Introducción

Asociación y sociedad eran dos conceptos escasamente relacionados entre sí antes de la Codificación. Las asociaciones en el sentido que hoy llamamos al Real Madrid, al Círculo de Bellas Artes, a la Asociación de Lucha contra el cáncer o la Sociedad Española de Ornitología no existían en el mundo precontemporáneo. La acción colectiva se articulaba a través de corporaciones cuya constitución, régimen jurídico y reglas de gobierno en nada se parecían a las normas mercantiles que regulaban las compañías de comercio y la commenda o el condominio naval y las normas ‘civiles’ que regulaban la societas.

Hoy, sin embargo, parece imposible separar ‘asociación’ de ‘sociedad’. O bien se considera a la asociación como la forma básica de cualquier agrupación voluntaria de individuos para cooperar en la consecución de un objetivo común, de manera que la sociedad sería un tipo de asociación – la organizada contractualmente – mientras que la asociación en sentido estricto sería la agrupación organizada corporativamente. O bien, se opera al revés, y se considera a la societas o “sociedad simple” como la forma básica y a la asociación como un tipo de sociedad caracterizado por estar organizada corporativamente.

En lo que sigue, expondré algunas “notas” sobre esta cuestión. La conclusión no está firme. El objetivo de las notas no es alcanzar una. Es explorar una hipótesis: la de la convergencia entre asociación y sociedad como consecuencia de la evolución experimentada por el Derecho Privado en relación con la sociedad anónima.

………………………

1. En el Antiguo Régimen, toda la acción colectiva se desarrollaba a través de corporaciones que requerían de una concesión papal, real o parlamentaria para obtener los ‘privilegios’ corporativos. La Revolución Francesa abolió las corporaciones que organizaban la vida económica, religiosa y política de Europa.

2. En el ámbito religioso, político, científico y filantrópico, los particulares que no eran tan poderosos o próximos al poder como para obtener la correspondiente carta, se vieron obligados a recurrir a las sociedades para articular la cooperación. Estas sociedades, sin embargo, necesitaban de una organización corporativa, esto es, con “vida eterna”, membresía fungible, sucesión perpetua, órganos sociales que formaran la voluntad del grupo mediante acuerdos y capacidad jurídica y de obrar – personalidad jurídica – en el tráfico.

3. En el ámbito económico, el legislador acabó liberalizando la constitución de corporaciones societarias para fines comerciales e industriales: la sociedad anónima.

4. Esto generó una contradicción insalvable: la libre constitución de sociedades anónimas significaba que la corporación se había “privatizado” y los particulares podían constituir corporaciones a partir de un contrato de sociedad – el contrato de compañía – siempre que el objetivo de la corporación fuera, grosso modo, desarrollar actividades empresariales. Pero, al mismo tiempo, la constitución de asociaciones, esto es, corporaciones para el desarrollo de actividades religiosas, políticas, e incluso de recreo, beneficencia o promoción de la educación o la cultura seguía sometida a restricciones y controles severos de origen político (la libertad de asociación no se alcanza plenamente hasta el siglo XX) y de origen económico-constitucional (el miedo a las “manos muertas” que habían acaparado la propiedad de las tierras en toda Europa durante el Antiguo Régimen).

5. Estas restricciones llevan a los particulares a recurrir a la sociedad para constituir asociaciones «al margen de la ley» lo que generaliza la idea de que el negocio jurídico fundacional de una asociación es un contrato de sociedad, por semejanza a lo que había ocurrido con la sociedad anónima.

6. La asociación se convierte así en un “tipo societario” semejante a la sociedad anónima (ambas están organizadas corporativamente) y la distinción entre asociación y sociedad anónima se funda en el ánimo de lucro. La asociación es la corporación sin ánimo de lucro y la anónima es la corporación con ánimo de lucro. Pero ambas tienen su origen en un contrato de sociedad.

7. Al tiempo, el contrato de sociedad se hace más y más “abstracto”. La definición del Code Civil de 1804, del artículo 1665 CC y las semejantes en otros derechos continentales que ponen en el centro la obligación que adquieren los socios de poner en común para distribuirse las ganancias que se derivan de dicha “comunicación” de bienes, se sustituye por la más abstracta del acuerdo voluntario para perseguir un fin común a los socios contribuyendo todos ellos a dicho fin.

