Por Pol Candela

la primera parte

¿Se aplican las restricciones legales a la transmisibilidad a los casos de modificaciones estructurales?

Las restricciones supletorias previstas en la ley hacen referencia solamente a la transmisión de las participaciones sociales. El supuesto de hecho al que se conecta la restricción legal consiste en la “transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos” (art. 107.2 LSC). Una parte de la doctrina y los tribunales entiende, muy resumidamente, que la restricción cubre la transmisión de las participaciones sociales derivada de una modificación estructural porque, sin duda, ésta es un negocio jurídico voluntario e inter vivos, e implica abrir las puertas de la sociedad participada a una nueva sociedad, la adquirente, que devendrá titular de las participaciones sociales.

Otro argumento poderoso a favor de esta tesis lo sustentaría la letra d) del art. 107.2 LSC, que establece que “en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título distinto de la compraventa […] el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones…”. Con esta previsión, el ordenamiento estaría pensando en aquellos negocios transmisivos cuya contraprestación para adquirir las participaciones sociales es diferente al precio en la compraventa (la ecuación de canje en la fusión o escisión), y en los que la valoración de lo transmitido no recae sobre las participaciones sino sobre el patrimonio de la sociedad propietaria de éstas (fusión, escisión y cesión global).

A pesar de que la aplicación de la limitación supletoria puede presentarse como la derivación argumental más obvia en una primera aproximación al tema, entiendo que de la propia regulación se desprenden razones de peso para defender su inaplicabilidad:

La interpretación literal y sistemática de la restricción a la luz de la eficacia de la Directiva (UE) 2017/1132

Del redactado del art. 107 LSC puede afirmarse que el legislador se está refiriendo a un negocio jurídico o proyecto de transmisión concreto cuyo objeto sea exclusivamente un número determinado de participaciones. De la expresión “el socio que se proponga transmitir su participación…”, puede inferirse que la restricción está pensada para aquellas transmisiones cuya causa contractual, entendida como la función económico-social que justifica que el contrato reciba la protección del ordenamiento jurídico, consista en la transmisión aislada de unas participaciones sociales, y no en la subrogación en la titularidad de otro patrimonio. De ahí que el transmitente deba comunicar a la sociedad las condiciones de la transmisión, que se refieren principalmente al número y el precio de las participaciones a transmitir, porque el precepto presupone que el socio transmite únicamente éstas.

Y los casos mencionados de la letra d) del art. 107.2 LSC, si bien harían referencia a transmisiones diferentes de la compraventa de participaciones, se referirían igualmente a transmisiones de carácter singular como “la adjudicación resultante de la liquidación de la sociedad conyugal –cuando las transmisiones entre cónyuges están restringidas y se adjudican al socio no suscriptor–, la aportación a la sociedad conyugal, la permuta, la dación en pago de deuda, la adjudicación resultante de la liquidación de una sociedad en cuyo haber partible figuran participaciones […] y la aportación a una sociedad de capital” (Navarro Viñuales, pp. 618-619).

Además, la Directiva 2017/1132, en cuya virtud debe ser interpretado el Derecho nacional (principio de aplicación uniforme), se refiere a las modificaciones estructurales como operaciones en las que se transmite la totalidad del patrimonio activo y pasivo (arts. 89, 90, 118, 155 y 160 ter). De modo que se está asentando por el legislador europeo la regla general de que todos y cada uno de los bienes, créditos, deudas y relaciones jurídicas que conforman el patrimonio son transmitidos simultáneamente e ipso iure (arts. 105 y 151). El TJUE, en la única ocasión que ha tenido para interpretar el principio de sucesión universal en el marco de la Directiva (STJUE de 5 de marzo de 2015, asunto C-343/13), además de afirmar que la definición de la sucesión universal debe ser unívoca en toda la Unión Europea y su configuración no debe corresponder a cada legislador nacional, se ha pronunciado muy restrictivamente sobre los elementos patrimoniales que deben quedar excluidos del ámbito objetivo de la sucesión universal.

