Por Eduardo Pastor Martínez

 

“After 16 years of reading amicus curiae briefs the vast majority of which have not assisted the judges, I have decided that it would be good to scrutinize these motions in a more careful, indeed a fish-eyed, fashion”

Richard Posner (Ryan v. Commodity Futures Trading Commission, September 16, 1997)

 

El germen jurisprudencial comunitario precursor del Reglamento 1/2003 y de la Directiva de daños, que reconoció a todo perjudicado por una conducta anticompetitiva el derecho a obtener una compensación efectiva de los daños sufridos a resultas de esta, ha provocado que el Derecho de la Competencia europeo afronte su transición hacia la descentralización, quizás por la parcial asimilación al modelo estadounidense. No en términos institucionales y territoriales, algo ya acostumbrado en nuestro acervo europeo, sino a favor de los particulares y por el auge de su aplicación privada. En efecto, la Comisión Europea (Comunicación de 14 de diciembre de 2020) ha constatado un incremento generalizado de las acciones de daños en todos los Estados miembros, cuyos ordenamientos jurídicos han sido sucesivamente adaptados, de manera más o menos homogénea, a las exigencias de la Directiva de daños. Es decir, en todas partes se dispone de mecanismos más o menos sofisticados para permitir y favorecer el ejercicio de las acciones de daños.

Ocurre que, especialmente desde la perspectiva del consumidor y para las infracciones de cartel, todas estas acciones de daños serán consecutivas de un previo proceso público resuelto mediante la constatación de una infracción por una autoridad de competencia y la imposición de una sanción. Eso exige una reflexión sobre las relaciones de complementariedad de las aplicaciones pública y privada del Derecho de la Competencia. Porque es importante destacar que, de una manera instrumental, las acciones de daños también persiguen los mismos efectos generales de disuasión de conductas ilícitas que los procesos de aplicación pública, de modo que unos y otros sirven para la consecución de los fines generales de este Derecho, que son los de reequilibrar los excesos de poder en el mercado. Por eso las diferencias entre la aplicación pública y privada se explican a través del contraste entre sanción y compensación, pero no mediante una pretendida relación de jerarquía o subordinación entre ambas facetas. Desde el punto de vista institucional, eso ubica a las autoridades y a los jueces involucrados en la litigación privada en un plano horizontal: su intervención debe compartir el ánimo por garantizar un mercado competitivo y libre. Es natural entonces que entre unos y otros surja la necesidad de cooperar. La pregunta es cuándo y cómo deben hacerlo.

Transcurridos cuatro años desde la transposición de la Directiva de daños a nuestro sistema, mediante la incorporación a la Ley de Defensa de la Competencia de un capítulo destinado a regular los aspectos más sensibles de la responsabilidad por daño, también en su comunicación con las novedades introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos acumulado experiencia suficiente para un análisis retrospectivo sobre las expectativas generadas y los resultados conseguidos con su aplicación.

En efecto, hace algunos años era evidente que los juzgados mercantiles iban a enfrentarse a un fenómeno de litigación en masa tras infracciones de cartel. Desde entonces, a través de ese diálogo tan acostumbrado para el Derecho de la Competencia entre los jueces nacionales y comunitarios y las aportaciones de la doctrina, se ha realizado un gran esfuerzo por clarificar cuestiones jurídicas comprometidas por las acciones de daños. Desde la determinación del régimen jurídico aplicable para indagar sobre la suficiencia y autonomía de un sistema de responsabilidad civil antitrust, que no es tal, hasta la necesaria actualización de algunos ecos que no se ajustan bien a las especialidades del Derecho de la Competencia. En particular, considerando los precedentes de la jurisprudencia nacional, se ha hecho un esfuerzo por redefinir la distribución de cargas probatorias en un proceso civil y se ha profundizado en el estudio y aplicación de las herramientas de soft law difundidas por la Comisión para auxiliar en la labor de cuantificación de los daños. Del mismo modo, se han dado pasos relevantes en la solución de problemas jurídicos complejos y adicionales que también plantea la litigación privada como la gestión de procesos masivos, la determinación del sujeto responsable de los daños, el acceso a fuentes de prueba y la adopción de mecanismos para preservar la confidencialidad de la información obtenida o la determinación de los presupuestos jurídicos y contenido económico de una estimación judicial de cuantificación del daño. Sin embargo, sigue sin quedar del todo claro en qué puede consistir la relación de colaboración y auxilio entre autoridades y jueces de competencia. Existe una preocupación muy actual sobre cómo pueden contribuir las autoridades de competencia al cálculo de los daños causados por las infracciones de competencia (pueden verse los comentarios de Delgado, J., y otros, “Cómo puede contribuir la CNMC al cálculo de los daños de las infracciones de competencia”, Fide, 11 de octubre de 2021).

