En derecho alemán se distingue entre asociaciones ideales y asociaciones que desarrollan una actividad económica. Las primeras son asociaciones y las segundas tienen que organizarse como corporaciones societarias – SA, SL – , es decir, no pueden inscribirse en el registro de asociaciones porque lo impide el § 21 del Código Civil Alemán (BGB) y necesitan, para lograr la personificación jurídica, de acuerdo con el § 22 BGB de una ‘concesión administrativa’ (o sea, como en el antiguo régimen.

En lo que sigue, explicaré que asociación ‘ideal’ en el sentido del § 21 del Código Civil Alemán (BGB) se corresponde básicamente con las asociaciones de ‘interés público’ en el sentido del artículo 35 CC en la interpretación que diera Pantaleón (Asociación y sociedad, ADC 1993) al precepto.

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Dice el § 21

Una asociación cuyo propósito no sea la explotación de un negocio adquiere capacidad jurídica con su inscripción en el registro de asociaciones del tribunal de distrito competente.

Dice el § 22:

«Una asociación cuyo objetivo es la operación de una actividad económica adquiere capacidad jurídica mediante concesión estatal en ausencia de disposiciones federales especiales. La concesión debe otorgarla el Estado en cuyo territorio tiene la sede central de la asociación».

Pero la distinción no es nada nítida, como lo demuestran los casos de las asociaciones que explotaban gimnasios o guarderías.

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Según el Kammergericht (KG, el TSJ en lo civil de la ciudad-estado de Berlin), la gestión de guarderías bajo la forma de asociación es inadmisible. En cambio, el OLG Tribunal Superior Regional de Brandeburgo sostuvo lo contrario siempre que la explotación de las guarderías se gestionase con el fin de contribuir a la educación y al desarrollo de los niños. En tal caso, la asociación no tendría por objeto la explotación de un negocio económico (de una empresa diríamos en español) que es lo que prohíbe el BGB (V., Jürgen Wagner: Die Entwicklungen im Vereinsrecht, NZG 2015, 1377).

En 2017 el Tribunal Supremo (BGH) resolvió definitivamente la disputa y sentó la llamada jurisprudencia Kita. 

Se trataba de una asociación compuesta por 11 miembros que gestionaba nueve guarderías. El Registro de Asociaciones de Berlín inició un proceso de cancelación de oficio, argumentando que el volumen de la actividad y la estructura operativa de la asociación implicaban que la asociación explotaba una empresa, lo que es incompatible con los «fines ideales» que caracterizan la asociación frente a las corporaciones comerciales (sociedad anónima, cooperativa…).

El BGH, sin embargo, dio la razón a la asociación y se la quitó al Registro de Asociaciones utilizando el concepto del «privilegio del objetivo o fin accesorio» (Nebenzweckprivileg). En la práctica, afirmó el BGH que una asociación no pierde su fin ideal porque para lograrlo, utilice medios económicos organizados si los medios económicos están subordinados al fin ‘ideal’. Lo importante para que siga siendo una asociación es que la actividad económica (la titularidad de guarderías por la asociación) fuera solo un medio para lograr el objetivo ‘ideal’ de la asociación, esto es, procurar la educación y el cuidado de los menores.

Más detalladamente, de la narración de los hechos de la sentencia se desprende que los 11 miembros de la asociación habían montado un negocio de guarderías pero era un negocio sin ánimo de lucro, es decir, los asociados, como en la “Constructora Benéfica. Asociación de Caridad” gestionaban altruistamente (no mutualistamente) nueve guarderías con una capacidad máxima de 288 niños en total. Lo que distinguía a esta asociación de una SA o SL con ese objeto social era que el objetivo no era generar beneficios para repartirlos entre los miembros sino procurar a los niños de determinados barrios de Berlín el acceso a un bien escaso: plazas de guardería.

Es importante destacar que ni los padres de los niños escolarizados en las nueve guarderías devenían socios de la asociación ni tenían derecho a participar en la definición de la orientación pedagógica y de gestión de los centros. Los padres eran clientes que pagaban una cuota mensual por el cuidado de sus hijos financiada, mayoritariamente, por la ciudad-estado de Berlin. Como los compradores de las viviendas que construía la Constructora benéfica. La prestación de servicios a terceros es lo que llevó al KG a rechazar la calificación de la corporación como asociación. Quizá el KG estaba pensando en que lo que ‘salvaría’ la calificación como asociación ideal era que los asociados se estuvieran ‘autosuministrando’ o ‘autoproveyendo’ un servicio – el de guardería – de modo que la ‘causa’ se parece más a la de una cooperativa de consumo.