En el caso resuelto por el Tribunal de Justicia, se trataba de determinar si la sociedad absorbente debía responder por las multas derivadas de infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida, a la que se habían levantado dos actas de sanción que no fueron notificadas hasta después de la fecha de la eficacia de la fusión. En principio, las multas no estaban todavía en el lado pasivo del balance de la sociedad absorbida cuando se produjo la eficacia de la fusión, pues la responsabilidad derivada de la sanción todavía no había nacido, de modo que la absorbente, en principio, no debería adquirir ninguna responsabilidad. Pero para el TJUE lo relevante no es tanto la determinación exacta de lo que se transmite (el concepto contable de patrimonio o del activo y pasivo, que tiene un mero carácter informativo y no limita los efectos de la modificación estructural), como sí lo es en la transmisión particular de acciones o participaciones, sino la mejor comprensión de la naturaleza del fenómeno sucesorio. La sociedad adquirente se coloca en la posición de la transmitente a todos los efectos, en todas las relaciones jurídicas actuales y latentes, incluyendo la responsabilidad potencial por los actos cometidos por la transmitente.

La regla general de la Directiva por la que se transmiten todos los elementos patrimoniales de la transmitente, reforzada por el carácter prevalente del Derecho de la UE y la interpretación realizada por el TJUE, implica que cualquier intento de los Derechos nacionales de apartarse de ella y excluirla debería configurarse de manera expresa. De lo contrario, la fuerza de la sucesión universal debe primar e imponerse frente a las restricciones singulares a la transmisibilidad de elementos concretos.

Esto es lo coherente con el principio de efectividad del Derecho europeo. Este principio significa que la aplicación del ordenamiento de la UE debe ser real y efectiva, sin que el Derecho interno (ni su interpretación) deban acarrear la ineficacia ni impedir su plena realización (STJCE de 16 de diciembre de 1976, C-33/76). Si la limitación del art. 107 LSC prevaliese sobre el principio de sucesión universal, existiría un riesgo real de impedir el éxito de la operación de modificación estructural (Gállego Lanau, p. 416). Este riesgo no sería cuantitativo, porque las participaciones podrían significar un porcentaje muy pequeño del patrimonio transmitido, pero sí cualitativo. Con la aplicación del art. 107 LSC se estaría abriendo la puerta a que cada una de las reglas particulares previstas en el ordenamiento que condicionan o limitan la transmisión singular de los distintos elementos patrimoniales fuesen aplicables, y, por tanto, potencialmente todas las restricciones previstas para elementos concretos serían aplicables con el argumento de se realiza una transmisión voluntaria e inter vivos. Si esto fuese así, se perdería por completo la finalidad o razón de ser de la Directiva transpuesta por la LME. Básicamente porque el mecanismo de la sucesión universal no se diferenciaría en nada de la sucesión particular y haría imposible en la práctica la consecución de estas operaciones. Por tanto, el único modo de hacer posible y efectiva la aplicación del principio de sucesión universal es reconociendo la no aplicación del art. 107 LSC a las modificaciones estructurales.

Lo anterior viene ratificado por el hecho de que, desde un punto de vista sistemático, siempre que el legislador español ha querido restringir o atribuir unos efectos concretos a la transmisión singular de un elemento concreto como resultado de una transmisión regulada en la LME, en el supuesto de hecho de la norma se ha hecho referencia expresa a las operaciones de modificación estructural. Podemos citar algunos ejemplos: se admite la moderación de la pena de la persona jurídica que lleva a cabo una modificación estructural en función de la proporción que guarde con ella la persona jurídica transmitente condenada y responsable del delito (art. 130.2 CP). La posibilidad de aumentar un 20% la renta cuando el arrendatario lleva a cabo una modificación estructural asimilable a la figura de la cesión contractual (art. 32.3 LAU). O la necesidad de que la Administración autorice a efectos de la transmisión de la concesión portuaria la modificación estructural en la que participe el concesionario titular (art. 40 de la Ley de Puertos de la Comunidad Valenciana, que asimila las modificaciones estructurales a la transmisión de la concesión).