El Reglamento 1/2003 procuró la recepción de la figura del amicus curiae en el Derecho de la Competencia europeo. Se trataba de que la Comisión pudiera presentar, de oficio y por razones de interés público comunitario, observaciones ante cualquier órgano judicial donde se ventilara un proceso de aplicación del Derecho de la Competencia. Quedaba así claro algo elemental: las autoridades de competencia y los jueces están llamados a una colaboración tan activa e intensa como exige las relaciones de complementariedad entre las aplicaciones pública y privada del Derecho de la Competencia, pero no comparten las mismas estrategias para conseguir sus objetivos. Desde entonces, con ocasión de la reformulación de la Ley de Defensa de Competencia en el año 2007, se reformó la Ley de Enjuiciamiento Civil para la adición de su artículo 15 bis, que prevé el mismo mecanismo de intervención. Ya en este momento, nuestra doctrina (Ruiz Peris, J. I., “Los órganos de defensa de la competencia como amicus curiae”, Derecho de los negocios, núm. 206, 2007) advirtió que el amicus curiae, si podía participar igualmente en un proceso civil a petición del juzgador, no podía convertirse nunca en una suerte de perito nombrado por el juez, puesto que su intervención resultaba únicamente justificada por la defensa del interés público comprometido por el resultado del proceso. Por el contrario, el alcance de la intervención debía entenderse limitado a la aplicación al caso de las normas de Defensa de la Competencia, sin confusión con el régimen de la prueba pericial y en un momento del proceso en el que todavía fuera posible la contradicción posterior de las partes (Sancho Gargallo, I., “Ejercicio privado de las acciones basadas en el derecho comunitario y nacional de la competencia”, Indret, febrero de 2009). La Directiva de daños ha perfilado de manera más reciente la funcionalidad de la intervención del amicus curiae, para prestar «asesoramiento (al juez) en el tema de la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios, juicio de oportunidad de la propia autoridad de competencia» (artículo 17.3). El novedoso artículo 76.3 LDC reproduce esta regla en nuestro sistema, para precisar que el alcance de la intervención del amicus curiae se limita a «informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones«.

Como señalaba anteriormente, la Directiva de daños no es una norma para la previsión de un sistema autosuficiente de responsabilidad civil por daño antitrust. Por el contrario, su contenido normativo es el resultado del contradictorio contraste entre sus objetivos. No solo se trata de la plasmación legislativa de los desarrollos de la jurisprudencia comunitaria, también de la introducción de algunas limitaciones que acentúan el carácter compensatorio de la responsabilidad por daño en Europa, procuran evitar escenarios de sobrecompensación aún a riesgo de provocar otros de infracompensación y, por fin, para garantizar la difusión de los programas de clemencia y transaccionales de los procesos de aplicación pública del Derecho de la Competencia.

Esto último es verdaderamente esclarecedor del inevitable conflicto de intereses entre las autoridades y los jueces de competencia, que merma la credibilidad y utilidad de la labor de asistencia que puedan desarrollar las primeras a favor de los segundos, incluso cuando no se incurra en un exceso funcional. En efecto, si de lo que se trata es de facilitar las condiciones de ejercicio de una acción de daños, las autoridades de competencia pueden hacerlo de manera mucho más eficiente que a través de una labor de colaboración institucional incierta con los jueces, mediante una previa toma de consciencia sobre su importancia. Cuando una autoridad de competencia confía únicamente en sus propios esfuerzos para la disuasión de conductas ilícitas, dificulta los inevitables procesos de aplicación privada que, de ahora en adelante y con total certeza, seguirán a su labor de investigación y sanción públicas. Se trata de un escenario ya acostumbrado: la demora en la publicación de sus resoluciones, la difusión de versiones no confidenciales de las mismas que omiten cualquier tipo de información relativa a los efectos en el mercado de la infracción que se sanciona o la renuente voluntad a compartir datos sensibles y relacionados con esos efectos, invocando el cortafuegos de las cláusulas negras incorporadas al sistema de disclosure de la Directiva de daños. Porque no es posible distinguir entre la difusión y efectividad de los programas de clemencia a un nivel territorial desagregado en el contexto de un mercado común y armonizado, una autoridad de competencia nacional también podrá conducirse influenciada por el sesgo de garantizar la efectividad de los programas de clemencia aplicados por la Comisión u otras extranjeras, aunque no haya tenido intervención directa en la sanción de la infracción presupuesto del juicio de daños de que se trate.

