Por Pedro del Olmo
Introducción: un punto de vista unilateral
“De las obligaciones con cláusula penal” es el título que coloca el legislador a la Sección 6ª del Capítulo III, Título Primero, del Libro IV del Código Civil. Mi propósito en esta entrada es explicar los aspectos básicos de la figura que se regula en ella (arts. 1152 a 1155 CC), destacando la facultad de opción que tiene el acreedor en ese régimen.
El punto de partida se puede poner en la observación de Pothier de que la cláusula penal añade posibilidades de actuación a las que el acreedor ya tiene en virtud de las reglas generales sobre el incumplimiento de la obligación. Por eso, esas reglas generales son el punto de partida del legislador en esta Sección 6ª y, también por eso, la cuestión que se plantea es la del significado que tiene la aparición de una cláusula penal en ese escenario general de los remedios por incumplimiento. Se trata de establecer las relaciones entre el nuevo remedio pactado y el régimen de los ya existentes.
La ubicación de esta Sección 6ª como la última del Capítulo III es muy adecuada, en la medida en que permite al legislador tener en cuenta las especialidades ya establecidas en las Secciones 1ª a 5ª sobre el régimen del resto de obligaciones —puras, condicionales y a plazo, obligaciones alternativas y obligaciones, mancomunadas, solidarias, divisibles e indivisibles— contenidas en ese Capítulo III.
También desde el punto de vista de la ubicación sistemática, se puede destacar que esa tarea de coordinación entre las reglas generales del incumplimiento y la pena convencional se plantea desde el punto de vista unilateral propio del Derecho de obligaciones. El título mismo de la Sección 6ª refleja que se va a regular un tipo de obligación y, por si hiciera falta, el recorrido del lector del CC hasta llegar a ella, lo confirma: se entra en el Libro IV (“De las obligaciones y contratos”) y, cerrando el foco, se pasa a su Título Primero (“De las obligaciones”), en cuyo Capítulo III, titulado “De las diversas especies de obligaciones”, se contiene ya una Sección 6ª que es la que trata, como hemos dicho, “De a las obligaciones con cláusula penal”. La regulación de la Sección 6ª está concebida, pues, desde el punto de vista de la obligación y no del contrato.
Ese punto de vista unilateral resulta decisivo para seleccionar los remedios por el incumplimiento que el legislador va a tener en cuenta para coordinarlos con la pena convencional. En efecto, los remedios relevantes en los que piensa el legislador para aclarar sus relaciones con la pena son la indemnización y la pretensión de cumplimiento, con la figura de la mora jugando un papel esencial. En la Sección 6ª no hay soluciones pensadas para la resolución por incumplimiento de contratos sinalagmáticos. Por la misma razón, el llamado cumplimiento defectuoso no termina de encontrar su sitio en esta regulación general y, sin embargo, aparece —un poco por sorpresa— en la regulación de las cláusulas penales.
Estructura general de la Sección Sexta
El propósito de establecer las relaciones entre la pena y los remedios generales para el incumplimiento de las obligaciones es claro, al menos, en los tres primeros artículos de la Sección. En la doctrina, Isabel Arana ya había destacado que el primero de esos artículos regula las relaciones entre la pena y la pretensión indemnizatoria (art. 1152 CC) y, el segundo, las relaciones entre la pena y la pretensión de cumplimiento (art. 1153 CC). Continuando este planteamiento, creo que se puede decir que el artículo 1154 CC se dedica a establecer lo que ocurre con la pena en los casos de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (lo que hoy llamaríamos cumplimiento defectuoso), aunque es cierto que, por la evolución de la figura y la influencia que han tenido otras doctrinas, ese propósito haya quedado parcialmente oscurecido entre nosotros.
Por su parte, el artículo 1155 CC, cuarto y último, es el único en la Sección que no se dedica a regular directamente la pena, como consecuencia jurídica, sino que establece un régimen de nulidad parcial para la cláusula penal en su conjunto, que termina de identificar la figura como accesoria. Existirá siempre, por tanto, una obligación principal y otra obligación accesoria —contenida en la cláusula penal— que está puesta al servicio de la primera, lo que resulta decisivo para trazar las diferencias con las obligaciones condicionales y con las obligaciones alternativas (¿y facultativas?), que son los tipos de obligación más relacionados con las obligaciones que incluyen una cláusula penal.
El artículo 1152
En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado.
Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código.
