativa al equilibrio o la proporción que deban guardar las cláusulas «suelo» y «techo», y que fije los criterios conforme a los cuales pudiera apreciarse tal desequilibrio, no puede declararse la nulidad por abusiva de la cláusula suelo por consideraciones relativas a tal desproporción o falta de equilibrio”.

Sin embargo, el ejemplo de las cláusulas suelo es malhadado, puesto que –como es bien sabido– la Sala Primera del Tribunal Supremo optó, para ellas, por disolver la apreciación de la abusividad en la falta de transparencia material por la vía de identificar aquella con el que es el efecto connatural a esta: privar al consumidor de la posibilidad de comparar y elegir correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (cf., entre tantas, la Sentencia 334/2017, de 25 de mayo, y las más recientes 9/2020, de 8 de enero, y 53/2020, de 23 de enero). Para otras cláusulas o condiciones generales definitorias del objeto principal del contrato, en cambio, las Sentencias 538/2019, de 11 de octubre, y 121/2020, de 24 de febrero, demuestran que la Excma. Sala se ha alineado con doctrina del Tribunal de Justicia en el sentido de que la apreciación de la abusividad debe hacerse conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13. En esta línea, me atreví a manifestar, en mi entrada “Transparencia material y cláusulas predispuestas accesorias” publicada este Almacén de Derecho el 23 de febrero de 2020, que

“la Excma. Sala Primera, para declarar abusivas las cláusulas suelo, debió haber requerido, además de su falta de transparencia material, que situasen el suelo a una altura que, al tiempo de contratar, no dejase ya prácticamente margen para una bajada del interés variable a pagar por el consumidor, desnaturalizando así el tipo de préstamo que él había elegido”;

pero para terminar escribiendo que, vista la prohibición introducida en el artículo 21.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de créditos inmobiliario, eso era ya “llorar sobre leche derramada”.

 

Otro apunte sobre los préstamos hipotecarios multidivisa

 

El lector informado me dirá que la referida disolución de la apreciación de la abusividad en la falta de transparencia material se manifestó igualmente en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre préstamos hipotecarios en moneda extranjera (Sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre; 669/2018, de 26 de noviembre; 158/2019, de 14 de marzo; 439/2019, de 17 de julio; 607/2019, de 14 de noviembre). En mi entrada “A propósito de las Conclusiones del Abogado General en el asunto de las transacciones sobre las cláusulas suelo”, publicada en este Almacén de Derecho el 4 de febrero de 2020, me atreví a escribir al respecto:

“Es verdad, que, durante largo tiempo, la jurisprudencia de la Excma. Sala entendió que la falta de transparencia material bastaba para declarar nulas, por abusivas, condiciones generales de la contratación definitorias del objeto principal del contrato: así sin más, o con el argumento de que causaban al consumidor el perjuicio de impedirle comparar las distintas ofertas en el mercado con suficiente conocimiento de causa. Con seguridad, ha venido a la mente del lector la famosa jurisprudencia sobre préstamos hipotecarios en moneda extranjera. No es este el momento para profundizar en ella. Me limitaré aquí a manifestar mi opinión de que, en la realidad de las cosas, la transparencia material no se utilizó en esa jurisprudencia para tener por no puesta una condición general abusiva –¿cuál? ¿cómo va a ser abusivo que un préstamo en yenes o en francos suizos tenga que ser reembolsado precisamente en la correspondiente divisa?–, sino para librar a ciertos consumidores, a aquellos que obtenían todos o la práctica totalidad de sus ingresos en euros, de un “producto crediticio” excesivamente peligroso para ellos. En mi opinión, y sin perjuicio de los remedios que procedan por error o por dolo, es al legislador al que compete prohibir los “productos crediticios” que considere intolerablemente peligrosos para los consumidores, o imponer condiciones imperativas para su diseño, de modo que su peligrosidad quede reducida a límites que considere tolerables; y remitiré al respecto, y ya sin más, al lector al artículo 20 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [“LCCI”], pues esta es una historia que debe dejarse para otra ocasión”.

Sigo estando convencido de que la Directiva 93/13 no es un instrumento diseñado para proteger a los consumidores frente a los “productos crediticios” peligrosos. Hay dos vías para realizar esa protección:

(i) Imponer a las entidades financieras que los comercializan especiales deberes legales de información precontractual sobre el mecanismo del “producto crediticio” que lo hace peligroso para el consumidor, y por qué; deberes esos, que habrán de ser lo más precisos posible, y cuyo fiel cumplimiento tendrá que evitar a las entidades el quedar al albur de las ansias de mayor transparencia de cualquier Juez o Tribunal. La consecuencia natural de la infracción de dichos deberes debería ser la propia del error o el dolo como vicios del consentimiento, incluida, a opción del consumidor, la que prevé el párrafo segundo del artículo 1270 CC; y sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda merecer la entidad financiera culpable de la infracción.

(ii) Prohibir la comercialización del “producto crediticio” a todos o a ciertas categorías de consumidores, o imponer condiciones imperativas de diseño de los mismos, de modo que su peligrosidad quede reducida a límites que el legislador considere tolerables. Con la consecuencia prevista en el artículo 6.3 CC; y de nuevo sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda merecer la entidad culpable de la infracción.

Ciertamente cabe utilizar, a la vez, ambas vías; aunque no puedo dejar de manifestar mi escasa confianza en la utilidad de la primera de ellas.

No quiero finalizar sin algunos brevísimos comentarios sobre

 

la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, Dziubak.

 

El primero bien puede ser el resaltar, una vez más, hasta qué extremo es grotescamente falso que la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo haya ido por detrás del TJUE en la defensa de los consumidores españoles: ¡cuánto le ha costado al Tribunal de Justicia llegar a fórmulas para librar a los prestatarios del riesgo de tipo de cambio en “productos crediticios” peligrosos como el que nos ocupa, cuando ha tenido que lidiar frente a otros legisladores y tribunales supremos que no aman a los consumidores!

El segundo comentario es este: una excelente prueba de que la Directiva 93/13 no es un instrumento diseñado para proteger a los consumidores frente a “productos crediticios” peligrosos es que, para lograr su objetivo, el Tribunal de Justicia ha tenido que deslizarse por la insensata pendiente de negar que el juez nacional pueda acudir a la interpretación integradora del contrato para cubrir las lagunas de regulación provocadas por tener por no puestas  cláusulas abusivas que definen el objeto principal del contrato. Me refiero, claro está, a los apartados 57 a 62 de la referida Sentencia Dziubak. Nótese que ha sido a todas luces una de interpretación integradora la solución que ha dado la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al problema de la peligrosidad de los préstamos hipotecarios en moneda extranjera para los prestatarios españoles.

Y el tercer comentario es una pregunta: ¿Es razonable que, para proteger al prestatario consumidor de los peligros del préstamo hipotecario en moneda extranjera, vengamos a darle un remedio que le permitiría “jugar” durante toda la vida del préstamo al “juego del euro-yen” o a la “ruleta del euro-franco suizo”, contando con la seguridad de que, si termina ganando, se quedará con la ganancia, y si termina perdiendo, podrá endosar la pérdida a la entidad financiera prestamista? Y es que la ineficacia propia de las cláusulas abusivas es la nulidad de orden público, insanable y apreciable de oficio, ¿verdad?

Foto: JJBOSE