El BGH, por el contrario, consideró que es irrelevante que se presten servicios a terceros o solo a los socios. Lo decisivo es la naturaleza del propósito u objetivo de la corporación. En este caso, la educación de los niños, que sigue siendo un fin  «ideal» y no «económico». Por tanto, lo decisivo es que no hubiera reparto de beneficios y la corporación conservara el status de utilidad pública.

Con semejante definición de asociación, la distinción con la cooperativa se basará en que los servicios se presten exclusivamente a los miembros o, fundamentalmente, a terceros. Si los que reciben los servicios son los cooperativistas – actividad cooperativizada – estaremos ante una cooperativa y si la corporación se ha constituido para prestar los servicios al público en general o a un sector del público, podremos estar ante una asociación.

Esto es a primera vista confuso porque el BGH admite que, como las mutuas de seguro o las cooperativas de crédito, la asociación puede generar un ‘excedente‘, es decir, puede tener un superávit cuando a los ingresos procedentes de la explotación de las guarderías se le restan los costes. Lo importante para conservar la condición de «asociación ideal» es que ese excedente se destine al «fin ideal». Esto es razonable: generar un excedente es coherente con el fin ideal de la asociación porque permite reducir el riesgo de insolvencia de las guarderías, mejorar sus instalaciones o crear reservas para gastos imprevistos. Y aquí es donde entra la calificación de la asociación Kita como ‘de utilidad pública’. 

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Dice el BGH que, aunque el reconocimiento de la asociación como de utilidad pública no significa necesariamente que una asociación no está orientada a la explotación de un negocio en el sentido del § 21 BGB, es una circunstancia muy relevante como indicio del carácter ‘ideal’. Añade el BGH que

La historia legislativa muestra… (se)… consideró a la asociación de utilidad pública como el caso paradigmático de una asociación de fines ideales (Idealverein) no orientada a un negocio económico. El proyecto previo a la versión definitiva del § 21 BGB disponía que «las asociaciones con fines de utilidad pública, benéficos, sociales, científicos, artísticos o cualesquiera otros no orientados a un negocio económico» adquieren capacidad jurídica mediante su inscripción en el registro de asociaciones. Con la redacción final del § 21 BGB… únicamente debían quedar fuera de la categoría de asociación de fines ideales del § 21 BGB aquellas cuyo objeto exclusivo o principal estuviera dirigido a un negocio económico. Se consideró que la asociación está llamada a «resolver tareas de gran importancia para el Estado, pero que este no puede abordar por sí mismo de forma directa». En consecuencia, se ha considerado que la asociación inscrita se desenvuelve en una «esfera que afecta directamente al bien común».

… las circunstancias fácticas relevantes para el reconocimiento de la utilidad pública …  deben tenerse en cuenta a los efectos de determinar si se cumplen los requisitos del § 21 BGB… (sobre todo)… la existencia de un interés general especial en la realización de las tareas allí mencionadas para promover de forma desinteresada a la colectividad en los ámbitos material, intelectual o moral.

Explica el BGH que según la Ordenanza fiscal – que es la que regula los beneficios de la declaración de utilidad pública – los recursos de la entidad solo pueden utilizarse para fines estatutarios, es decir, para el fin de «interés público» – en este caso, la educación – y

 Los miembros no pueden recibir participaciones en los beneficios ni, en su condición de tales, otras dádivas procedentes de los fondos de la entidad. Los miembros, al causar baja o en caso de disolución o extinción de la entidad,no podrán recibir más que sus aportaciones de capital desembolsadas y el valor de mercado de sus aportaciones no dinerarias. 

Los ingresos obtenidos de la prestación del servicio de guardería «deben destinarse oportunamente al fin de utilidad pública». 

Y esto es muy relevante para el enjuiciamiento de las políticas de reservas, inversión y precios de una asociación pero también de una mutua o una cooperativa:

 Con ello queda excluida una acumulación de capital en la asociación. Debido a la prohibición de distribución de beneficios, tampoco es posible la obtención de una ventaja económica para el individuo, al menos por la vía de las distribuciones de ganancias habituales en las sociedades.