La idea del art. 1152.I de que, por regla general, la “pena sustituirá a la indemnización” se entiende bien en el contexto de coordinación entre las reglas generales del incumplimiento y las reglas pactadas para ese incumplimiento. La regla de la sustitución es perfectamente aplicable al incumplimiento total y definitivo de la obligación y también en el caso del simple retraso, que son las modalidades básicas de incumplimiento a las que atiende el régimen del incumplimiento de la obligación en general.
Para los casos de imposibilidad del cumplimiento, hay que recordar que, en la manera tradicional de entender el incumplimiento de la obligación, el acreedor tiene siempre derecho a exigir el cumplimiento en forma específica y solo la imposibilidad del cumplimiento (incumplimiento absoluto, para incluir también el supuesto del término esencial) pone freno a ese remedio. La regla del artículo 1152 de que, en principio, la pena sustituye a la indemnización es fácil de entender en los casos de imposibilidad del cumplimiento, puesto que el artículo 1182 CC prevé la extinción de la obligación en esos supuestos y el artículo 1183 se remite, entre otras cosas, a la indemnización general del artículo 1101, que sería sustituida por la pena (ex art. 1152.I), cuando las partes se hayan preocupado de incluirla en la relación que las vincula. En este contexto, a veces aparece el llamado cumplimiento por equivalente, lo que—en realidad— es una manera de hablar figurada que no debe ocultar el carácter indemnizatorio (en sentido amplio) del remedio ni debe ser motivo de confusión aquí, especialmente para no mezclar el significado del art. 1152 con el del art. 1153 CC
V., Ana Soler, La pretensión de cumplimiento específico, Almacén de Derecho, 2022 y, en sentido contrario, Enrique Gandía, El cumplimiento por equivalente no es indemnización de daños, Almacén de Derecho, 2024.
Una vez que, desde el punto de vista de la consecuencia jurídica, el artículo 1152.I ha establecido la solución de que la pena, por regla general, sustituye a la indemnización, el art. 1152.II se ocupa de extender a la pena el requisito de la imputabilidad, característico del remedio indemnizatorio.
En principio, podría pensarse que —en virtud de este art. 1152.II CC— la pena solo es exigible cuando el incumplimiento de la obligación principal sea imputable al deudor (cfr. arts. 1101, 1104 y 1105 CC), lo que derivaría del carácter accesorio de la cláusula penal que también desarrolla el art. 1155 CC. Desde este punto de vista, podría decirse que hay partes de la obligación principal que están contenidas en la propia cláusula penal, puesto que no hay duda de que el supuesto de hecho que lleva a la aplicación de la pena convencional es de libre configuración por las partes y también puede expresar el riesgo asumido por el deudor. Sin embargo, la posibilidad de que la cláusula penal se inserte también en contratos sinalagmáticos creo que puede explicar la mención especial a la imputabilidad que hace el art. 1152 CC.
El artículo 1153
El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.
Así como en el artículo 1152 se atendía a las relaciones entre el remedio indemnizatorio y la pena, el artículo 1153 se dedica a regular las relaciones entre la pena y la acción de cumplimiento desde el punto de vista de la opción que entre esos remedios se concede a una u otra parte. El primer inciso del artículo 1153 lo hace desde el punto de vista del deudor para un caso excepcional, en el que la pretensión de cumplimiento está a su disposición. El segundo, desde el punto de vista del acreedor y para la generalidad de los casos, dado que este cuenta normalmente con la pretensión de cumplimiento. La facultad de opción que tiene una y otra parte en el art. 1153 es lo que explica que se agrupen en este precepto dos reglas tan aparentemente distintas.
Esa facultad de opción es lo que me parece verdaderamente destacable del precepto, que da por supuesto —-en los términos del artículo 1153— que el deudor y el acreedor pueden tener en sus manos la posibilidad de elegir entre la pena y la pretensión de cumplimiento, cuando así se haya pactado y en los casos para los que se haya hecho.
De este artículo 1153 se desprende la regla general de que, cuando el deudor (excepcionalmente) o el acreedor opten por la pena, esta no puede acumularse a la acción de cumplimiento. En el primer inciso se ve que el deudor tiene la mencionada facultad de elegir excepcionalmente y solo cuando se haya pactado así de forma expresa: desde el punto de vista del deudor, la idea de acumulación no tiene sentido y la opción brilla, entonces, en todo su esplendor. En realidad, algo parecido ocurre también en el inciso segundo del artículo 1153, pues es claro que el acreedor solo puede elegir libremente entre exigir el cumplimiento o exigir una prestación distinta (que, en principio, sustituye a la indemnización ex art. 1152), cuando se haya preocupado de establecerlo así en el régimen pactado, introduciéndose en él una cláusula penal. Ambas reglas tienen, pues, en común lo que podríamos llamar una dimensión opcional que solo se explica en virtud del pacto.