Pero, abandonando el terreno de los riesgos abstractos, existen otros concretos que desaconsejan el recurso al amicus curiae como un método recurrente para el enjuiciamiento y solución de las acciones de daños. Unos son de carácter público, en cuanto administrativos, si se quiere. Otros tienen que ver con los límites del proceso civil y de la función jurisdiccional. Por un lado, la ausencia de una cobertura procedimental clara que regule la intervención de una autoridad de competencia en un proceso de daños desde una perspectiva institucional y organizativa o interna, debiendo siempre ajustarse la actuación de cualquier órgano público de una manera escrupulosa al principio de legalidad y a sus exigencias más elementales: transparencia, contradicción, interdicción de la arbitrariedad, motivación y responsabilidad. Por otro lado, la función jurisdiccional de cuantificación de daños no puede desplazarse nunca a una autoridad de competencia, a modo de consecuencia inevitable de un primer error cual es convertir a este amicus en una suerte de agente externo para la valoración de los dictámenes periciales presentados por las partes en el proceso de daños. Este es el exceso funcional al que me refería anteriormente. Y es precisamente aquí donde debe hacerse notar que, junto con aquellos riesgos de naturaleza pública, en estos supuestos se incurriría en otros procesales que también desaconsejan la opción por una labor de auxilio tan extensa, imprecisa y problemática. Todo por la intervención de la autoridad de la competencia como perito sin serlo y precisamente por las garantías, exigencias y límites que para la práctica de la prueba de esta naturaleza dispone nuestra legislación procesal, que no resultarían aplicables a su intervención. Al mismo tiempo, se provocaría una indeseable contaminación del resultado de otros procesos de objeto análogo y en los que ni tan siquiera se hubiera recurrido a esa tan particular y deformada labor de auxilio, despreciándose sus circunstancias específicas.

Ocurre que esta situación plausible pone en evidencia las insuficiencias del proceso civil español en escenarios de gran complejidad técnica y económica. A diferencia de lo que ocurre en las jurisdicciones más experimentadas, nuestro sistema procesal priva al juez del soporte y auxilio de un experto no designado por las partes en el proceso y que coopere con él en la correcta comprensión de las pruebas que se lo ofrezcan para la cuantificación de los daños, acompañándole también en su proceso de valoración y redacción de sentencia. Tarde o temprano el derecho aplicable a una acción de daños estará perfectamente claro. Los jueces españoles dejaremos de indagar sobre todas las cuestiones jurídicas que durante los últimos años han sido insistentemente analizadas en estos casos. Desde entonces, solo importará lo que es más elemental para una acción de daños: la correcta valoración de los informes de experto presentados en el proceso. Porque cuantificar los daños derivados de un licito anticompetitivo, especialmente cuando la autoridad de competencia no favorece que eso sea posible de una manera más llana a través de la resolución previa que declara el ilícito, es algo muy difícil y solo puede hacerse mediante la elaboración de un complejo estudio contrafactual que trate de recrear la evolución de un mercado sin los efectos de la infracción. Y eso se hace principalmente a través de métodos econométricos fácilmente manipulables en la selección de enfoques, asunciones cualitativas, variables y datos. La situación se torna en una verdaderamente patológica cuando las partes no cooperan entre sí y con el juzgador para la correcta solución del proceso. Porque en estos casos debería ser todavía posible implementar mecanismos adicionales que obliguen a las partes a discutir de manera simultánea sobre los mismos datos y los mismos métodos de cálculo del daño.