Es una auténtica prohibición de acumular reservas más allá de lo razonable para las funciones que se señalaron más arriba (evitar la quiebra, atender a necesidades imprevistas, mejorar la prestación de los servicios…). En resumen: la calificación como ‘de utilidad pública’ implica tres consecuencias importantes: la prohibición de repartir beneficios, la obligación de usar los fondos para el fin u objetivo que llevó a constituir la corporación y la prohibición de acumulación de capital.

¿Puede una SA o SL ser declarada de ‘utilidad pública’? El BGH dice que sí, y que tal conclusión deriva de la Constitución, en concreto de la maximización del derecho de asociación, que exige que los particulares puedan elegir, entre todas las formas de sociedad y corporación disponibles, la que prefieran salvo que el legislador aduzca una razón para restringir esa libertad de elección.

El Art. 9 apartado 1 de la Ley Fundamental (GG) protege el derecho a constituir, entre otros, asociaciones. La libertad de asociación debe ser tenida en cuenta en el derecho civil mediante la interpretación de las disposiciones de derecho privado, en particular de las cláusulas generales. Cuando la ley abre al individuo una determinada forma de unión en desarrollo del derecho del Art. 9 apartado 1 GG, no está justificado concluir que las normas de desarrollo deban interpretarse restrictivamente y que el acceso deba limitarse por existir la posibilidad de realizar la actividad deseada bajo otra forma (societaria). Al contrario, el individuo es libre de elegir entre las posibilidades concedidas aquella que le parezca más favorable.

(esto es muy relevante, pero no puedo ocuparme ahora de la cuestión, para enjuiciar la validez de las restricciones a la libertad contractual y de autoconfiguración de las relaciones internas en una corporación como la SA o la SL sobre la base de decir que si los particulares disponen de otro tipo societario «más flexible», las normas injustificadamente imperativas o rígidas dejan de ser inconstitucionales):

Naturalmente, si una SL es declarada de utilidad pública y sus socios deciden ‘reorientar’ el objeto social y cambiar el fin común (dejar de prestar el servicio público de guardería y tratar de maximizar el valor del patrimonio social y las ganancias para repartírselas junto con el patrimonio de la sociedad) lo pueden hacer, es decir, es legítimo. Obviamente, perderán la condición de entidad de utilidad pública. Los miembros de la asociación con idéntico objeto a la SL, por el contrario, no podrían transformar la asociación en una SL para apoderarse de las ganancias que genere la actividad. La clave está en que los miembros de una SL o SA tienen derechos plenos sobre el patrimonio social y los miembros de una asociación carecen de derechos patrimoniales. Cuando el BGH dice que, a la liquidación, los asociados solo pueden retirar los bienes que fueran suyos, esto es, lo que aportaron, está reconociendo que ese derecho no está ligado a la condición de asociado sino a que, efectivamente, ese asociado hubiera realizado esa ‘aportación’ o entrega de dinero o bienes a la asociación bajo la condición expresa o tácita de que le fuera reintegrado a su baja de la asociación o a la liquidación de ésta, de modo que puede ocurrir – y así ocurría históricamente – que la mayoría de los asociados no recibieran nada a su salida de la asociación.

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La protección de los acreedores no es un problema. El BGH dice que los terceros contractuales saben que contratan con una asociación y que las asociaciones no tienen capital. Añade que las autoridades fiscales tienen incentivos para controlar la gestión de estas asociaciones en mayor medida y con más eficacia que el registro de asociaciones. Pero, además, como explicara Reuter, la protección de los acreedores de una asociación está, en ciertos aspectos, más garantizada que la de los acreedores de una SA o una SL. Todos los que dejamos de creer en la eficacia de la doctrina del capital social como garantía de los acreedores hace muchos años no podemos sino estar de acuerdo. Piénsese, por ejemplo, que la prohibición de repartir dividendos (la falta de ánimo de lucro subjetivo) desincentiva la asunción de riesgos por parte de los que controlan la asociación y que su responsabilidad solo se desata, precisamente, si la asociación quiebra (por la eventual responsabilidad concursal), lo que hace, de nuevo que la gestión de las asociaciones sea muy conservadora.

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Tampoco es relevante que estas asociaciones puedan distorsionar la competencia en el mercado de guarderías (o gimnasios). El hecho de que una asociación compita con una GmbH comercial no es motivo para denegarle la personalidad jurídica. La ley no obliga a una entidad a elegir la forma jurídica más «onerosa» (la mercantil) solo porque sus competidores lo hagan. El BGH dice que los §§ 21 y 22 BGB no regulan la competencia. Otra cosa sería que – como ocurrió en España con los ayuntamientos y los gimnasios – se tratase de entidades del sector público.