La doctrina está de acuerdo en que el primer inciso del artículo 1153 recoge la figura de la llamada obligación facultativa. Es una obligación en la que solo se debe una prestación, pero el deudor puede —en el momento del pago— decidirse por obtener su liberación mediante la realización de una prestación distinta pactada expresamente con esos caracteres en la obligación principal. Es una obligación que está emparentada con las obligaciones alternativas (arts. 1131-1136 CC), en la medida en que el deudor puede/debe realizar una elección a la hora de cumplir, pero que se diferencia de ellas en que en la obligación facultativa solo se debe una prestación (una res est in obligatione plures autem in solutione), mientras que en la obligación alternativa el deudor debe ambas alternativamente (una u otra: plures res sunt in obligatione una autem in solutione), lo que es decisivo en casos de imposibilidad sobrevenida de alguna de ellas.
En cualquier caso, el primer inciso del artículo 1153 reconoce abiertamente que el acreedor puede otorgar al deudor la posibilidad de liberarse de su obligación mediante el pago de una cantidad pactada, siempre que se haga así expresamente (cfr. el término “claramente” del segundo inciso). En este caso, el acreedor contaría, pues, con una limitada pretensión de cumplimiento en forma específica y el deudor, por su parte, gozaría de esa facultad de liberación: “dinero (o multa) de arrepentimiento” o “precio de la libertad” son expresiones que recogen bien esta idea y que se han usado para aludir a este primer inciso del art 1153.
En el segundo inciso del art. 1153, el legislador está dando por supuesta la regla fundamental de que, ante un incumplimiento, solo el acreedor de una obligación con cláusula penal puede elegir tranquilamente entre reclamar la ejecución de la obligación principal o reclamar el cumplimiento de la pena. Se trata de una regla fundamental que sí estaba abiertamente formulada en el artículo 1081 del Proyecto de Código Civil de 1851 (“El acreedor puede reclamar á su elección el cumplimiento de la obligación ó el de la pena estipulada contra el deudor moroso”; las cursivas son mías), siguiendo el ejemplo y la estructura de los arts. 1228 y 1229 del Code Napoléon.
Es cierto que nuestro propio Código no formula abiertamente esa regla fundamental, pero parece claro que el segundo inciso del art. 1153 la da por supuesta, al establecer la regla general de la imposibilidad —para el acreedor— de acumular cumplimiento y pena: si el acreedor no puede acumular cumplimiento y pena, tendrá que optar entre una y otra. Con todo, me parece que esa formulación en negativo (“Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente…”) oscurece para el lector la conclusión de que, en realidad, se está dando al acreedor una facultad de optar entre un remedio y otro.
Para entender las relaciones entre la pena y la pretensión de cumplimiento, hay que subrayar, además, el hecho cierto de que son las partes las que identifican el supuesto de hecho relevante para que la pena resulte exigible. Si unimos esta idea con la posibilidad de elegir que implica el art. 1153, creo que se puede ver más claramente el esquema básico con el que el legislador ha elaborado el régimen de las obligaciones con cláusula penal.
Así, mientras que el acreedor en una obligación ordinaria puede solo exigir el cumplimiento de la obligación y ha de probar la imposibilidad de cumplimiento (o el carácter esencial del término) para poder reclamar el llamado cumplimiento por equivalente, el acreedor que está protegido por una cláusula penal puede optar por exigir la pena tan pronto como el deudor haya incurrido en mora. Es decir, tan pronto como haya reclamado el cumplimiento y el deudor no se haya aprestado a realizarlo inmediatamente. En la cláusula penal se contiene el remedio pactado por las partes y, tanto la pena (consecuencia jurídica), como el incumplimiento que la hace exigible (supuesto de hecho), son de libre configuración para ellas. Aunque la regla no está pensada para las obligaciones sinalagmáticas, lo cierto es que recuerda al régimen de las condiciones resolutorias expresas que se pueden incluir en ellas.