8. Al destacar los aspectos comunes (organización corporativa, constitución sobre la base de un acuerdo voluntario, pluralidad de partes, personalidad jurídica), se oculta la fundamental diferencia entre la sociedad anónima y la asociación: los derechos de los accionistas sobre el patrimonio de la corporación son plenos mientras que los miembros de una asociación, en principio, carecen de ellos.

9. Si esta es la diferencia fundamental es porque el negocio jurídico del que surge una asociación y el negocio jurídico del que surge una sociedad anónima no es el mismo.

Esta es la tesis. Lo que sigue, son notas para argumentarla. Creo que las consecuencias prácticas de esta ‘disputa’ son enormes. Por ejemplo, ¿fue legítimo que, al transformarse en sociedad anónima MAPFRE asignara a una fundación el 70 % de las acciones de la SA? ¿no debieron repartirse todas las reservas acumuladas entre los mutualistas? ¿Qué ocurrirá cuando Mutua Madrileña se transforme en sociedad anónima? ¿Puede el Real Madrid transformarse en una sociedad anónima y repartir entre los socios las acciones, convirtiéndolos en cotitulares del patrimonio acumulado en estos últimos cien años? ¿Puede constituirse una sociedad anónima por varios individuos cuyo patrimonio se dedique irrevocablemente a favorecer a terceros no socios (pagar los estudios de los niños de un determinado municipio)? (v., L. Fernández del Pozo, Sociedades de capital sin ánimo de lucro, Almacén de Derecho, 2021)

La relación entre la sociedad anónima y la asociación o la fundación

ha sido realmente azarosa y ha generado evolución separada de la sociedad anónima respecto de la asociación y la fundación El caso es que constituir sociedades anónimas – compañías mercantiles – para desarrollar actividades que, en el antiguo régimen, desarrollaban las corporaciones, sobre todo, eclesiásticas produjo un cambio inesperado en la dogmática jurídica.

Las corporaciones del Antiguo Régimen (hermandades, cofradías, congregaciones y órdenes religiosas, gremios, consulados mercantiles, monasterios…) aunque eran agrupaciones de personas con un fin común, nunca fueron consideradas sociedades ni, por supuesto, compañías de comercio. Y su constitución requería de una autorización eclesiástica o del parlamento o del rey. Tras la Revolución Francesa, se disuelven estas corporaciones y se prohíbe su constitución sin autorización específica. Los Estados liberales decimonónicos quieren evitar la resurrección de las «manos muertas» y la acumulación de propiedades en manos de la Iglesia pero, a la vez, quieren promover el comercio y la industria. De modo que se producen tres consecuencias.

La primera es que se tiende a reconocer personalidad jurídica a las compañías de comercio (sociedad colectiva y comanditaria). En Francia, a mediados de siglo XIX y luego en Italia y España, personalidad jurídica que, hasta entonces, solo habían disfrutado las corporaciones.

La segunda, es que se liberaliza la constitución de sociedades anónimas (en la segunda mitad del siglo XIX) es decir, de compañías de comercio con forma corporativa pero no la constitución de asociaciones. Esto significa que, por primera vez en la historia de Occidente, a partir de mediados del siglo XIX (ley de 1856 y 1862 en Gran Bretaña, ley de 1867 en Francia, Código de Comercio de 1885 en España) los particulares pueden constituir corporaciones (con vida eterna, sucesión perpetua, irrelevancia de los cambios de socios, órganos para el gobierno de la corporación, estatutos, regla de toma de decisiones por mayoría y personalidad jurídica propia distinta de la de sus miembros) pero sólo para fines comerciales. Para fines políticos, religiosos, sociales, etc tales como partidos políticos, sindicatos, entidades religiosas… el acceso a la corporación seguía dependiendo de una autorización específica del Estado que se daban con cuentagotas para controlar revueltas y garantizar la paz y el orden públicos. Además, las asociaciones así constituidas requerían de autorización administrativa para recibir donaciones o adquirir inmuebles como un mecanismo de control de la acumulación de propiedades inmuebles en «manos muertas». Por eso Francia no tendrá una ley de asociaciones hasta 1901, y aún esta limitaba notablemente la libertad de propiedad.