Un argumento adicional a favor de esta tesis se encuentra en la interpretación resultante del apartado 3 de los arts. 105 y 151 de la Directiva 2017/1132. Éste prevé que las formalidades exigibles a la sociedad adquirente, para la eficacia erga omnes de la transmisión de determinados elementos patrimoniales como consecuencia de la fusión o escisión, deben ser requeridas de forma expresa por las legislaciones de los Estados miembros. Esto es así porque la exigencia de dichas formalidades constituye una excepción al carácter ipso iure de la transmisión universal previsto en la Directiva, que requiere la desactivación de las formalidades propias de cada transmisión singular. Un ejemplo de formalidad requerida es la necesidad de presentar la escritura de fusión para cambiar la titularidad registral de un diseño industrial inscrito, prevista expresamente en el art. 63 LPJDI. Pues bien, si para el establecimiento o imposición de formalidades el Derecho europeo exige que éstas prevean expresamente el supuesto de la modificación estructural, con más razón debe exigirse que las restricciones a la transmisibilidad estén expresamente previstas para estas operaciones, pues dichas restricciones impactan directamente en la composición del ámbito material o sustantivo de la sucesión universal.

El carácter típico y autónomo de la regulación de las modificaciones estructurales

Aunque la LME no prevea expresamente para las modificaciones estructurales un sistema de numerus clausus, como sí hace el legislador alemán (art. 1 II UmwG), es pacífica la tesis de que solamente son modificaciones estructurales el conjunto de figuras reguladas de forma explícita en la LME. No es sustentable, por tanto, la aplicación analógica de la LME a aquellas operaciones que en algún aspecto guarden cierta semejanza con las modificaciones estructurales o que afecten con la misma intensidad que éstas a la estructura patrimonial de las sociedades implicadas. El principio de tipicidad que rige las modificaciones estructurales deriva del carácter excepcional de éstas ya que suponen la inaplicación de las reglas generales societarias y de transmisión singular. Así lo han reconocido las SSTS de 6 de febrero de 1998 y 5 de marzo de 2001 (caso Ertoil-Ercros, p. 157) y las Resoluciones de la DGRN de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, en las que se declaró que la regulación de la escisión, previa a la aprobación de la Ley 3/2009, no era aplicable por analogía a los aumentos de capital por aportaciones no dinerarias de ramas de actividad, porque esta operación “carece de regulación sustantiva expresa en nuestro ordenamiento”.

A cambio de desactivar las normas transmisivas ordinarias aplicables a las transmisiones particulares, las modificaciones estructurales se rigen, tanto desde un punto de vista sustantivo como procedimental, por un conjunto autónomo de normas imperativas para las sociedades partícipes que agotan el derecho aplicable a estas operaciones. Por tanto, por este carácter excepcional de las modificaciones estructurales, que altera el régimen transmisivo general de cada uno de los elementos patrimoniales, el principio de tipicidad es bidireccional: si la LME es únicamente aplicable a las modificaciones estructurales, que están expresamente reguladas, sensu contrario, las modificaciones estructurales, sólo se regirán por las disposiciones que se refieran expresamente a ellas, como hace la LME. Por defecto, todas aquellas que normas (como el art. 107 LSC) cuyo supuesto de hecho no se refiera expresamente a las modificaciones estructurales, se entenderá que hacen referencia al régimen general de transmisión particular. Aplicar estas normas a las modificaciones estructurales ocasionaría una gran incertidumbre en relación con la normativa aplicable a la operación, lo que distaría de ser coherente con lógica jurídica de la LME, cuyas disposiciones son muy precisas y detalladas en cuanto su ámbito de aplicación.

Las diferencias irreconciliables entre el procedimiento de transmisión particular y la sucesión universal en las modificaciones estructurales

No sólo la transmisión singular de participaciones y la modificación estructural son supuestos de hecho estructuralmente diferentes en cuanto a su objeto, sino que su distinta causa negocial determina la incompatibilidad de sus respectivos procedimientos transmisivos.

El procedimiento previsto en el art. 107 LSC para aplicar la restricción no casa con el que las partes de una modificación estructural deben legalmente seguir, porque:

a) El procedimiento del art. 107 LSC arranca con la comunicación del proyecto de transmisión a la sociedad, proyecto que se refiere a las condiciones de una transmisión singular de las participaciones. El legislador con este precepto está pensando en contratos de transmisión aislada de las participaciones, porque es en estas operaciones en las que se hacen constar las particularidades y condiciones del régimen jurídico de las participaciones que se pretende transmitir.