Por otro lado, se puede destacar que, a partir del incumplimiento determinado por las partes, el acreedor protegido por una cláusula penal elige entre pedir el cumplimiento o la pena —sin poder acumular, en principio (art. 1153)— pero, elegida la pena, no puede exigir ya el cumplimiento ni, viceversa, elegido el cumplimiento puede exigir la pena. Es una regla clara que, aunque ahora no me voy a detener en ello, se repite en el artículo 56 del Código de Comercio, para la regulación de los contratos mercantiles de compraventa con cláusula penal. También merece la pena destacar que es la solución que se adopta normalmente en el ámbito de las obligaciones alternativas (cfr. arts. 1133 y 1136 CC) y que contrasta parcialmente con el llamado ius variandi que se recoge, en cambio, en el artículo 1124 CC para los llamados incumplimientos resolutorios del contrato (“...También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible”).
Una vez explicada la idea de que la regla del segundo inciso del artículo 1153 presupone una facultad de optar para el acreedor que es similar al que se reserva para el deudor en el primer inciso de dicho artículo, y habiendo señalado también la libertad de las partes a la hora de configurar el supuesto de hecho que determina el nacimiento de la pena como consecuencia jurídica, se pueden explicar con más facilidad las relaciones de la pena con la pretensión de cumplimiento. En efecto, la regla del segundo inciso del artículo 1153 de que —en principio— la pena no se acumula a la pretensión de cumplimiento es clara, tanto para los casos de incumplimiento total y absoluto (imposibilidad de la prestación, término esencial), como para los casos de cumplimiento retrasado.
Según las reglas generales sobre el incumplimiento de la obligación, la no acumulación está clara en caso de incumplimiento total o absoluto: como el cumplimiento en forma específica es imposible o no satisface ya el interés del acreedor, no hay posibilidad de acumular pena y cumplimiento más que en el sentido figurado del llamado cumplimiento por equivalente, remedio indemnizatorio que —como tal— se verá sustituido, en principio, por la pena pactada en los términos ya vistos del artículo 1152.I CC. Señalaba Laurent que esta solución es lógica, porque acumular la pena y el cumplimiento por equivalente sería como reclamar dos veces una misma cosa. Desde el punto de vista de las obligaciones, esto no supone, en realidad, un límite a la cuantía de la pena (cuestión discutida en la doctrina, para las obligaciones sinalagmáticas), sino que va de suyo en la configuración de la cláusula penal desde el punto de vista obligatorio y como figura emparentada con las obligaciones facultativas.
Por otro lado, conviene destacar que, en ese sentido figurado del cumplimiento por equivalente, la solución del segundo inciso del artículo 1153 parece coincidir con la del artículo 1152.I y se produce la sustitución por la pena, tanto de la pretensión de cumplimiento (que, en realidad, desaparece), como la de la pretensión indemnizatoria. Esta aparente coincidencia de soluciones entre ambos preceptos viene a sumarse al hecho de que sustituir (es decir, no acumular) en el artículo 1152 es una idea muy próxima a no exigir conjuntamente (no acumular) del art. 1153: ambos parecen afirmar una regla general de no acumulación. Estas dos observaciones me parecen importantes para evitar el peligro de confusión en las primeras lecturas de la Sección 6ª que estamos repasando.
En cualquier caso, lo que la existencia de una cláusula penal añade a esta solución general para los casos de incumplimiento absoluto es la posibilidad de que el acreedor opte por la pena según lo establecido en la cláusula penal y sin necesidad de que estemos ante un caso de imposibilidad de la prestación (o término esencial). La imposibilidad de acumular ambos remedios que se establece abiertamente en el segundo inciso del artículo 1153 no es, pues, tan novedoso en la comparación del régimen de las obligaciones con cláusula penal con las reglas generales sobre el incumplimiento absoluto. Lo que sí es realmente novedoso es la posibilidad de exigir la pena al deudor moroso directamente, en los casos de incumplimiento en los que sea aplicable la cláusula penal y con independencia de su carácter absoluto o no.
En el segundo inciso del artículo 1153 también se encuentra la solución para los casos de cumplimiento retrasado. Según la regla general del segundo inciso del art. 1153, solo se puede acumular pena y acción de cumplimiento cuando así se haya establecido claramente (cfr. el término “expresamente” del primer inciso). Ese es precisamente el caso de las llamadas penas moratorias más comunes, en los que la pena moratoria (pensada para indemnizar el daño causado por el retraso en cumplir) “sustituye” a la indemnización por mora en el sentido del artículo 1152.I, pero “se acumula” a la pretensión de cumplimiento en virtud del segundo inciso del art. 1153 CC. Como decían los autores antiguos, distinguir entre penas moratorias y penas por incumplimiento definitivo no es siempre fácil, pero parece que se trata de una cuestión que bien se puede dejar a la discusión entre las partes acerca del supuesto de hecho del remedio pactado entre ellas. En cualquier caso, la exigencia de claridad para la acumulación del artículo 1153 sí parece que refleja un punto de vista restrictivo hacia las cláusulas abiertamente punitivas.