De este modo, puede resultar muy tentador para el juez, que se encuentra irremediablemente solo frente a esta complejidad, recurrir al auxilio de la autoridad de competencia para la valoración de esos informes. Quizás la autoridad de competencia trate de atender las solicitudes de esa clase, confundiendo los criterios de oportunidad que deberían prevenir su respuesta con el buen ánimo de colaboración institucional. Al contrario, tal vez este marco de relaciones, todavía no suficientemente experimentado entre nosotros, resulte fecundo en el futuro y toda esta digresión sea tan innecesaria como desacertada. Pero eso será únicamente así si, primero, cada cosa se pone en su sitio, limitando la intervención de las autoridades de competencia al ofrecimiento de algunas pautas para la correcta comprensión de la dimensión, naturaleza o efectos de la infracción de que se trate y la selección de algunos criterios abstractos con los que orientar la labor de valoración probatoria, que solo asiste al juez y tras los esfuerzos de las partes en el proceso. Piénsese que, en el caso español y como es sabido, nuestra autoridad de competencia todavía se afana en la elaboración de una guía de cuantificación de daños, a modo de estadio muy preliminar para las relaciones de cooperación con los jueces de competencia. Lo que resultaría completamente inadecuado es trasladar a la autoridad de competencia una labor de valoración probatoria amplísima y, por ende, muy condicionante del desenlace de la acción de daños. El juez de daños es titular de un gran poder y de una gran responsabilidad: su discrecionalidad en el juicio de cuantificación.

Lo que los jueces de competencia españoles deben asumir, tal y como se ha enfatizado durante los últimos años, es que no es posible resolver un proceso de aplicación privada del Derecho de la Competencia sino mediante la delimitación concreta de un umbral de exigencia probatoria compatible con el principio de efectividad del derecho al pleno resarcimiento que asiste al lesionado por una práctica anticompetitiva. Solo es posible resolver una acción de daños mediante la concesión de una compensación asumiendo que las pruebas que conducen a ese resultado son falsas, por hipotéticas e imperfectas, pero útiles para la solución del caso. Los jueces deben conducirse con pragmatismo y no con escrúpulo, enfocando con una mirada jurídica el problema económico que las pruebas plantean, asumiendo criterios sencillos pero bastantes para la redacción de sus sentencias. Eso debe hacerse sin trocar la naturaleza compensatoria del régimen de responsabilidad por daños por otra punitiva, sin compromiso de los derechos de defensa que asisten a los demandados y sin conceder incentivos para una litigación automatizada y de bagatela. Y todo esto solo es tarea de los jueces, a quienes también asiste la oportunidad de formular una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia para indagar sobre las limitaciones del sistema de prueba pericial español y su compatibilidad con las exigencias del principio de efectividad al pleno resarcimiento del perjudicado, la naturaleza compensatoria de la responsabilidad civil antitrust y los derechos de contradicción y defensa incorporados a la Carta europea, si lo consideran necesario.

Mientras tanto, a las autoridades de competencia les incumbe una reflexión adicional sobre lo idóneo de construir un sistema de aplicación pública para la represión de conductas de cartel mediante el estímulo desproporcionado de los programas de clemencia y las soluciones transaccionales. Quizás resulte clave que las autoridades de competencia reciban mayor apoyo y financiación para desarrollar sus áreas económicas y de investigación. Pues, de otro modo, si el descubrimiento y sanción de las infracciones de cartel depende principalmente de los incentivos para disminuir la sanción y obstaculizar la compensación, no parece que esta sea la forma más efectiva y coherente de satisfacer los objetivos generales del Derecho de Competencia.

POSTDATA. Debe igualmente considerarse la reciente Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales (2021/C 305/01) DOCE C 305/1 de 30 de julio de 2021, donde se dispone un mecanismo de información no vinculante con objeto de prestar asistencia a los órganos jurisdiccionales nacionales en su aplicación de las normas sobre ayudas estatales. Pueden verse igualmente las propuestas más ambiciosas de nuestra doctrina nacional sobre el ámbito funcional y contenido posibles para las relaciones de colaboración entre autoridades y jueces de competencia (Proposition of Notice dealing with cooperation between Commission and national courts on State Aids subjects by Prof. Dr. Juan Ignacio Ruiz Peris, Mrs. Justice Mercedes Pedraz Calvo and Mrs. Justice Purificación Martorell Zulueta) https://www.judicialcompetitiontraining.eu/proposition-of-notice-dealing-with-cooperation-between-commission-and-national-courts-on-state-aids-subjects-by-prof-dr-juan-ignacio-ruiz-peris-mrs-justice-mercedes-pedraz-calvo-and-mrs-justice-p/


Foto: JJBOSE

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