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Leuschner señala que la sentencia objeto de estas líneas ha tenido continuidad en una decisión del BGH de 2018 – Beschluss vom 11.09.2018 – II ZB 11/17 – sobre una asociación de gestión patrimonial (Vermögensverwaltungsverein), que fue calificada como asociación económica pese a que sus estatutos no preveían la realización de actividades económicas. Lo decisivo fue que el propósito de la asociación incluía la posibilidad de distribuir beneficios entre los socios. Según explica Leuschner, algunos autores llegan incluso a exigir una cláusula expresa en los estatutos que prevea que no se repartirán beneficios como requisito para la inscripción de una asociación como Idealverein. 

En el caso de la Vermögensverwaltungsverein, la asociación tenía como fin estatutario administrar el patrimonio de una fundación y de otras entidades. El Registro de Asociaciones volvió a denegar la inscripción argumentando que la «gestión de activos» es, por su propia naturaleza, una actividad económica dirigida a obtener ventajas patrimoniales. El BGH confirmó la decisión del registro denegando su inscripción como asociación ‘ideal’ porque aunque la actividad puede ser puramente económica (gestionar inversiones), ha de ser realizada altruistamente: el dinero que se gane va a la beneficencia. Esto significa que la sentencia de 2018 confirma la doctrina establecida en la sentencia Kita. Hay negocio en el sentido del § 21 si la asociación «desarrolla actividades empresariales propias de forma planificada, duradera y dirigida hacia el exterior […] que tengan como objetivo procurar ventajas patrimoniales en favor de la asociación o de sus miembros» y el objetivo de la asociación, en el caso enjuiciado era, precisamente, que los miembros de ésta se beneficiaran de la gestión profesional de su patrimonio recibiendo las ganancias correspondientes lo que impide considerar que el fin principal de la asociación esté dirigido a un fin idea. El BGH sienta así la distinción entre asociaciones y sociedades mercantiles en una combinación del fin perseguido – altruista en la asociación – y el reparto de beneficios – típico de la sociedad -.

«El legislador contempló las sociedades en contraposición a la asociación. El legislador vio el contraste en el hecho de que el interés social de aquellas determina su actuación, orientada al beneficio empresarial y a la ventaja económica de sus miembros. Este criterio de distinción de peso también es aplicable aquí».

Esto es correcto pero podría precisarse un poco más recurriendo a la inexistencia de «puesta en común» en la asociación que es, sin embargo, el elemento esencial del contrato de sociedad.

Pero lo que dice, a continuación, el BGH es más interesante. Recordemos que en Kita había dicho que su calificación como asociación no perjudicaba indebidamente los intereses de los acreedores de la asociación. Aquí, sin embargo, el BGH piensa lo contrario

 «A la inscripción (como asociación) soponen los intereses de los acreedores de los miembros de la asociación. Pues el carácter no patrimonial de la condición de miembro […] conlleva que su valor económico no esté sujeto al embargo de los acreedores, pudiendo así surgir espacios libres de responsabilidad (Haftungsenklaven) si los miembros de la asociación trasladan su patrimonio privado a la asociación con el fin de su administración y obtención de beneficios».

El Tribunal Supremo alemán está protegiendo el principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) y no ‘quiere’ que se utilice la asociación para crear trusts que blinden el patrimonio del beneficiario del trust frente al ataque de sus acreedores. Es interesante también que diga que la «parte» de miembro de una asociación o, si se quiere, la membresía en una asociación no tiene carácter patrimonial, lo que sin duda, refuerza la idea de que las asociaciones no son sociedades.

En cualquier caso, y a diferencia del caso Kita, aquí, la administración 

«y el incremento del patrimonio de la asociación» no tiene por objeto avanzar o promover el fin no económico de la asociación, sino beneficiar a los miembros, lo que hace imposible la inscripción como asociación en el sentido del § 21 BGB».

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Con posterioridad a la sentencia de 2018 el BGH ha dictado la de 15 de abril de 2021 (III ZR 139/20) que tiene interés, en este contexto porque se centra también en la diferenciación entre una asociación y una corporación societaria como la anónima o la limitada. Como es sabido, en éstas, el poder de representación de los órganos de administración es ilimitado e ilimitable (v., art. 234 LSC). Pues bien, en el caso de una gran asociación, declarada de utilidad pública, el BGH señaló que la junta directiva de la asociación estaba obligada a actuar siempre de forma que no se ponga en riesgo el estatus de utilidad pública de la entidad.