Para lo que sigue v., Leyendo las lecciones de Saleilles sobre la personalidad jurídica, Almacén de Derecho, 2019

Cuenta Saleilles que esta ley de 1901 no permitía la realización de aportaciones y, por tanto, la creación de un fondo patrimonial que fuera titularidad de la asociación. También prohibía las donaciones y los legados a favor de asociaciones, de modo que – careciendo de patrimonio – éstas no tenían medios para adquirir otros bienes. La asociación sólo podía obtener fondos en forma de cuotas de sus asociados. Para poder recibir donaciones, se requerirá, como para las fundaciones, la presencia de un interés público verificado por la Administración. Así que los particulares tenían que recurrir a las sociedades mercantiles para perseguir en común fines no empresariales, eso sí, renunciando al reparto de beneficios. Las asociaciones y las fundaciones eran consideradas «personas» de «interés público» lo que justificaba la intervención administrativa en su constitución y la intensa vigilancia de su actuación en la vida social. Veremos que esa ha sido hasta hace bien poco la situación en Italia.

La utilización de la sociedad para formar asociaciones

Hay una tercera consecuencia que no ha sido puesta de manifiesto con la misma frecuencia que las otras dos: al permitir la libre creación de sociedades anónimas pero seguir vedada la constitución de asociaciones , aquellos grupos sociales que habrían constituido una asociación (corporación) para perseguir fines no comerciales (científicos, de beneficencia, de promoción de la cultura, recreativos, filantrópicos pero también políticos, de socorro mutuo o religiosos ….) recurrieron a la celebración de un contrato de sociedad que incluía cláusulas que dotaban a la sociedad de rasgos corporativos.

Es decir que los particulares hicieron con las asociaciones en el siglo XIX lo mismo que habían hecho en Inglaterra cuando, tras la Bubble Act, en 1720 dejaron de concederse charters por el Parlamento: recurrieron al contrato de sociedad para constituir compañías de comercio organizadas corporativamente, organización que les resultaba adecuada dada la independencia del objetivo común respecto de los que, en cada momento, fueran miembros de la sociedad. Estas compañías se denominaban companies by deed of settlement, y proliferaron entre 1720 y 1860 que es cuando se promulga la ley que liberaliza la constitución de sociedades anónimas en Gran Bretaña. Aparecen así las “asociaciones no reconocidas” o “asociaciones sin personalidad jurídica” que, eventualmente, pero ya en el siglo XX, los legisladores se ven obligados a reconocer como corporaciones y a atribuirles los rasgos corporativos. Las asociaciones no inscritas acceden así a la forma de corporación y a todas las ventajas asociadas a ésta, es decir, a la ‘vida eterna’, a la plena capacidad jurídica y de obrar (lo que le permitía adquirir bienes y derechos, contraer obligaciones y tener legitimación ante los tribunales) a la sucesión perpetua y a la responsabilidad exclusiva del patrimonio de la corporación por las deudas de la asociación.

Tomemos el caso italiano y el alemán. El  codice civile italiano de 1942 tomó del BGB alemán la ordenación de las corporaciones separadamente respecto de las sociedades. Así, las asociaciones y fundaciones se encuentran en el libro de las personas en ambas codificaciones, (§ 21 ss BGB y arts.14 y ss del Codice civile remitiendo la regulación de las sociedades el artículo 13 al Libro V del código (arts. 2247 ss)). En ambos se regulan las «asociaciones no reconocidas», esto es, no inscritas a las que no se denomina personas jurídicas pero se consideran como tales con un régimen equiparado al de las inscritas en cuanto a capacidad de obrar (arts. 26 a 32 Codice civile y § 54 BGB Vereine ohne Rechtspersönlichkeit). Hasta 2024, el derecho alemán se remitía, para la asociación irregular a las normas sobre la sociedad civil. Una barbaridad que se corrigió cambiándose la remisión a las propias normas de la asociación inscrita a las asociaciones «sin personalidad jurídica» cuyo fin no sea el desarrollo de actividades económicas y limitando la remisión a la sociedad para las asociaciones que desarrollan actividades económicas. En el caso de Italia, la regulación de las asociaciones no reconocidas era la misma que la de las inscritas pero recogiendo la responsabilidad de los actuantes y, lo que es más importante, no estaban sometidas a los controles que, en Italia, se mantuvieron para la adquisición de inmuebles por las asociaciones inscritas vía compraventa o donación ¡hasta 1999!