Sin embargo, esto no sucede con las modificaciones estructurales. El proyecto común de modificación estructural no se refiere a las transmisiones en particular, sino que incluye información sobre la valoración del patrimonio, activo y pasivo, de las sociedades participantes (en la escisión se lleva a cabo una descripción más precisa del patrimonio de la escindida). No se mencionan las concretas participaciones afectadas por la limitación ni están determinadas en el proyecto transmisivo. En su caso, se adjuntan los balances de situación para describir el patrimonio de las sociedades, balances en los que como mucho, harán referencia a la cuenta 250 “Inversiones financieras a largo plazo en instrumentos de patrimonio” que incluirá la tenencia de cualesquiera participaciones sociales en cualquier sociedad limitada. Pero en el proyecto de modificación estructural no se da detalle del número y características de las concretas participaciones afectadas por la restricción, que es el objeto de la comunicación al que se ciñe la aplicación del art. 107 LSC en el que se exige que dichas participaciones queden directamente determinadas como el objeto principal de la transmisión.

b) Entre las distintas condiciones que también deben constar en el proyecto que se comunica está el precio de las participaciones. La sociedad absorbente en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 13 de abril de 2007 (FD 4) arguyó, sin éxito, que la restricción no era aplicable porque no se podía comunicar a la sociedad participada ningún “precio”, porque el campo de operatividad de éste se debía restringir a la compraventa, lo que excluiría otros supuestos de transmisión. Por el contrario, dice el Juez que el vocablo “precio” se utiliza por el ordenamiento para denotar la contraprestación característica de otros contratos onerosos (contrato de seguro, transporte, arrendamiento o las obras con ajuste o precio alzado), o como expresión del valor de un bien, derecho, reparación, resarcimiento o cumplimiento por equivalencia.

Ahora bien, en mi opinión, una cosa es que el “precio” se utilice comúnmente para otorgar valor a algo (la contraprestación en cualquier relación contractual o la cuantificación del daño en la relación extracontractual), pero otra bien distinta es que el objeto sobre el que recae el precio y que, por tanto, debe valorarse, no coincida con el supuesto de hecho sobre el que se aplica la restricción. En efecto, al precio de la contraprestación en las modificaciones estructurales se llega a partir de la valoración del patrimonio o parte del patrimonio que se transmite utilizando métodos que parten de la hipótesis de la sociedad transmitente como empresa en funcionamiento. De ahí que la valoración del patrimonio de la sociedad transmitente mediante métodos como el cálculo del valor actual de sus flujos de caja libres futuros o los múltiplos de su resultado operativo, no nos sirvan para deducir el valor que en particular tienen las participaciones que pueden encontrarse en dicho patrimonio. Al contrario, estos mismos métodos deberían utilizarse nuevamente, en un nuevo proceso ad hoc fuera del cauce de modificación estructural, para valorar expresamente el precio de las participaciones al que se refiere el art. 107 LSC.

A lo anterior debe sumarse que, tanto en la fusión como en la escisión (en todas sus modalidades), que son las modificaciones estructurales más frecuentes en la práctica, la contraprestación a cargo de la sociedad adquirente no consiste en dinero, sino en la atribución de la cualidad de socio a los socios de la sociedad transmitente, o a ésta en la segregación (emisión de x participaciones por cada participación de la sociedad transmitente). Con ello, si la restricción del art. 107 LSC fuese aplicable, los consocios que quisieran ejercer el derecho de preferencia deberían disponer previamente de suficientes títulos de la sociedad adquirente de valor equivalente al patrimonio transmitido para poder hacer frente a la forma de pago convenida en el proyecto de transmisión que se comunica a la sociedad participada. Habría por tanto una alta probabilidad de que la entrega de la contraprestación pactada y comunicada fuese imposible por parte de los retrayentes.

c) Además, la inseguridad que generaría la aplicación de la restricción legal sin estar ésta prevista expresamente para el caso de una modificación estructural, otorgaría a los consocios de la sociedad transmitente un poder excesivo durante el plazo de tres meses del que dispondría la sociedad participada según la letra f) del art. 107.2 LSC para comunicar un nuevo adquirente preferente. La sociedad transmitente debería notificar el proyecto común de modificación estructural después de ser elaborado, lo que podría chocar con la reserva de confidencialidad que puede ser necesaria en estas operaciones y que indirectamente garantiza el legislador exigiendo la publicidad del proyecto tan sólo con la antelación mínima de un mes a la celebración de la junta general (art. 7 LME).