Esta solución general que permite la acumulación de pena (moratoria) y cumplimiento —que se adopta de manera implícita y algo oscura en nuestro artículo 1153— se formulaba abiertamente ya en el texto original del art. 1229 del Code Napoléon (“No se puede reclamar al mismo tiempo la (obligación) principal y la pena, a menos que ésta se haya estipulado para el simple retraso”). La formulación de la regla no era tan clara en el artículo 1081 del Proyecto de 1851, pero García Goyena daba en sus comentarios una explicación similar a la que adopto aquí para nuestro artículo 1153 CC. Es la misma solución que, en términos muy parecidos, se formula en el muy reciente artículo 1196.1 de nuestra PMCC 2023 (“El acreedor no podrá reclamar la indemnización convenida ni la pena convencional si ejercita con éxito la pretensión para obtener el cumplimiento o la subsanación del cumplimiento defectuoso, pero podrá reclamar la prestación convenida para el retraso”; cfr. el similar art 1149 PMCC 2009), lo que seguramente sea una prueba de su sensatez.
El artículo 1154
El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
Ya hemos destacado que, en las reglas generales del modelo tradicional del incumplimiento de la obligación se presta atención prioritaria al caso del incumplimiento total y absoluto (imposibilidad, término esencial) y al caso del cumplimiento retrasado (como la pretensión de cumplimiento solo está limitada por la imposibilidad —porque en la obligación en general no hay posibilidad de resolver por incumplimiento—, el retraso en el cumplimiento es un fenómeno especialmente relevante).
Desde ese punto de vista, el caso del cumplimiento defectuoso no tiene esa misma relevancia general y parece que se calificaría, bien como un pago parcial admitido por el acreedor, bien como un caso de simple incumplimiento que daría lugar a una situación de mora y a la adaptación al caso de la pretensión de cumplimiento (que se convierte en una pretensión de subsanación del defecto). Sin embargo, lo cierto es que la aparición de una cláusula penal en una obligación que luego resulta defectuosamente cumplida sí plantea un problema especial, y es cierto también que el legislador lo ha tenido en cuenta al introducir la regla del artículo 1154 CC. Se trata de una regla que permite, en mi opinión, solucionar el problema reduciéndolo a los problemas solucionados ya en los artículos 1152 y 1153 CC. Veámoslo más despacio.
Dando un paso atrás, podemos recordar que el caso de incumplimiento absoluto y el de cumplimiento retrasado son fáciles, desde el punto de vista de la cláusula penal. El primero está bien resuelto en el artículo 1152.I, puesto que la sustitución de la indemnización por la pena es sencilla: ante la inexistencia de pretensión de cumplimiento, son las dos únicas alternativas posibles. Algo parecido ocurre con los casos de cumplimiento retrasado, en los que sí se puede acumular la pena con la pretensión de cumplimiento —que es la solución prevista en el segundo inciso del art. 1153 para cuando esa acumulación se ha establecido claramente—, porque dicha pretensión de cumplimiento no ha sufrido ninguna modificación especial y, por otro lado, la pretensión indemnizatoria adopta una versión suavizada y de menor entidad, como es la indemnización por mora (que será sustituida por la pena moratoria pactada ex art. 1152.I CC).
Frente a estas dos situaciones, los casos de cumplimiento parcial o irregular plantean sus propios problemas y lo hacen en lo que es el campo de aplicación más propio de la cláusula penal, esto es, en los casos en los que son las partes las que han identificado exactamente el incumplimiento que determina la exigibilidad de la pena; es decir, en casos distintos a los de incumplimiento absoluto, que son de por sí incompatibles con la idea de cumplimiento defectuoso. El legislador resuelve esos problemas mediante la regla prevista en el artículo 1154 CC.