Con ello, se produjo, quizá una indebida asimilación de la asociación a la sociedad. Digo indebida porque es muy dudoso que la asociación sea sociedad, contrato de sociedad; que el negocio jurídico por el que se constituye una asociación sea un contrato en el sentido del artículo 1254 CC. Los promotores de una asociación no se «obligan» a realizar una prestación (dar, hacer o no hacer alguna cosa) de contenido patrimonial a favor de otro (la asociación) y, sobre todo, los promotores y los miembros de la asociación no son domini del contrato y, por tanto, del patrimonio que se genera como consecuencia de la celebración del negocio jurídico por el que se constituye la asociación como sí lo son los socios de una sociedad. Sus aportaciones se realizan a título oneroso, simplemente, se “comunican” entre ellos como consecuencia de la celebración del contrato. Los socios reciben, a cambio de su aportación, una participación en el patrimonio que se crea con las aportaciones. Los asociados no adquieren derechos sobre el patrimonio de la asociación.

Asociaciones y fundaciones (Saleilles): los derechos sobre el patrimonio común

Saleilles dice que lo que cuenta para hablar de persona jurídica no es la existencia de un patrimonio separado «lo que cuenta, sobre todo, es la puesta en común, la coordinación de actividades, para lograr un objetivo colectivo; la puesta en común de bienes es sólo un medio secundario y subsidiario…» (es sorprendente la proximidad de esta definición con la definición de asociación que da la Ley Orgánica del Derecho de Asociación en su artículo 5.1):

El primer elemento de la personalidad es, ante todo, una coordinación de las actividades individuales. Esto es una realidad, no una ficción… En segundo lugar, y como medio para alcanzar el objetivo perseguido, hay una puesta en común de elementos patrimoniales, en forma de concentración y unificación de los derechos individuales. … Así pues, la realidad nos presenta una doble coordinación, una que es la coordinación de las actividades personales de los miembros de la asociación, y otra que es la coordinación de sus derechos individuales, no en masa y en su universalidad, sino en la medida en que tienen por objeto el mismo fin colectivo….

Pero claro, esto no cuadra con el hecho de que el Derecho francés – y a su estela todos los derechos latinos – reconociera personalidad jurídica a las compañías de comercio en las que no hay «ante todo» una coordinación de actividades sino una acumulación de capital, lo que, a su vez, obligaría a poner el centro de gravedad de la personalidad jurídica en la existencia de un patrimonio separado y dotado de capacidad de obrar y a abandonar la consideración de la persona jurídica como un agregado de individuos o una persona colectiva.

Lo más fascinante del análisis de Saleilles es su explicación de la estructura patrimonial de los collegia romanos y cómo acabaron transformados en fundaciones – causae piae – en el bajo imperio o, lo que es lo mismo, cómo los miembros de los collegia, acabaron perdiendo cualquier derecho sobre el patrimonio común.

Explica el gran jurista francés que, a pesar de que el arca communis (la caja común) se formaba con las contribuciones periódicas que pagaban los miembros del collegium, éstos acabaron perdiendo sus derechos sobre dicho patrimonio por aplicación de una regla prevista para las sociedades: la de que ningún socio de una societas podía reclamar su parte hasta la disolución de la sociedad. Esta regla era perfectamente sensata dada la duración limitada en el tiempo de las sociedades y compañías en el mundo pre-contemporáneo, pero tiene efectos extraordinarios cuando se aplica a corporaciones que tienen vida eterna. Dice Saleilles:

En virtud del pacto estatutario [de los estatutos de la asociación] debían pagar una contribución mensual para crear un fondo común, arca communis. Esta es la expresión que encontramos por todas partes reproducida en las inscripciones; o es a menudo una cuestión de pecunia communis. Ambas fórmulas son iguales. Por lo tanto, este fondo común forma una propiedad común, similar al fondo social de una empresa. Sin embargo, el fondo social de una sociedad no puede ser repartido mientras la sociedad dure... La asociación, por el contrario, es una sociedad permanente, que apenas se disuelve, al menos en Roma, hasta que el Estado la disuelve por razones públicas. Por lo tanto, se puede concluir que, incluso en virtud de este pacto estatutario que vinculaba a los socios, esta propiedad común, esta arca communis, escapó a la distribución mientras durara la asociación… Ese patrimonio también escapaba al ataque de los herederos o a la pignoración de los acreedores de los asociados. De hecho, probablemente había un pequeño patrimonio separado, administrado por los administradores de la asociación en nombre de todos los socios, pero en el que la parte individual de cada uno de ellos se fijaba y especificaba sólo para el caso de disolución o de separación de alguno de los miembros…

Esto significa que en los collegia romanos, los bienes comunes estaban divididos en una parte que correspondía a cada miembro pero que éste solo podía reclamar en caso de disolución del collegium y otra «un pequeño patrimonio separado» que gestionaban los administradores de la asociación en nombre de todos los socios «pero en el que la parte individual de cada uno de ellos se fijaba y especificaba sólo para el caso de disolución o de separación de alguno de los miembros…». Como el número de miembros podía variar, respecto de esta parte de los bienes comunes, el miembro no tenía un derecho de propiedad semejante al del comunero, cuya cuota se fija “invariablemente y de una vez por todas” cuando se configura la situación de copropiedad. Este «patrimonio común» se creaba por contrato, dice Saleilles, y era «un patrimonio separado y … completamente independiente de cada uno de los patrimonios de aquellos a los que pertenece…». Lo que, a su vez, refuerza la naturaleza patrimonial de la personalidad jurídica porque la división bipartita entre copropiedad y patrimonio separado que «inventaron» los romanos, se corresponde con la división bipartita entre sociedades y corporaciones,

Fritz Schulz, Principios del Derecho Romano, trad. esp. 2000, pp 91 ss. “El derecho privado romano sólo conoce dos tipos de agrupaciones humanas, la societas y la corporación. Los romanos no buscaron nunca la multitud y la variedad de asociaciones que se encuentra en el derecho germánico… La corporación y la sociedad son y quedan como grandes figuras contrapuestas… el derecho romano no conoció figuras mixtas de una y de la otra…”

Esto, para los collegia y sodalitates, es decir, corporaciones, digamos, de «interés particular» ya que servían a los intereses de sus miembros como los collegia funeraticia para dar sepultura a sus miembros y con fines recreativos las sodalitates. Como estas asociaciones sobrevivían a sus miembros y, por tanto, a sus herederos, el resultado es que los miembros perdieron cualquier derecho sobre el patrimonio de estas corporaciones.

Se explica así la fácil transformación de la asociación en fundación. De nuevo Saleilles nos cuenta que al convertir a los individuos que forman el grupo titular de los bienes y derechos que configuran el patrimonio separado en “individualidades anónimas e indeterminadas”, (o sea, en «fungibles») el paso del collegium (de la asociación) a la fundación deviene más sencillo. En otros términos: el titular del patrimonio deja de ser el grupo y pasa a serlo el fin para cuya satisfacción se fundó el grupo, o sea, la fundación. Los miembros de la asociación pasan, de ser titulares del patrimonio, a ser meros beneficiarios. Y eso es lo que ocurrió con algún tipo de collegia funeraticia: que adoptaron carácter fundacional ya que se constituían con una donación de un terreno, un edificio y un dinero que se destinaban a un fin concreto como era el de permitir el enterramiento y la celebración de festivales y ceremonias funerarias por parte de los miembros.