De este modo, los consocios, durante esos tres meses desde la comunicación, tendrían a su disposición un derecho de veto y la posibilidad de hacer hold up exigiendo determinadas contraprestaciones (Paz-Ares/Sáez Lacave, p. 46), lo que, llegado el caso, podría ser utilizado para apropiarse o capturar parte de los beneficios que derivan de la modificación estructural. Beneficios que, en coherencia con el espíritu de la LME, deberían quedarse en las sociedades que realizan la operación.  Además, ello generaría un riesgo cualitativo de impedir el éxito de la operación ya que, aplicar las restricciones previstas con carácter general para la transmisión singular sin estar expresamente contempladas para las modificaciones estructurales, bloquearía potencialmente la consecución de estas operaciones, pues abriría la puerta a que acreedores y contrapartes de la sociedad transmitente, beneficiarios de dichas restricciones y, posiblemente, no interesados en la culminación de la operación, se comportasen de forma oportunista explotando su posición de monopolio bilateral.

d) El procedimiento previsto en la LME, con la implantación del mecanismo de la sucesión universal, sustituye la protección del Derecho común basada en una regla de propiedad (exigir el consentimiento de la contraparte/s para la cesión de obligaciones o contratos, o para la transmisión de participaciones), por la protección propia del Derecho de sociedades basada en una regla de responsabilidad, consistente en garantizar la solvencia del sucesor de las relaciones jurídicas de la sociedad transmitente, lo que, en concreto, se manifiesta a través de la posibilidad de que los acreedores obtengan garantías suficientes sobre sus créditos o la responsabilidad solidaria de las sociedades implicadas en la escisión.

Si el legislador, decidida y voluntariamente no ha otorgado expresamente a los consocios de la sociedad transmitente la misma protección que ha atribuido a sus acreedores, es porque con buena lógica ha creído que el interés de aquéllos en impedir el cambio de titularidad formal de las participaciones es más débil y bastante más relativo que el de éstos en la titularidad de sus créditos. Por tanto, y en conexión con el principio de tipicidad, la defensa de la aplicación de las restricciones a la transmisión de participaciones nos llevaría al absurdo de reconocer a los consocios un derecho (de veto) no recogido expresamente para el supuesto de una modificación estructural en ninguna ley, mucho más intenso y poderoso que el que, en cambio, sí que se reconoce de forma explícita a los acreedores (constitución de garantías), lo que “significaría que la fusión [escisión y cesión global] se impone a todo tipo de contratantes con un elemento personal mucho más pronunciado que el del contrato de sociedad de responsabilidad limitada” (Álvarez Royo-Villanova, p. 147) en el que uno de los socios es una persona jurídica.

La asimilación con la sucesión universal mortis causa

Los defensores de la aplicación de las restricciones parten del carácter voluntario e inter vivos de la operación de modificación estructural para asimilarla a la transmisión regulada en el art. 107 LSC, que también reúne dichos caracteres. En este sentido, puede verse la SAP Madrid 51/2008 de 14 febrero, que afirma que la modificación estructural se trata “de un negocio jurídico inter vivos y oneroso como consecuencia del cual se produjo la transmisión en bloque del patrimonio […] por motivos voluntarios (ya que es un efecto inherente a una operación societaria consentida) […] lo relevante es, por tanto, que haya existido una transmisión inter vivos de las acciones, aunque lo hubiese sido como parte de un bloque patrimonial inherente a una operación societaria de escisión” (FD 2). Por el contrario, “no cabe hablar, como se defendía en la demanda, de una suerte de transmisión análoga a la mortis causa” (FD 2), porque en ésta, a diferencia de la modificación estructural, la transmisión tiene carácter forzoso.

Sin embargo, a pesar de que existen claras diferencias entre la sucesión universal mortis causa y la inter vivos (la finalidad de ambas, el carácter intuitu personae o no en la transmisión de determinadas relaciones, el carácter extintivo y forzoso de la primera y el carácter funcionalmente modificativo y voluntario de la segunda), es indudable que en ambos casos se produce el fenómeno de la sucesión universal. Desde un punto de vista sistemático, no hay duda de que la institución de la sucesión universal en el derecho hereditario como forma de transmitir patrimonios por causa de muerte (art. 660 CC), es el antecedente claro y directo del mecanismo transmisivo diseñado por la regulación de las modificaciones estructurales. Este mecanismo que permite la transmisión universal de todo un patrimonio mediante un único título es lo que de verdad diferencia estos supuestos del resto de transmisiones.