El BGH examina, en primer lugar, el estándar de diligencia exigible a los administradores – junta directiva – de una asociación (ideal, de interés público) que desarrolla legítimamente una actividad económica de cierta envergadura y dice que, en tal caso, la diligencia exigible es la misma que al administrador de una SL o SA (art. 225 LSC).

Si los administradores realizan actos negligentes que provocan la pérdida de la condición de asociación de utilidad pública (por ejemplo, porque permitan que miembros de la asociación se lucren con la actividad de la asociación), infringen sus deberes como administradores e incurren en responsabilidad frente a la asociación por los daños correspondientes, que serán, normalmente, los que resulten de la pérdida de los beneficios fiscales.

En el caso, el BGH consideró que un contrato celebrado entre una fundación y una sociedad limitada para la explotación comercial de los avances científicos contra el ictus generados por la primera era ineficaz porque el presidente de la fundación no tenía poder de representación. En concreto, el perfeccionamiento del contrato no era compatible con el fin de utilidad pública de la demandada y, por lo tanto, no estaba comprendido en el poder de representación de la presidenta. Esta limitación de la representación se deriva de la disposición estatutaria al respecto, suficientemente clara e inequívoca que limitaba el poder de representación al «fin de la fundación». Aunque el poder de representación es ilimitado (es decir, no está limitado ni siquiera por el fin de la fundación – aunque sí lo estaba por dicho fin según la jurisprudencia más antigua), los estatutos pueden incluir límites con efectos externos. Así resulta expresamente del § 26 BGB que, en contra de lo que dispone el artículo 234 LSC para la SA y la SL dice que los estatutos de una asociación – sus reglas se aplican en este punto también a las fundaciones – pueden limitar «con efectos frente a terceros» el ámbito del poder de representación de los miembros de la junta directiva de la asociación (o del patronato de la fundación). Y añade que esta posibilidad de limitar estatutariamente el poder de representación constituye una excepción en las corporaciones y en las sociedades de personas.

En el caso, el contrato celebrado por la presidenta no estaba cubierto por el fin fundacional y, sobre todo, por la calificación de la entidad como de utilidad pública.

Con razón señala el recurso que la limitación del poder de representación del consejo al “fin de la fundación” pretende servir, de forma claramente reconocible para el tráfico jurídico, en particular para proteger a la fundación frente a la celebración de negocios jurídicos perjudiciales para (su calificación como entidad de) utilidad pública y frente al consiguiente riesgo de pérdida del reconocimiento como entidad benéfica. Que la utilidad pública en sentido tributario tiene una especial relevancia en el “fin de la fundación” se pone de manifiesto no solo por su mención destacada al comienzo mismo del § 2 de los estatutos, sino también por el hecho de que la estructura de esta norma estatutaria está visiblemente adaptada a las exigencias de la norma fiscal(AO): conforme al § 59 AO, el beneficio fiscal presupone que de los estatutos resulte el fin que persigue la entidad, que dicho fin cumpla los requisitos de los §§ 52 a 55 AO y que se persiga de manera exclusiva e inmediata…

Quien pretende celebrar un contrato con una fundación reconocida como benéfica debe contar, en general, con que los negocios jurídicos que puedan privar a la entidad de la condición de entidad de utilidad pública no están comprendidos en el poder de representación del consejo. Por ello, la confianza de dicho contratante y la protección del tráfico jurídico no justifican rechazar la eficacia de una limitación estatutaria del poder de representación del consejo fundacional por el mero hecho de que la valoración de la conformidad de un contrato con la utilidad pública pueda entrañar dificultades en el caso concreto…

… el controvertido contrato de explotación y comercialización no es compatible con las disposiciones sobre utilidad pública de los §§ 51 ss. AO. (Tampoco)…  existe… espacio para una ratificación conforme al § 177 BGB, ya que el otorgamiento de tal ratificación se situaría, a su vez, fuera del poder de representación del consejo de la fundación, único órgano competente para ello.

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Pantaleón tenía razón: interés público en el artículo 35 CC es lo mismo que «fin ideal». Solo que – creo – también las asociaciones «recreativas» como los clubes deportivos o las sociedades gastronómicas deben considerarse, en nuestros días, como de «interés público» en el sentido del artículo 35 del Código civil.