La fundación – que no existió en el Derecho Romano clásico – surge así de la asociación, esto es, de la transformación de la corporación que eran los collegia en patrimonios destinados a un fin. Con lo que se ha explicado debería ser suficiente. El punto de partida es la fungibilidad de los miembros del collegium que hace imposible la asignación de cuotas o partes sobre el patrimonio común que, además, debe destinarse al fin corporativo. Eso hace que los miembros pierdan sus derechos sobre el patrimonio común y se conviertan en beneficiarios de la explotación del patrimonio y dejan de ser titulares cuando es la Iglesia la que gestiona esas ingentes masas patrimoniales. De nuevo Saleilles:

… con Constantino, es decir, después del reconocimiento oficial de la Iglesia cristiana,… aparecerá la noción de fundación… Hasta entonces, las Iglesias, dentro del cristianismo, se habían sometido al molde de los pequeños collegia funeraticia… Cuando la Iglesia se dirigía a las multitudes, tenía en mente un número ilimitado y anónimo de fieles, de la misma manera que un hospital está hecho para un número indefinido y flotante de beneficiarios. Por otra parte…. la Iglesia… puso la marca de la perpetuidad y de la universalidad en todas las cosas; por lo tanto, era necesario cada vez más quitar los bienes que le pertenecían del poder de disposición de las masas que formaban parte de la comunidad religiosa, e incluso, hasta cierto punto, de los líderes de la propia comunidad. Bajo esta doble influencia, la idea de asociación se fue sustituyendo gradualmente por la idea de la asignación a un fin, lo que ahora llamamos la noción de fundación….  la noción de finalidad sustituye a la de comunidad… ... la noción de fundación surgirá definitivamente de la concepción corporativa, que se construirá sobre el molde exclusivo del propio establecimiento.… 

La diferencia con la sociedad no puede ser mayor y para comprobarlo imaginemos una sociedad constituida con un fin altruista. Los socios de tal sociedad seguirían siendo domini (herren, señores) del contrato de sociedad y copropietarios de los bienes puestos en común o cotitulares del patrimonio social incluso aunque constituyan una sociedad con fines altruistas (ayudar a los sintecho). Porque pueden, en cualquier momento, modificar el fin y dedicar los bienes a su inversión para obtener beneficios que se repartirán. Es más, si estalla el conflicto entre los socios y desaparece la affectio societatis, los socios podrán denunciar el contrato (¡denuncia unilateral!) y podrán repartirse el patrimonio social entre ellos. Por eso, una sociedad civil incluso la constituida para beneficiar a terceros distintos de los socios sigue siendo un contrato de sociedad. Como dice el artículo 1666 CC, porque se ha constituido «en interés común de los socios». Por eso también, los terceros – los sinhogar – no adquieren derecho alguno como consecuencia de la celebración de ese contrato. Ni siquiera podría considerarse que el objeto social definido por los socios como contribuir a la recuperación de las personas sin hogar constituye una estipulación a favor de terceros.

Pero los miembros de una asociación no podrían hacer tal cosa ni siquiera por unanimidad. Los miembros del Círculo de Bellas Artes de Madrid no podrían vender y repartirse el precio del edificio en el que tiene su sede. Los socios de la asociación no podrían ni siquiera cambiar la cláusula estatutaria que prevé que la asociación se dedica al fomento de la cultura y las bellas artes. No ostentan derechos sobre el patrimonio de la asociación, no se «llevan» nada cuando la abandonan y el patrimonio de la asociación no se forma con sus aportaciones que, por supuesto, no han sido «puestas en común». (V., el artículo 42 del Codice civile que ordena – a semejanza de las normas correspondientes en otros derechos – que la autoridad pública determina a quién se entregan o con qué finalidad se aplican los bienes restantes a la disolución de una asociación, normalmente orientándolos hacia actividades de utilidad pública similares al fin original) porque, a diferencia de lo que ocurre en la copropiedad y en la sociedad anónima, los miembros de una asociación «vienen y van» sin tener asignada una proporción del patrimonio de la asociación que aportaron cuando entraron y que retiran cuando se van. Como decía Saleilles, no es posible vincular el patrimonio a miembros concretos de la corporación -asociación.

La unificación de sociedades y asociaciones a través de la privatización de la corporación

La doctrina mayoritaria en nuestro país tiende a considerar que las asociaciones y las sociedades (civiles y mercantiles, de personas y de estructura corporativa como la anónima, la cooperativa o la mutua) son dos especies del mismo género. El género es, para unos, la sociedad y, para otros, la asociación. Para poner en duda esta construcción podríamos argumentar que la unificación de las sociedades y las asociaciones a través de la privatización de la corporación que se produjo en el siglo XIX con la liberalización de la constitución de corporaciones societarias – anónimas – primero y de asociaciones y fundaciones – mucho después – es muy reciente y ‘casual’.