Y es precisamente este punto, relativo a la forma de transmitir (que determina el objeto de una y otra transmisión), el que por un lado tienen en común la fusión, escisión y cesión global con la sucesión por causa de muerte, y en el que, por otro, se diferencian la transmisión particular de las participaciones y las modificaciones estructurales. En la transmisión singular el objeto son unas participaciones sociales que salen de un patrimonio que es parte de la operación y que sufre una modificación singular en su composición, mientras que en la transmisión universal el objeto de la operación es el propio patrimonio, que no es parte de ésta, a través de la colocación o subrogación del nuevo titular en la posición del antiguo. De ahí que a nivel argumentativo no se puedan obviar, cuando se pretende aplicar el régimen transmisivo de las participaciones sociales, esas similitudes de las modificaciones estructurales con la sucesión universal mortis causa.

Si bien es cierto que el art. 110 LSC no replica el régimen de transmisión limitativo del art. 107 LSC porque en la hipótesis específica de la transmisión por causa de muerte resulta inoperante un derecho de adquisición preferente preadquisitivo, pues se trata de un caso de transmisión consumada, también lo es que el propio precepto ha establecido como regla general la libertad de la transmisión mortis causa de las participaciones sociales. La ratio de esta regla, ha dicho la jurisprudencia, parte de una “presunción de inocuidad” (SAP Madrid 531/2022, de 5 julio, FD 5). Es decir, el legislador presupone que el heredero será una persona próxima al causante y compartirá en gran medida las condiciones personales de éste (SAP A Coruña 16/2014, de 27 enero, FD 4), de modo que las participaciones sociales, que continúan en el círculo social sin que el carácter cerrado de la sociedad resulte negativamente afectado, deban transmitirse conforme la sucesión universal como un bien relicto más (art. 661 CC).

Este carácter inocuo que la sucesión mortis causa representa para el interés protegido por el régimen legal limitativo de la transmisión de las participaciones inter vivos, es trasladable a las modificaciones estructurales, en el sentido de que, en estos supuestos, si bien el interés de los potenciales retrayentes no merece ser automáticamente desdeñado, sí presenta un carácter más débil. Los bienes, derechos y relaciones jurídicas que se transmiten por sucesión universal ya están determinados por su pertenencia al patrimonio de la sociedad transmitente que la sociedad participada y sus socios tuvieron en cuenta al contratar con ella, patrimonio cuya unidad económica subsiste después de la transmisión (en la nomenclatura de Perdices – p. 367–, si nada se dice en sentido contrario, debe partirse de la contemplación objetiva de la sociedad transmitente en su entrada en el círculo social). Lógicamente este patrimonio podrá sufrir en su valoración alteraciones positivas o negativas al combinarse con el patrimonio de la sociedad adquirente como nueva titular, pero la sociedad participada quedará protegida por la regla de responsabilidad propia del derecho de sociedades antes mencionada y por las reglas generales que proscriben el fraude de ley y el abuso de derecho. Dichas alteraciones, además, también pueden acaecer como causa de la normal explotación del objeto social de la sociedad transmitente, lo que, mientras no esté previsto expresamente como una causa estatutaria de exclusión, no comportará la amortización de las participaciones de las que ésta es titular.

Con ello queremos resaltar que la regulación de la transmisión de las participaciones no pretende limitar cualquier cambio de titularidad formal sobre éstas, sino las transmisiones que, afectando al carácter cerrado de la sociedad participada (de ahí que la ley presuma la inocuidad de la adquisición por parte del legatario), impliquen la salida de las participaciones de un patrimonio para incorporarse individualmente a otro que no fue objetivamente tenido en cuenta por los consocios. Si simplemente se quisiera limitar el cambio de titular formal, coherentemente, el legislador restringiría también la adquisición de las participaciones vía sucesión mortis causa.

De la LSC también se desprende, al regular expresamente las transmisiones hereditarias y forzosas, que cuando el legislador ha querido contemplar supuestos concretos de transmisión (sea particular o universal), ha previsto un procedimiento especial adaptado a las concretas particularidades de dichos supuestos. Por tanto, que no haga lo propio con las modificaciones estructurales siendo la regulación original de éstas previa a la LSC, determina la voluntad del legislador de excluir los casos de transmisión universal inter vivos.