La regla prevista en el artículo 1154 es la modificación equitativa de la pena por el juez: una vez modificada así la pena, el problema se reduce a los ya resueltos en las reglas generales sobre la cláusula penal de los artículos anteriores. En efecto, una vez reajustada la pena cuantitativamente, la necesidad de elegir entre la pretensión de cumplimiento realmente existente (que es la pretensión de subsanación, en los casos de cumplimiento defectuoso) y la pena es la misma que se requiere en los supuestos en los que las obligaciones con cláusula penal son realmente especiales y requieren por ello la especial atención del legislador. Me refiero a los casos en los que se da el incumplimiento que produce el devengo de la pena y el acreedor se plantea a qué carta quedarse, eligiendo la (todavía posible) pretensión de cumplimiento (subsanación) o la pena y sin posibilidad —en principio— de acumular (lo que aleja la posibilidad de la indemnización moratoria; si la pena se ha querido claramente como moratoria, la necesidad/posibilidad de moderación desaparece). Por eso, el ajuste cuantitativo de la pena que provoca el artículo 1154 es el único dato que falta para poder aplicar sin dificultad esas reglas generales de la cláusula penal.
Conclusión: Una cuestión de enfoque
En esta entrada hemos repasado los aspectos básicos de las obligaciones con cláusula penal teniendo en cuenta el punto de vista unilateral que adopta la Sección 6ª (arts. 1152-1155 CC) y explicando que su estructura responde a la necesidad de coordinar los remedios generales por el incumplimiento de la obligación (pretensión de cumplimiento y pretensión indemnizatoria, con los supuestos relevantes del incumplimiento absoluto y la indemnización por retraso) con la pena, que es un remedio generalmente indemnizatorio (en sentido amplio) y creado por pacto.
Hemos visto que apartar esos dos casos generales de incumplimiento absoluto y de cumplimiento retrasado y ver cómo se coordina con ellos la pena convencional ha permitido destacar que la inclusión de una cláusula penal en una obligación implica, fundamentalmente, que el acreedor pase a tener la facultad adicional de elegir entre exigir el cumplimiento o la pena, tan pronto como el deudor haya incurrido en el incumplimiento que determina la exigibilidad de la pena (es decir, tan pronto estemos ante lo que García Goyena llamaba un “deudor moroso”). La cláusula penal define, pues, el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que identifican el remedio creado.
El acreedor tiene, así, una facultad que no tienen los acreedores de una obligación normal y corriente y que es la razón de que el legislador haya incluido las relaciones entre la pena y la acción de cumplimiento en forma específica desde el punto de vista del acreedor en el segundo inciso del art. 1153 y al lado de la figura de la obligación facultativa recogida en el primer inciso de ese mismo artículo. La obligación con cláusula penal resultaría, así, muy próxima a una obligación facultativa en la que la facultad de elección se ha concedido al acreedor. La facultad de opción del deudor de una obligación facultativa se actualiza en el momento del vencimiento, en la medida en que la decisión es solo suya. La facultad de opción del acreedor, en cambio, se actualiza cuando el deudor incurre en mora, puesto que el incumplimiento de la obligación es lo que abre la posibilidad de que el acreedor elija entre exigir el cumplimiento o la pena: la obligación con cláusula penal no es una obligación alternativa con pacto de elección por el acreedor (cfr. art. 1132 CC).
Esta cercanía teórica entre obligación facultativa y obligación con cláusula penal permite plantear la pregunta de si esa manera de ver las cosas puede ser la explicación de algunas características fundamentales del régimen de las obligaciones con cláusula penal contenido en nuestro CC. Me refiero, en primer lugar, al hecho de que la posición del acreedor en una obligación con cláusula penal así entendida resultaría perfectamente coherente con la inexistencia en el CC de una facultad general de moderar la pena por parte del juez similar a la que ya existía originalmente en los sistemas de raíz germánica. En una obligación facultativa (lo mismo que ocurre en una obligación alternativa), la equivalencia de las prestaciones involucradas se deja —como precio que son— al libre arbitrio de las partes.
En segundo lugar, esa construcción que parece subyacer a nuestras obligaciones con cláusula penal permitiría explicar que el régimen encaje, como anillo al dedo, en la llamada visión unitaria de la cláusula penal que —para interpretar nuestro CC— defienden Díez-Picazo y otros autores de prestigio. La posibilidad de opción propia de una obligación facultativa como base de la regulación explica que la indemnización realmente querida como previa liquidación de los daños previsibles esté sometida al mismo régimen que la prestación pactada con carácter penal para impulsar al deudor al cumplimiento en forma específica. Que el remedio pactado tenga uno u otro carácter es, desde ese punto de vista, indiferente.