Es casual porque, como he dicho, resultó de la «privatización» de la sociedad anónima. Nadie dudaba que las sociedades anónimas constituidas con anterioridad a las leyes generales de sociedades anónimas que proliferaron en Occidente a partir de 1850 eran compañías de comercio, o sea, sociedades para el ejercicio conjunto del comercio. Pero nadie consideró nunca que las corporaciones del antiguo régimen de base personal fueran sociedades (societates) y no lo eran porque no había «puesta en común» con ánimo de beneficiarse de la comunicación de los bienes comunes.

Las compañías de comercio, a través de la «incorporación» (o la obtención de una autorización o charter real o parlamentario) adquirían la condición de corporación pero, al hacerlo, no perdían su condición societaria. Esto significa que la sociedad anónima provoca la fusión de los rasgos corporativos (‘vida eterna’, sucesión perpetua, estructura orgánica, fungibilidad de los miembros etc.), y  los rasgos societarios (derechos de los accionistas sobre el patrimonio social, transmisibilidad de la posición de socio, formación de un patrimonio con las aportaciones, reparto proporcional de las ganancias a la aportación, derecho del socio a participar en las ganancias y a la cuota de liquidación etc).

La equiparación se reforzó al permitir que la sociedad anónima pudiera desarrollar cualquier tipo de objeto social, incluyendo, naturalmente, los fines que en el Antiguo Régimen habrían dado lugar a la constitución de una corporación y, bajo el régimen liberal, de una asociación. En efecto, por un lado, – en el caso español – las leyes de sociedades anónimas incluyeron un precepto como el artículo 3 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 «transferido» en su primer párrafo al vigente artículo 2 LSC. El artículo 3 decía que «la sociedad anónima, cualquiera que sea su objeto, tendrá carácter mercantil» y añadía que «no podrá tener por objeto la representación de intereses colectivos, profesionales o económicos atribuidos a otras entidades por la Ley con carácter exclusivo» en una clara referencia a sindicatos, colegios profesionales etc, es decir a las únicas corporaciones que el franquismo permitía.

Una última nota sobre el artículo 229 del Codice di Commercio italiano de 1882

que, literalmente, disponía que

«Le società civili possono assumere le forme delle società per azioni: in tal caso esse sono sottoposte alle disposizioni del presente codice, eccettuate quelle che riguardano il fallimento e la competenza.»

La doctrina de la época – Vivante especialmente – llamaron la atención sobre el riesgo de «fraude de ley». Así, se lee en Giorgio Marasà (Le Società senza scopo di lucro pp 12 ss) que Vivante advirtió de los peligros que, por esta vía, resucitaran las corporaciones del antiguo régimen y escaparan al control administrativo previsto para las asociaciones:

“que, a la sombra de este artículo… algunas sociedades prohibidas o suprimidas por la ley, y más en particular también asociaciones religiosas o monásticas que se agruparan voluntariamente, pudieran —constituyéndose bajo la forma mercantil— resurgir indirectamente, y a despecho de las prohibiciones contenidas en las leyes de orden público relativas a su supresión; y dado que la forma mercantil daría vida a un ente colectivo con capacidad patrimonial, esas asociaciones podrían ejercer derechos civiles, celebrar contratos, e incluso realizar adquisiciones, tanto a título gratuito como oneroso, y recibir herencias y legados en fraude de la ley”.

Se refiere Vivante en 1894 a lo que hemos contado más arriba: hasta 1999, el derecho italiano limitaba la adquisición de bienes inmuebles por vía de compra o donación por parte de las asociaciones. Y, concluye Marasà: p 15:

“En suma, la opinión más liberal en la interpretación del art. 229 del Código de Comercio quedo en posición claramente minoritaria, porque encajaba poco con los principios del Estado… liberal; de hecho, corría el riesgo de comprometer la solidez de la rigurosa normativa contra las manos muertas”

Foto: Pedro Fraile