Además, sería contradictorio que, atendiendo a la finalidad o razón de ser de cada una, se restringiera la transmisión universal inter vivos de las participaciones y en cambio se mantuviera libre la mortis causa. El fundamento de la sucesión universal por causa de muerte reside en la necesidad de evitar la situación de incertidumbre jurídica que se generaría sobre el patrimonio de la persona con su muerte. Si el Derecho no regulase el destino del patrimonio de la persona fallecida, las relaciones jurídicas de las que era parte se extinguirían (lo que reduciría el crédito al desincentivar el mantenimiento de relaciones jurídicas duraderas en el tiempo) y los bienes de los que era titular se convertirían en una res nullius, desencadenando una pugna entre los acreedores del fallecido (para poder disponer de ellos y satisfacer sus créditos) y cualquier tercero que pudiese estar interesado en su apropiación.

Sin embargo, el legislador hubiese podido decantarse por un sistema distinto al de la sucesión universal, como el de liquidación que rige en el common law (el patrimonio del fallecido, administrado por un executor o administrator, se destina en primer lugar al pago de las deudas y posteriormente la herencia neta se distribuye entre los sucesores). Uno y otro sistema son igual de eficaces a la hora de prever un destino para el patrimonio del fallecido, por lo que optar por uno u otro es una cuestión de política legislativa. En cambio, inclinarse por la sucesión universal en el marco de una modificación estructural no es realmente una alternativa, sino una verdadera exigencia partiendo de la función de facilitar las reorganizaciones empresariales que desempeña la LME. Por lo que mantener el patrimonio a transmitir en su conjunto lo más cohesionado y unido posible cobra aún más relevancia que en la sucesión por causa de muerte.

La falta de identidad entre el objeto que se transmite y sobre el que recae la limitación. Un mantenimiento equilibrado de los intereses en juego

La interpretación literal del art. 107 LSC (art. 3.1 CC) y el principio de tipicidad que rige la regulación de las modificaciones estructurales, exigen no confundir (i) la causa de un negocio jurídico, consistente en la voluntad de adquirir un patrimonio para seguir explotándolo unitariamente y (ii) su objeto (la subrogación en la titularidad de un patrimonio), con una de sus consecuencias, que es el cambio de titularidad dominical de los distintos elementos que conforman ese patrimonio. El carácter cerrado de la sociedad limitada no autoriza a extender las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho (la aplicación de la restricción en la transmisión particular de participaciones) a negocios jurídicos que no están expresamente incluidos en dicho supuesto, máxime si en el ámbito de la LME no cabe el recurso a la analogía.

Dice Navarro Viñuales que “la transmisión de las participaciones sociales es algo accesorio de lo realmente pretendido, la fusión o escisión de que se trate” (Ibid., p. 652). Por tanto, cuando lo único y realmente pretendido en la modificación estructural es transmitir las participaciones evitando la aplicación de los derechos de adquisición preferente, y no se persiga la finalidad típica de la LME de reorganización empresarial, la transmisión será fraudulenta (Álvarez Royo-Villanova, pp. 291 y 294).

Hay intereses de terceros y contrapartes de la sociedad transmitente, también dignos de protección, que a causa de la modificación estructural pueden resultar afectados. Como sabemos, no se trata de examinar qué interés es más digno de protección, sino de buscar criterios que permitan mantener el equilibrio entre los distintos intereses en juego. Gracias a estos criterios el régimen de las modificaciones estructurales puede ser operativo y, por tanto, su carácter simplificador pueda desplegarse de forma efectiva, porque es necesario que los agentes económicos tengan, antes de la operación, la certeza o la previsibilidad de qué elementos patrimoniales no se transmitirán.

Pueden existir bienes, derechos, obligaciones y relaciones jurídicas que no sean objeto de sucesión universal. Y ello puede suceder, básicamente, (i) porque así lo prevea expresamente la regulación de estos elementos patrimoniales (lo que como hemos visto, no sucede para las participaciones sociales), o así se haya pactado para ellos, como veremos en la siguiente entrada, (ii) o porque el cambio de titular que implica la modificación estructural comporte una modificación del contenido del contrato de sociedad que no sea compatible con las circunstancias o estado de cosas que sirvieron de soporte para la celebración del mismo, desapareciendo la base del negocio jurídico societario.

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